Encabezamiento
JUZGADO DE LO MERCANTIL
NÚMERO SEIS
MADRID
PROCESO:Ordinario nº 740/16
ASUNTO: Sentencia definitiva
SENTENCIA Nº .
En la Villa de Madrid, a OCHO DE ABRIL DE DOS MIL DIECINUEVE.
Vistos porD. FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN, Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Mercantil Nº 6 de esta ciudad y su partido judicial, los presentes autos dePROCESO ORDINARIO, seguidos en este Juzgado con elNº 740/16, seguido a instancia dePLATAFORMA JUEGO LIMPIO DE ADMINISTRACIONES DE LOTERÍAS, representada por el Procurador Sr. Vázquez Guillén y asistida del Letrado D. Roberto Vallina Hoset y Dña. Alba Sellés Marco; contra la demandadaSOCIEDAD ESTATAL LOTERÍAS Y APUESTAS DEL ESTADO, S.A., representada y asistida por la Abogacía del Estado; sobrecompetencia desleal; y,
Antecedentes
PRIMERO.-Por escrito de 14.10.2016 del Procurador Sr. Vázquez Guillén en representación de la asociación demandante se formuló demanda de proceso ordinario contra la citada demandada, solicitando en el suplico:
(i)Se declare que la demandada ha cometido actos de competencia desleal tipificados en los artículos 15 y 16 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal ;
(ii)Se condene, con carácter principal, a la demandada a cesar y abstenerse re reiterar en el futuro la conducta desleal consistente en la vulneración de los derechos legales y contractuales de sus puntos de venta integrales (administraciones de loterías) a distribuir en exclusiva los billetes de Lotería Nacional, discriminando a dichos puntos de venta frente a los puntos de venta mixtos; o,
(iii)Con carácter subsidiario respecto a la pretensión anterior, se condene a la demandada a cesar en la conducta desleal consistente en autorizar a los puntos de venta mixtos a vender Lotería Nacional en cualquier formato que no sean los resguardos autorizados en 2010 y, en particular, pero no exclusivamente, mediante un papel preimpreso que imite o resulte similar a los billetes de lotería clásicos; y,
(iv)Se condene a la demandada a cesar y abstenerse de reiterar en el futuro la conducta desleal consistente en la vulneración de los derechos legales y contractuales de las administraciones de Loterías mediante la venta de billetes de Lotería Nacional a través de su propia página web en internet;
(v)Se condene a la demandada al pago de las costas; alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, acompañando los documentos unidos.
SEGUNDO.-Previa subsanación de defectos procesales, por Decreto de fecha 2.11.2016 se acordó de conformidad con el Art. 404 de la L.E.Civil , previo examen de oficio de la jurisdicción y competencia de este Juzgado, la admisión de la demanda y el traslado de la misma a los demandados para su contestación.
TERCERO.-Por escrito de 7.2.2017 de la Abogacía del Estado en representación de la demandada se contestó a la demanda en el sentido de oponerse a la misma e interesar su íntegra desestimación en base a los hechos y alegaciones que constan en autos, acompañando la documental unida.
CUARTO.-Admitida a trámite dicha contestación, por Diligencia de 3.3.2017 (Tomo VI, in fine) se procedió a señalar día y hora para la práctica de la audiencia previa.
QUINTO.-En el día y hora señalado para la celebración de la audiencia previa, comparecieron las partes.
Por la parte actora se ratificó la demanda, hechos, fundamentos de derecho y suplico, interesando los medios de prueba que estimó oportunos, admitiendo la autenticidad de los documentales acompañados de adverso, sin perjuicio de discutir su valor probatorio.
Por la parte demandada se ratificaron las cuestiones afectantes a los presupuestos del proceso, interesando los medios que prueba que estimó oportunos, admitiendo la autenticidad de los documentos acompañados de adverso, discutiendo su valor probatorio.
SEXTO.-Señalado día y hora para la práctica de la prueba admitida, se realizó la misma en el modo y la forma señalada en la Ley, con el resultado que obra en autos.
SÉPTIMO.-Finalizada la práctica de la prueba, las partes, por su orden, realizaron las alegaciones finales que estimaron oportunas, quedando los autos conclusos para sentencia.
Fundamentos
PRIMERO.- Jurisdicción, competencia y procedimiento.
La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente causa corresponde a este Juzgado, según lo dispuesto en el Art. 45 y ss de la L.E.Civil ; habiéndose tramitado por los cauces del proceso ordinario, de conformidad con los Art. 249 y 399 de la Ley Rituaria.
SEGUNDO.- Posición de las partes.
A.-Viene a sostener la demandante como fundamento de su acción y de las pretensiones que se dirán -en esencia-:
(i)Que la asociación demandante [-en adelante PLATAFORMA JUEGO LÍMPIO-] es una plataforma que agrupa a unas 200 administraciones de lotería que cuentan con contratos celebrados con la demandada [-o con sus antecesoras-] para la gestión de puntos de venta de loterías y apuestas del Estado.
(ii)Que la creación, autorización y comercialización de las loterías y apuestas del Estado funciona en régimen de monopolio, sirviéndose el Ministerio de Hacienda, a través de la Dirección General de Ordenación del Juego, de una sociedad estatal creada por Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre, denominada Sociedad Estatal de Loterías y Apuestas del Estado Tesoro Público y el Estado [-en adelante SELAE, sucesora también de organismos públicos como LOTERÍAS Y APUESTAS DEL ESTADO [LAE] y ORGANIZACIÓN NACIONAL DE LOTERÍAS Y APUESTAS DEL ESTADO [ONLAE].
