Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 6, Rec 895/2010 de 11 de Abril de 2011

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL

NÚMERO SEIS

MADRID

SENTENCIA Nº .

En la villa de Madrid, a ONCE DE ABRIL DE DOS MIL ONCE.

Vistos por el SR. DON FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN , Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de esta localidad y su partido judicial, los presentes autos de INCIDENTE CONCURSAL seguido en este Juzgado con el Nº 895/10 ; seguidos a instancia de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de la mercantil "Prometheus Electronic, S.A.", declarada en situación de concurso en este Juzgado en proceso nº 532/08; contra la concursada PROMETHEUS ELECTRONIC, S.A. , representada por el Procurador Sr. Rodríguez Nogueira y asistida del Letrado D. Iñigo Ramilo Rodríguez de Robles; y contra la mercantil DENA SOFT, S.L. , representada por la Procuradora Sra. Lázaro Gogorza y asistida del Letrado D. Aladino Colín Rodríguez; sobre acción de reintegración ; y,

Antecedentes

PRIMERO.- El expresado demandante formuló demanda de fecha 2.9.2010 que fue turnada a este Juzgado contra los ya citados demandados, por los cauces del incidente concursal, interesando en el suplico de la demanda: A.- se declare: 1.- la nulidad e ineficacia del acto impugnado consistente en el pago de la cantidad de 648.000.-? realizada por la concursada a favor de la demandada Tena Soft, S.L. en fechas 18.7.2008, 22.7.2008 y 6.8.2008 ;2.- la mala fe en la actuación de la codemandada Dena Soft, S.L., con los efectos referidos en la Ley Concursal respecto de su crédito; y B.- se condene: 1.- a la concursada y a la codemandada Dena Soft, S.L. a estar y pasar por dicha declaración, 2.- a Dena Soft, S.L. a restituir y devolver al concurso, con sus intereses legales, la cantidad de 648.000.-? de principal, 3.- a Dena Soft, S.L. a que se califique como subordinado el que pudiera derivar del contrato de 26.7.2007; y 4.- al pago de las costas; alegando los hechos y fundamentos de derecho que constan en las actuaciones, así como los documentos unidos a la demanda.

SEGUNDO.- Previa subsanación de defecto de copias, por Providencia de fecha 2.3.2011 fue admitida a trámite la demanda formulada, acordándose de conformidad con el 184.4 de la Ley Concursal el traslado de la demanda a las partes demandadas y ya personadas como parte en la pieza 1ª; haciendo las advertencias legales.

TERCERO.- Por escrito de fecha 22.3.2011 del Procurador Sr. Rodríguez Nogueira en representación de la concursada, se contestó a la demanda formulada en el sentido de manifestar su conformidad con la misma en base a los hechos y alegaciones que constan en su escrito, acompañando la documental unida.

De igual modo por escrito de fecha 30.3.2011 de la Procuradora Sra. Lázaro Gogorza en representación de la codemandada Dena Soft, S.L., se contestó a la demanda formulada en el sentido de oponerse a la demanda formulada e interesar su íntegra desestimación, en base a los hechos y alegaciones que constan en su escrito, acompañando la documental unida.

CUARTO.- Admitidas a trámite las contestaciones, por Providencia de fecha 7.4.2011, de conformidad con el Art. 194 de la Ley Concursal , en la redacción recibida por Real Decreto-Ley 3/2009, de 31 de marzo , se acordó la no celebración de vista, quedando los autos conclusos para resolver.

Fundamentos

PRIMERO.- Jurisdicción, competencia y procedimiento.

La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente causa corresponde a este Juzgado, según lo dispuesto en el Art. 8 de la Ley Concursal ; debiendo tramitarse por los cauces del incidente concursal, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 192 y 194 de la Ley Concursal .

SEGUNDO.- Acción ejercitada.

Ejercita la Administración concursal acción de reintegración de tres pagos realizados por la concursada en fechas 18.7.2008, 22.7.2008 y 6.8.2008, por importe conjunto de 648.000.-?, alegando que no sustentados en pago de prestación de servicios informáticos, los mismos carecen de causa, debiendo ser restituidos a la masa activa.