(iii)Que para la distribución y comercialización de los billetes de loterías y apuestas del Estado, la sociedad estatal [-y sus predecesoras anteriores a 2010-] se sirven de dos tipos básicos de establecimientos:
-las denominadas 'administraciones de loterías integrales', cuya característica esencial consiste en que su asignación, concesión, provisión, funcionamiento, traslado, cesión a tercero y supresión está regulado por el derecho administrativo; ostentando el monopolio de la venta de billetes de loterías y apuestas en formato o soporte clásico en papel, junto a la prohibición de venta de otros productos o servicios distintos de los indicados;
-los denominados 'establecimientos mixtos', consistentes en locales con afluencia de personas en los que siendo posible la venta de otros productos o servicios [-siendo normalmente ordinario bares, restaurantes, kioscos-], se autoriza la venta de determinados y concretos productos y servicios de la demandada.
Ambos tipos se integran en la denominada 'Red Comercial Externa' de SELAE.
(iv)Que hasta la creación de SELEA tanto la concesión, funcionamiento, traslado, transmisión y supresión de un establecimientointegralde lotería, como el régimen de gestión y explotación comercial, estaban sometidas al régimen del derecho administrativo; siendo que tras la creación de dicha empresa estatal se mantuvo la naturaleza administrativa de las reglas para la concesión, funcionamiento, traslado, transmisión a terceros y supresión, pero se transformó en virtud de contrato de gestión mercantil la anterior relación administrativa que regulaba los derechos económicos y las obligaciones contractuales [-de contrato público de concesión administrativa-]; para lo cual tanto los establecimientosintegralescomo losmixtosformalizaron nuevos contratos mercantiles con la demandada en las condiciones fijadas por el órgano gestor de la lotería y apuestas del Estado.
(v)Que en dichos contratos mercantiles, para los puntos de ventaintegrales, se estableció el deber de los gestores de éstos de abstenerse de comercializar otros productos y/o servicios distintos de las loterías y apuestas; y a cambio la sociedad estatal se comprometía a garantizarles la venta en exclusiva del 'billete tradicional de lotería nacional', entendiendo por tal el 'documento de participación, dividido en diez parte o décimos, preimpreso, en soporte papel con la ilustración, característica y tradicional de Lotería Nacional distinto del 'Resguardo de Lotería Nacional'.'.
(vi)Que en dichos contratos mercantiles con los puntos de venta mixtos, junto a la prohibición de venta del 'billete tradicional', se les autoriza a vender productos y servicios de SELAE a través de los denominados 'Servicio de Punto de Venta' que se integraba como actividad adicional en el local abierto al público que vendía o prestaba otro servicio principal [-bares, restaurantes, kioscos, etc.-].
(vii)Que consecuencia de la D.A. 34ª de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010 y de la Resolución de la Dirección Comercial de Loterías y Apuestas del Estado de 28.6.2010, se autorizó -por primera vez en dos siglos- tanto la venta directa por parte del Organismo de Loterías como a la venta y comercializaciónon linedel billete de lotería nacional a través de distintos puntos de venta, de tal modo que de modo compatible, simultáneo y conjunto con la venta delbillete tradicionalde lotería nacional a través de las administraciones 'integrales' de lotería en soporte papel preimpreso, se permitió la venta de dichos billetes de lotería a través de establecimientos 'mixtos' mediante la generación de 'resguardos' [-que recoge el número, la serie, la fracción y el décimo, junto con el importe jugado-] emitidos por los terminales ubicados en dichos establecimientos; y todo ello sin modificar las condiciones contractuales establecidas en los contratos mercantiles celebrados anteriormente con cláusula de exclusividad a favor de los establecimientos 'integrales'.
(viii)Junto a ésta venta del billete de lotería nacional en formato de 'resguardo' en establecimientosmixtos, por Resolución 5/2015, de 19 de junio, de la Presidencia de la demandada, se autorizó la venta en dichos establecimientos y a través de un nuevo terminal, de un nuevo billete de lotería nacional en papel bobinado preimpreso con el tamaño, colores y diseño de los billetes clásicos de lotería nacional; a los cuales el terminal añade el número, la serie y la fracción; siendo su producto final una perfecta imitación del billete clásico de lotería nacional preimpreso en todos sus elementos; resultando éstos un 10% del volumen de ventas de dichos billetes.
(ix)Que las comisiones resultan abusivas y arbitrarias, al establecerse un sistema cerrado, autónomo y mecánico de distribución de las mismas en ventas 'on line'.
En base a todo ello, invocando la existencia de conducta ilícita concurrencia de infracción de normas [ art. 15 L.C.D .] y de discriminación y dependencia económica [ art. 16 L.C.D .] solicita la actora que se condene a la demandada a cesar en la comercialización del billete de lotería nacional a través de los puntos de venta mixtos, subsidiariamente solo en formato resguardo, así como la condena a la demandada para que cese en la venta a través de su propia página web en internet.
B.-Frente la sociedad estatal demandada afirma -en esencia-, a los efectos que nos ocupan, en relación con las dos conductas desleales invocadas, lo siguiente:
(i)Que consecuencia de la D.A.34ª de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado , la entidad pública Lotería y Apuestas del Estado [-posteriormente SELAE, creada por Ley Orgánica 6/2015 y actualmente SOCIEDAD ESTATAL LOTERÍAS Y APUESTAS DEL ESTADO SME, S.A.-] está autorizada a vender y comercializar directamente sus productos, a comercializarlos a través de sus puntos de venta y delegaciones comerciales.
(ii)Que si bien hasta el 1.1.2010 la totalidad de la red comercial de la demandada estaba sometida al derecho administrativo, desde dicha fecha la explotación, gestión y comercialización de productos de apuestas y loterías a través de la red comercial está sujeta a diversos contratos mercantiles, en virtud de pactos celebrados entre el Organismo de Loterías y los distintos empresarios titulares de la concesión de los puntos de venta.
(iii)Que distintas asociaciones de los concesionarios de la red de distribución formularon diversos recursos contencioso-administrativos contra las normas y acuerdos de ejecución de la citada autorización de comercialización directa y a través de puntos 'on line' o establecimientos mixtos, siendo todos ellos desestimados por los tribunales; como lo fue una demanda dictada en este mismo ámbito de la competencia desleal.
(iv)Que la venta directa de décimos de lotería -décimo tradicional- y su venta a través de internet -venta 'on line' resulta complementaria y no sustitutiva de la venta a través de las oficinas de lotería integrales, que siguen comercializando en exclusiva del billete tradicional, además del materializado en 'resguardo'.
(v)Que las comisiones no resultan arbitrarias en cuanto están pactadas en contrato.
En base a todo ello solicita la íntegra desestimación de la demanda.
TERCERO.- Dependencia económica.- art. 16.2 L.C.D .
A.- Régimen jurídico.
1.-Analizando separadamente cada una de las conductas invocadas por la parte demandante resulta razonable comenzar el examen por aquella que descansa en las propias circunstancias del mercado y del comportamiento de la empresa que goza de una posición preeminente en el mercado; para lo cual resulta irrelevante que se trate de una empresa de titularidad pública o privada, en cuanto ambas están sujetas [ art. 3.1 L.C.D .] a un trato o conducta leal respecto de quienes dependen económicamente de los mismos.
2.-Bajo la rúbrica de 'Discriminación y dependencia económica' señala el art. 16.2 L.C.D . que '...Se reputa desleal la explotación por parte de una empresa de la situación de dependencia económica en que puedan encontrarse sus empresas clientes o proveedores que no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad...'.
Para la apreciación de la concurrencia de tal ilícito concurrencial la mejor doctrina viene estimando que resulta exigible la presencia de dos básicos presupuestos o elementos, cuales son:(i)la situación de dependencia económica, y(ii)la explotación abusiva de la misma.
Interpretando el primero de dichos presupuestos, señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 18.1.2019 [ROJ: SAP M 1046/2019 ], con cita de su Sentencia de 28.10.2011 , que '...lo que debe analizarse es si la Entidad demandante padecía una situación de dependencia económica respecto de la demandada en dicho mercado o, lo que es lo mismo, si la demandada gozaba de poder de mercado relativo, esto es, de poder de mercado frente a la demandante, sin que se precisara que lo tuviera frente a la generalidad de los suministradores de aceite de oliva que es lo que diferencia la situación de dependencia económica y este ilícito concurrencial de la posición de dominio prohibida por el Derecho de la competencia o la legislación antitrust'...'; añadiendo que '...La dependencia económica típicamente relevante requiere que exista una falta de alternativas en la colocación de los servicios..'.
Afirma, en la difícil tarea de deslindar la defensa de la competencia de las conductas afectantes a la competencia desleal, la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 23.1.2006 [ROJ: SAP PO 155/2006 ] que '... hay un fundamento común, el derecho individual a la libre actividad económica (protegido, en el plano de su existencia, por el Derecho antitrust, y en sus modalidades de desarrollo, por el Derecho de competencia desleal), un mismo objeto de tutela (la competencia) y una identidad de funciones (lo que significa abrir el juicio de deslealtad a parámetros político- sociales y político-económicos; la institución de la competencia desleal pasa de tutelar los intereses de los empresarios a dar primacía al orden público económico, de utilizar el reenvío a elementos extrajurídicos -las buenas costumbres, los usos mercantiles, las normas de corrección profesional- a usar criterios de naturaleza económica -la eficiencia-)...', siendo éstos últimos elementos de ponderación [-no bastando la legalidad de la conducta de la empresa con poder relativo en el mercado para excluir la ilicitud concurrencial-] los que deben analizarse en este proceso por el cauce de las acciones de competencia desleal invocadas.
En tal sentido añade la citada Resolución que '...La diferencia con el abuso de posición dominante sancionado en el derecho antitrust radica en que en este último la posición dominante se refiere al conjunto del mercado, de manera que el interés prometido es ante todo un interés público en el funcionamiento del mercado globalmente considerado, en tanto que, en el caso de abuso sobre la clientela cautiva, cuando no existe una posición dominante en el mercado, la prohibición no responde ya al interés público en el funcionamiento del mercado en su conjunto, sino que cobra mayor relevancia la exigencia de un comportamiento correcto en el mercado y la protección de los intereses particulares afectados...'.
3.-En cuanto al primero de los requisitos o presupuestos del ilícito invocado, esto es,la dependencia económica, viene entendiendo la doctrina jurisprudencial que la misma debe describirse como aquella en la que se encuentran determinadas empresas cuando no gozan en el mercado de alternativas equivalentes para el ejercicio de su actividad; afirmando en tal sentido la citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18.1.2019 que '...Esa situación de falta de alternativas está vinculada al poder relativo de la empresa demandada, en el mercado de referencia, respecto de la actora, lo cual pasa necesariamente por analizar el contexto específico del mercado relevante...'.
Resulta de ello que para la apreciación de este concreto tipo de ilícito resulta preciso que, en una relación de causa-efecto, concurra en la empresa o empresas dependientes económica y contractualmente de la preeminente en un concreto mercado, una falta de alternativas para su continuación o subsistencia en un concreto mercado; lo que dota a la empresa dominante de una posición de 'poder' en el mercado. En otros términos, si las empresas dependientes no pueden prescindir o sustituir las relaciones comerciales con la empresa 'fuerte' sin ver afectada, comprometida o dificultada seriamente su subsistencia o continuidad, existirá una posición de dependencia económica en ese concreto mercado y relación comercial entre la empresa dominante y las débiles dependientes.
4.-Para dimensionar dicho 'mercado relevante' resulta preciso acudir a tres parámetros, cuales son: (i) el ámbito objetivo, representado por los productos y/o servicios ofertados objeto de contratación; (ii) al ámbito territorial donde se desarrolla aquella actividad entre empresas; y (iii) al ámbito temporal, atendiendo al momento y concreta situación del mismo al tiempo del enjuiciamiento de las conductas invocadas.
Y para valorar la ausencia de alternativas equivalentes debe examinarse si las empresas dependientes de la dominante pueden o no establecer relaciones comerciales con otras empresas para adquirir, comercializar, fabricar o distribuir los productos y/o servicios en el espacio geográfico y temporal examinado; de tal modo que si dicho relevo de bienes, actividad o prestaciones no es posible, o lo es posible solo con grave deterioro o menoscabo de la posición económica, podrá afirmarse dicha ausencia de alternativa equivalente.
Del mismo modo debe entenderse que resulta irrelevante el origen de dicha posición de dominio o 'fuerza' en la empresa dotada de 'poder' en el concreto mercado así definido; de tal modo la posición de dependencia puede derivar tanto de las propias características del mercado como de acuerdos contractuales o comerciales entre las empresas implicadas en aquel.
5.-Así definido el presupuesto de la dependencia económica por la ausencia de alternativas equivalentes en un concreto mercado relevante, un segundo presupuesto del ilícito examinado exige la presencia de una conducta de explotación o de abuso de dicha posición dominante o de 'poder' relativo; es decir, es preciso que dicha posición de 'fuerza' se utilice para imponer unas condiciones, pactos, cláusulas o conductas abusivas, entre las que deben incluirse aquellas dirigidas a establecer, imponer u obligar a aceptar condiciones comerciales o empresariales que distorsionan, dañan o perjudican la posición de las empresas débiles en el mercado, bien en relación con competidores, bien en relación con el mercado y su posición relativa en el mismo.
B.- Examen de la pretensión.
1.-Haciendo aplicación de tal doctrina al presente supuesto debe establecer la presencia de una clara dependencia económica, nacida del propio monopolio estatal sobre la explotación de determinados productos de loterías y apuestas [-concretamente el denominado 'billete tradicional' de la lotería nacional-] y de la propia configuración de la red comercial que históricamente ha utilizado la empresa pública para su distribución y comercialización a través de despachos o establecimientos de loterías y apuestas.
2.-En efecto, tal como admiten las partes del modo pacífico, la comercialización y distribución del denominado 'billete tradicional' [entendiendo por tal el impreso en soporte papel original con identificación de su importe, serie, fracción, número y otros elementos decorativos usuales], sometida a monopolio estatal desde hace siglos; de tal modo que a través de distintos organismos administrativos o empresas públicas se ha procedido a la generación, comercialización y distribución de los mismos a través de las conocidas 'administraciones de loterías y apuestas' o puntos de venta de la red de loterías y apuestas del Estado, vinculadas a la sociedad estatal por normas administrativas en su acceso concesional, apertura, cesión de la concesión y finalización de la concesión; siendo que desde 2010 en adelante el vínculo comercial relativo a la gestión, a la explotación de la 'administración de lotería' o punto de venta, están sujetos a contratos mercantiles que regulan los derechos y obligaciones de las partes.
3.-Importante es destacar, pues resulta relevante para definir la situación de dependencia, que dichobillete tradicionalfue comercializado en exclusiva por dichos puntos de venta, denominados también como 'integrales', hasta el año 2009; teniendo prohibida la realización en dichos puntos de venta de otra actividad comercial distinta a la propia de la comercialización de tales productos afectos al monopolio del Estado; siendo que en virtud de dicho equilibrio prestacional se fijaron unas concretas condiciones económicas a favor de las partes.
También resulta relevante, siendo hecho admitido de modo pacífico, que a partir de 2010 la sociedad estatal encargada de la explotación del monopolio estatal recibió la autorización legal para comercializar por sí tales billetes [-décimos-] tradicionales, al tiempo que incorporó la posibilidad de comercializar dichos billetes en un formato distinto al billete tradicional a través de resguardos generados por terminales informáticas, las cuales podían instalarse tanto en las administraciones de lotería ' integrales' como en establecimientos denominados 'puntos de venta mixtos', en cuanto a una actividad empresarial principal [- normalmente bares, restaurantes, kioscos, etc.-] se añadía la comercialización de décimos de lotería a través de terminales generadores de resguardos, con el siguiente formato.
4.-También es un hecho admitido, que debe tenerse por cierto, que rechazando parte del mercado éste formato y en la constante mejora de sus productos y servicios, por la empresa pública demandada se lanzó al mercado en el año 2015 un nuevo soporte del billete o décimo de lotería nacional mediante resguardo, implementando nuevos terminales que utilizando papel pre-impreso [-utilizando el azul, conocido por ello como el 'billete azul'-] con las características gráficas del billete tradicional proceden a completar los datos esenciales del billete (sorteo, fecha, importe, serie, fracción y número), instalando tales terminales tanto en los puntos 'integrales' como en los 'mixtos'; con el siguiente formato de resguardo:
Tal formato, aceptado por el comprador de un modo más amplio que el simple resguardo anterior, supone actualmente el 10% de las ventas globales del billete o décimo de lotería nacional, generando a favor de dichos establecimientos las comisiones pactadas contractualmente para cada tipo de establecimiento.
5.-Finalmente, es hecho admitido y pacífico que a partir de 2015 la empresa pública demandada inició la venta de dicho 'billete azul' a través de la página web de 'https://juegos.loteriasyapuestas.es'; de tal modo que cualquier interesado [-registrado e identificado previamente a través de clave y usuario-] podrá adquirir dichos décimos de la lotería nacional, generando el mismo a su favor, y que podrá imprimir o permanecer en apunte y archivo digital, siendo aquel su resguardo, según la siguiente pantalla:
6.- No cabe duda que las ventajas del décimo en soporte 'billete azul' generado por terminales en puntos de venta 'integrales' o 'mixtos' o la generación del 'billete azul' a través de 'resguardo' creado, suscrito y comprado a través de la página web 'https://juegos.loteriasyapuestas.es' presenta dos esenciales ventajas: (i) una primera es la ampliación de posibilidad de venta a los 365 días del año y de los 7 días de la semana [doc. nº 18 de la demanda], y (ii) una segunda es la elección por el apostante o comprador [-inexistente en el soporte pre-impreso tradicional-] del décimo de seleccionar en cualquier punto de venta o portal web el número, la terminación, un billete 'quebrado', las dos o tres últimas cifras, o dejar la elección a un sistema de generación aleatoria; de tal modo que [-así resulta de la prueba documental unida-] la unión de un soporte pre-impreso visualmente semejante al 'décimo tradicional' impreso y tal facultad electiva, está determinando su aceptación paulatina y porcentualmente relevante por los adquirentes de este producto de loterías y apuestas.
7.-Cierto es que respecto a unas condiciones pactadas de exclusividad a favor de los puestos de venta 'integrales' [-cuyos intereses defiende y sostiene la plataforma demandante-], actividad además incompatible con el ejercicio en los locales destinados a 'administración de lotería' de otras actividades mercantiles, la alteración por la empresa dominante [-en cuanto dotada del poder relativo de gestión y regulación del mercado-] de las reglas de actuación de los intervinientes en un mercado mediante la adición de nuevos partícipes o de nuevos productos que sustituyen y complementan a los comercializados en exclusiva, supone una actuación obstaculizadora de la actividad de la red de distribución de los productos y/o servicios prestados por la red de puntos de venta de Loterías y Apuestas del Estado.
No puede sostenerse que naciendo de norma con rango de Ley la habilitación de la demandada para alterar las reglas del mercado mediante la adición de nuevos intervinientes y de nuevos productos, debe entenderse por excluida la presencia de ilícito concurrencial; y ello porque ajustándose la actuación de la demandada a las normas especiales que regulan su actuación en la gestión del monopolio de las apuestas y loterías del Estado, resulta exigible que los nuevos productos, los nuevos servicios, los nuevos intervinientes, los nuevos canales de generación y distribución de nuevos soportes del décimo de lotería nacional, no entorpezcan, menoscaben, dificulten o excluyan del mercado a las empresas 'débiles' o dependientes sin otra alternativa de negocio, que unidas a aquella por vínculos mercantiles contractuales con un específico equilibrio entre prestaciones a cargo de las partes, ven alterada radicalmente su posición en el mercado con merma o deterioro grave de su posición económica, hasta llegar a su paulatina exclusión.
Y ello sin perjuicio, una vez producida ésta u otras habilitaciones legales, de adaptar los pactos y cláusulas existentes, a una nueva situación o regulación del mercado.
8.-Pero siendo cierto lo anterior, en el caso que nos ocupa, resulta de lo actuado que al tiempo [-con posterioridad a la entrada en vigor del año 2009, tras la separación entre la reglamentación administrativa y mercantil de la regulación de los distintos puntos de venta de la red comercial de la demandada-] de formalizar contratos mercantiles de explotación entre los titulares de concesiones de puntos de venta 'integrales' [-que, reitero, son los representados por la plataforma demandante-] y la demandada, la existencia de eventuales nuevos formatos futuros de billete [-pre-impreso o por resguardo o por apunte digital asociado a una identificación o registro digital-], así como de la futura intervención de otros puntos 'mixtos' o de la propia demandada, eran conocidos -al menos admitidos contractualmente- por los adquirentes de las posiciones concesionales de los puntos de venta 'integrales' o administraciones de lotería y apuestas, en las condiciones de exclusividad de actividad y comisiones pactadas contractualmente.
9.-Pero a distinta conclusión debe llegarse respecto de la presencia de una posición de abuso por la empresa dominante o poder relativo en el mercado en relación con las comisiones generadas por la venta directa por la demandada del 'billete azul' a través de su páginaweba favor de usuarios registrados.
En efecto, la adición por la demandada a su lícita actividad de venta directa de la totalidad de los productos y/o servicios de loterías y apuestas, del formato en soporte electrónico por resguardo e identificación del usuario en su páginaweb, supone una alteración esencial y abusiva de las condiciones contractuales fijadas los pactos contractuales de la concesión de explotación de un punto de venta integral, pues la comisión que la venta genera [-y que la propia demandada entiende necesaria para compensar la reducción de las ventas-] se distribuye por un principio geográfico [-y a elección del usuario-] incompatible con la venta electrónica y generadora de un trato desigual, injusto y discriminador.
Si tanto los puntos de venta 'integrales' como los 'mixtos' pueden generar billetes mediante 'resguardo' en papel ordinario y mediante 'billete azul' en papel pre- impreso, resulta que las reglas de la competencia que subyacen en el invocado art. 16.2 L.C.D . resultan respetadas por la empresa gestora de los productos de lotería sujetos a monopolio, en cuanto ambos puntos de venta pueden instalar y utilizar [-a voluntad y solicitud del comprador de productos de azar-] los terminales generadores de tales resguardos y billetes pre-impresos en papel azul.
Ello, unido a la conocida y legal admisión de puntos de venta 'mixtos' al tiempo de formalización de contratos entre las demandantes y la demandada para puntos de venta 'integrales' obliga a desestimar parcialmente el punto (i) del suplico y totalmente los puntos (ii) y (iii) del mismo.
Pero no puede -a criterio de este tribunal- sostenerse igual conclusión respecto a la presencia de ilicitud concurrencial en relación a la venta directa de los productos de la demandada mediante la fijación de una comisión distribuida territorialmente entre la red de puntos de venta cuando la venta se realiza por medios digitales universales, al colocar a empresas dependientas de aquella [-además competidoras entre sí y con la empresa dominante que controla y regula dicha competencia-] en posición de desigualdad por la arbitrariedad del sistema de atribución o imputación.
10.-En efecto, si la red de distribución tiene por finalidad extender los puntos de venta [-en sus distintas modalidades y productos-] por toda la geografía nacional, sin perjuicio de la facultad de éstas de comercializar y vender éstas el décimo pre-impresotradicionala través de sus propias páginasweb[-que luego se remite por correo al adquirente-], la venta directa por la demandada a través de su portal mediante la generación de un 'resguardo' a favor del usuario registrado no solo distorsiona las condiciones previas pactadas con tal red de distribución [-lo que se compensó con una comisión sobre futuras ventas por dicha web de la demandada equivalente a un 4% de las ventas-], sino que el criterio determinante de dicha distribución de la comisión de fija informáticamente a través de un 'campo' o 'entrada' de obligada cumplimentación en el proceso de compra del billete de lotería nacional y referido a la elección que el usuario informático realiza respecto a un territorio, localidad, barrio, ubicación y código postal.
A diferencia de la compra presencial del billetetradicional, delresguardoo del ' billete azul' a través de la red de puntos de venta, donde la coincidencia entre el comprador y el punto resulta esencial, en la compra directa a la demandada de resguardos de décimos de lotería nacional la selección por el adquirente resulta desgajada de aquel criterio temporal y territorial; de lo que resulta que al adquirente le resulta [-en la generalidad de los casos-] indiferente la atribución de la comisión a determinado punto de venta, como si tal fijación electrónica sustituyera a su presencia en el local de la red de puntos de venta.
La búsqueda de una acelerada terminación de la compra electrónica, la deseada sencillez en los trámites electrónicos, la relativa complejidad para determinados adquirentes en la identificación de los 'campos' del proceso electrónico de compra y, especialmente, la irrelevancia que a dicha determinación otorga el usuario informático nacional o internacional, hace que tal sistema de imputación de la comisión del 4% [-que la demandada reconoce como necesario para equilibrar las prestaciones de los contratos con puntos de venta previamente concertados-] resulte arbitrario, carente de soporte objetivo y generador de desigualdad, por ello abusivo integrado en el art. 16.2 L.C.D .; lo que obliga a estimar parcialmente la demanda en su pretensión (i) y (ii) e íntegramente en su pretensión (iv).
CUARTO.- Conductas de competencia desleal.- Infracción de normas [ art. 15 L.C.D ].
A.- Posición de las partes.
1.-La segunda de las acciones ejercitadas por la asociación demandante es la relativa a la infracción de leyes a que se refiere el art. 15.1 L.C.D ., afirmando que la conducta de la demandada al autorizar la venta de décimo de lotería nacional [-atribuido contractualmente en exclusiva a los puntos de venta 'integrales'-] en nuevos y modernos formatos, infringe la D.A.34ª de la Ley 26/2009, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado ; como igualmente infringe dicha normativa la venta directa por la demandada a través de su propia página web.
2.-A ello se opone la demandada sosteniendo que dicha normativa, así como la normativa reglamentaria y de inferior rango de desarrollo, autorizan dicha actividad, tal como han declarado los tribunales de lo contencioso-administrativo al examinar la validez y eficacia de tal normativa de desarrollo.
B.- Régimen jurídico.
1.-Es doctrina recogida en Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 5ª, de 4.6.2015 [ROJ: SAP IB 1022/2015] que '...el art. 15 de la LCD considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes; la ventaja ha de ser significativa. También es desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial.
La doctrina más autorizada (Massaguer en Comentarios a la Ley de Competencia Desleal, ed. Civitas, pags 432 y ss) señala que la ilicitud de la conducta del art. 15 radica en la perturbación que la eventual mejora de la posición competitiva del infractor genera en el funcionamiento del mercado, en la incompatibilidad de dicha mejora con la consecución y mantenimiento de un mercado altamente transparente y competitivo y paralelamente en la injustificada dificultad que sufren por esta causa los competidores en el desarrollo de su actividad en el mercado. En el supuesto de infracción de normas cuyo objeto no consiste en la ordenación de la actividad concurrencial, el reproche de la conducta se justifica por la lesión a la par conditio concurrentium, tal y como está configurada por las leyes, de manera que lo que se combate es el acto que contraviene la situación de igualdad inicial que vincula a todos los destinatarios de la norma, de manera que esos actos infractores les permite desplegar una estrategia competitiva que está vedada con carácter general y obtener unas ventajas de las que no pueden disfrutar los demás competidores. Por otro lado, en el supuesto del art 15.2 (infracción de normas que regulan la actividad concurrencial) el reproche de deslealtad asume, además, la salvaguardia inmediata de las condiciones o estructura jurídica de la competencia económica establecida por el legislador, con independencia de si esa estructura responde a los mismos criterios inspiradores de la ley de Competencia desleal ...'.
Añade la citada Resolución que '...El artículo 15, en sus dos apartados regula la violación de normas que incluyen tanto la infracción, entendida como incumplimiento de la misma, como la defraudación consistente en la consecución del resultado prohibido por la norma acudiendo al amparo de lo permitido por otra. Y estaremos en presencia de un ilícito concurrencial subsumible en el art. 15 tanto si el infractor es quién se beneficia directamente del acto obteniendo una mejora de su posición competitiva, como si es un tercero el que la experimenta, siempre que esa posición sea consecuencia del acto infractor...'; y aclara que '...Según la STS 23 de marzo de 2007 (RJ 2007, 2317) 'el artículo 15 LCD (RCL 1991, 71) exige, dejando de lado la cuestión sobre si la infracción ha de referirse a una norma con rango de ley, que se trate de una ventaja 'significativa', a menos que se trate de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial (Sentencias de 13 de mayo y 16 de junio de 2000 (RJ 2000, 5288), 29 de diciembre de 2006 (RJ 2007, 1714), etc.); como quiera que claramente no se trata de infracción de normas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial, habría tratarse de una ventaja significativa, esto es, relevante en el ámbito económico, como dice la sentencia recurrida.'...'.
2.-Respecto a dicho tipo desleal la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 17.5.2017 [ROJ: STS 1922/2017 ] afirma que '... La finalidad común de los apartados primero y segundo del art. 15 de la Ley de Competencia Desleal consiste en reprimir aquellas infracciones normativas que supongan una alteración ilegal del punto de partida en que inicialmente se hallan todos los competidores. Serán reprochables, desde el punto de vista de la competencia desleal, las infracciones normativas que afecten a la situación de igualdad inicial de los competidores y que faciliten al infractor una ventaja competitiva de la que carecería si se hubiese atenido, como lo hicieron otros competidores, al estricto cumplimiento de las diferentes normas reguladoras de su actividad. Por tanto, la deslealtad reside en ambos casos en la obtención de una ventaja competitiva significativa mediante la infracción de normas.
No se protege propiamente la libre competencia, porque es posible que las normas concurrenciales que se infrinjan regulen un mercado intervenido. Se protege la igualdad de los concurrentes, que deben actuar en igualdad de condiciones y no desde posiciones concurrenciales aventajadas, obtenidas por la infracción de las normas reguladoras del mercado (en el caso de la conducta prevista en el art. 15.2 de la Ley de Competencia Desleal ), respecto de aquellos concurrentes que sí respetan las exigencias de tales normas.
6.- Por consiguiente, la ausencia de una referencia específica en el apartado segundo del art. 15 de la Ley de Competencia Desleal a la ventaja competitiva significativa, que sí se contiene en el apartado primero, no debe entenderse como indicativa de que cada uno de los apartados tiene un fundamento distinto. El fundamento de ambos apartados es común, la represión de la obtención de ventajas competitivas significativas mediante la infracción de normas. La diferente redacción de uno y otro, en cuanto a la exigencia de la prevalencia de la ventaja competitiva significativa, responde a que la mera infracción de una norma que no tiene por objeto la regulación de la actividad concurrencial no supone necesariamente una obtención de ventajas competitivas significativas, y de ahí que se introduzca en el texto del precepto esa exigencia.
Por el contrario, cuando la norma infringida tiene por objeto la regulación de la competencia, dicho incumplimiento suele provocar en la inmensa mayoría de los casos una alteración automática de la par condicio concurrentium entre las empresas competidoras en un mismo mercado y es esto lo que determinará, por lo general, que el infractor incurra en una conducta desleal...'; entendiendo por normas reguladora de la concurrencia aquellas que '...al margen de su naturaleza civil o administrativa, configuran de forma directa la estructura del mercado y las estrategias y conductas propiamente concurrenciales de los agentes que operan en el mismo, dirigidas a promover o asegurar las prestaciones propias o de un tercero. Es irrelevante, a estos efectos, cuáles hubieran sido los objetivos perseguidos por el legislador al establecer la norma concurrencial y cuál sea la justificación que, en su caso, proceda para la limitación de la competencia mediante la acción del legislador...'.
Añade la citada Resolución que '...7.- El apartado segundo del art. 15 de la Ley de Competencia Desleal no tiene por objeto reprimir el incumplimiento de obligaciones normativas reguladoras de la competencia por parte de los competidores concurrentes en el mercado, sino reprimir los efectos perjudiciales que para el mercado conllevan las infracciones de tales normas por parte de los competidores que participan en el mismo...' y afirma que '...no es admisible que la controversia sobre la concurrencia o no de la conducta desleal prevista en el art. 15.2 de la Ley de Competencia Desleal se limite a constatar si ha existido o no infracción de las normas que regulan el mercado de los juegos de azar (y, en concreto, de los juegos on line) y se prescinda completamente de las circunstancias concurrentes en dicho mercado y la trascendencia que tales circunstancias tienen respecto de la posición concurrencial de los intervinientes en ese mercado y, en concreto, de las demandantes y las demandadas...'.
C.- Examen de la pretensión.
1.-A la luz de tal doctrina resulta que lo afirmado por la plataforma demandante es que la conducta de la demandada al comercializar por sí los décimos o billetes de la lotería nacional a través de su página web, en formatos antes indicados, así como la autorización a establecimientos o puntos de venta 'mixtos' para que generen y vendan iguales concretos productos en otros nuevos formatos, resulta contrario a la citada norma con rango de Ley; lo que incardina en el art. 15.1 L.C.D .
2.-Tal pretensión debe ser desestimada. De la lectura de dicha norma, con rango de Ley formal, resulta que el organismo encargado de la gestión, explotación y ejecutar la comercialización de determinados productos de loterías y apuestas, está autorizado a realizar por sí de modo directo aquella actividad de comercialización; y ello tanto sea su forma de ente público o de empresa pública sujeta al derecho mercantil; sin perjuicio de que tal conducta -en relación con la concreta posición contractual vigente con su red dependiente de distribuidores- pueda examinarse desde la perspectiva de otros ilícitos concurrenciales, como se ha realizado anteriormente.
3.-Y a igual conclusión desestimatoria debe llegarse respecto de conducta relativa a la adición a la tradicional red de distribución a través de puntos de venta integrales [-dotados de exclusividad en la venta del billete o décimo de lotería nacional, e incompatible con otra actividad empresarial en el local-] de otros puntos de venta con distintos requisitos de concesión de la explotación para la venta de un formato distinto al billete pre-impreso tradicional en todos sus elementos [- precio, serie, fracción, identidad del sorteo y número del billete-]; sin perjuicio de que tal conducta -en relación con la concreta posición contractual vigente con su red dependiente de distribuidores- pueda examinarse desde la perspectiva de otros ilícitos concurrenciales, como se ha realizado anteriormente.
Procede, por todo ello, estimar parcialmente la demanda.
QUINTO.- Costas.
Dada la estimación parcial de la demanda, de conformidad con el criterio del vencimiento dispuesto en el art. 394 L.E.Civil , no procede hacer imposición de las costas.
Vistos los preceptos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que estimando parcialmente la demanda formulada a instancia dePLATAFORMA JUEGO LIMPIO DE ADMINISTRACIONES DE LOTERÍAS, representada por el Procurador Sr. Vázquez Guillén y asistida del Letrado D. Roberto Vallina Hoset y Dña. Alba Sellés Marco; contra la demandadaSOCIEDAD ESTATAL LOTERÍAS Y APUESTAS DEL ESTADO, S.A., representada y asistida por la Abogacía del Estado; debo
(i)Declarar que la demandada ha cometido actos de competencia desleal tipificados en el art. 16.2 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal .
(ii)Condenar a la demandada a cesar y abstenerse de reiterar en el futuro la conducta desleal consistente en la vulneración de los derechos legales y contractuales de sus puntos de venta integrales (administraciones de loterías) mediante la venta directa a través de la página web 'https://juegos.loteriasyapuestas.es' del billete o 'décimo' de la lotería nacional, sea en resguardo, sea en soporte pre-impreso denominado 'billete azul' o sea en soporte digital asociado a un usuario/adquirente identificado, discriminando a dichos puntos de venta integrales en lo relativo a la atribución de las comisiones por criterios geográficos.
(iii)Condenar a la demandada a cesar y abstenerse de reiterar en el futuro la conducta desleal consistente en la vulneración de los derechos legales y contractuales de las administraciones de Loterías mediante la venta de billetes de Lotería Nacional a través de su propia página web en internet.
(iv)Desestimar las demás pretensiones formuladas; sin hacer imposición de las costas de ésta instancia.
Así por esta Mi sentencia, que se notificará a las partes en legal forma, y contra la que cabe interponer [ Art. 457 L.E.C .]RECURSO DE APELACIÓNen el plazo de VEINTE DÍASa contar de su notificación, ante este Juzgado, a resolver por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.
De conformidad con la D.Adicional 15ª de la LOPJ , introducida por la LO 1/09 (BOE 4.11.2009), para el anuncio o la preparación o la interposición del recurso de apelación, será precisa la consignación como depósito de 50 euros en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado [para este procedimiento: 2762-0000-00-0740_16] en la entidad Banco Santander, S.A. y acreditarlo documentalmente ante este tribunal, aportando copia del resguardo de ingreso; el depósito no deberá consignarse cuando el recurrente sea beneficiario de justicia gratuita, Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u organismo autónomo dependiente.
No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido. Cuando puedan realizarse ingresos simultáneos por la misma parte procesal, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso.
Si por una misma parte se recurriera simultáneamente más de una resolución que pueda afectar a una misma cuenta expediente, deberá realizar tantos ingresos diferenciados como resoluciones a recurrir, indicando el tipo de recurso de que se trate y la fecha de la resolución objeto de recurso en formato dd/mm/aaaa en el campo de observaciones.
Y definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
E
PUBLICACIÓN
Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia y en el local del Juzgado, de lo que doy fe.