A ello se allana la concursada, formulando la codemandada oposición a dicha pretensión, señalando que tales pagos derivan de la constitución de una garantía.

TERCERO.- Acción de reintegración.

Para resolver tal cuestión debe recordarse que frente a la regulación concursal derogada, donde la ineficacia de los actos anteriores a la declaración de la quiebra se alcanzaba por el cauce de la retroacción de los efectos de la declaración de quiebra [Art. 878.II del C.Com ], así como por la radical nulidad de los actos comprendidos en la misma al estimarlos perjudiciales para la masa -lo que hacía residual el ejercicio de acciones de impugnación [Art. 879 a 882 del C.Com ]-, la regulación concursal vigente ha optado como cauce para reintegrar a la masa activa los bienes y derechos por la vía de la institución de la rescisión por perjuicio de los acreedores [Art. 71.1 L.Co .], añadiendo un sistema legal de presunciones de tal perjuicio [Art. 71.2 y 3 L.Co .] y la compatibilidad de tales acciones de reintegración con otras acciones de impugnación de actos del deudor por causa de ineficacia negocial.

Del mismo modo debe señalarse que frente a la tradicional prohibición de rescisión por lesión o perjuicio propia de la teoría general de las obligaciones y contratos [Art. 1.293 C.Civil ] -aunque con la importante y relevante excepción de la rescisión por lesión dispuesta para las particiones hereditarias [Art. 1074 del C.Civil ] y por remisión a la división de cosa común [Art. 406 C.Civil ], partición entre socios y sociedad ganancial [Art. 1410 C.Civil ]-, ha sido tradicional en Derecho concursal la extensión de los efectos de la declaración de quiebra y actual concurso a los actos del deudor anteriores a tal declaración y que perjudicaran a los acreedores concursales.

CUARTO.- Presupuestos de la acción de reintegración.

Atendiendo a la vigente regulación concursal, para la prosperabilidad de la acción de reintegración por la vía de la rescisión del Art. 71 y ss de la L.Co ., es necesario:1.- que se trate de un acto del deudor, entendido en sentido amplio y comprensivo tanto de acciones u omisiones, sean contratos, disposiciones, actos extintivos de obligaciones, atribuciones solvendi/donandi/credendi causa , comportamientos expresos o tácitos, etc; 2.- que dicho acto -no sus efectos- se haya realizado dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso; y 3.- que haya supuesto tal acto un perjuicio para la masa activa , bastando para la concurrencia de este presupuesto que el acto haya disminuido el patrimonio de la concursada o haya impedido su razonable incremento, debiendo valorarse tal perjuicio desde la perspectiva de la pars conditio y de la pluralidad de acreedores, lo que supone incluir no solo aquellos actos que supongan una minoración del activo patrimonial, sino aquellos actos o disposiciones de la concursada que sin alterar el neto patrimonial supongan una alteración de la necesaria paridad de trato en el periodo temporal señalado -donde se incluirían los pagos realizados por el deudor a alguno de sus acreedores, en el periodo temporal señalado y en perjuicio de los demás-.

En tal sentido debe señalarse que es doctrina reiterada, recogida por Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 15.1.2010 [Roj: SAP M 4730/2010; Rollo nº 161/09] que "... Hemos de señalar que el perjuicio para la masa activa también puede provenir de una reducción del activo, aunque le acompañe una minoración de pasivo, si de resultas de la misma se produce una disminución de la posibilidad de dar satisfacción al colectivo de los acreedores concursales, según la regla de paridad de trato. Porque la regla de la "par conditio creditorum" subyace en el proceso concursal, de manera que también operaciones que no solo entrañan disminución del activo patrimonial, sino además del pasivo, no se consideran de carácter neutro, sino perjudiciales, porque entrañan infracción del principio de igualdad de trato a los acreedores según las reglas predeterminadas legalmente. Lo que ocurre cuando dentro del período patrimonialmente deficitario se satisface tan solo el derecho de algunos elegidos en perjuicio del interés del conjunto de los acreedores, que comprueban que mientras se sobreseía el pago de sus créditos se disminuía, en cambio, el activo que a todos interesaba a costa de atender los intereses particulares de algunos de ellos. Se justifica en tal caso la retroacción a favor de un trato más justo e igualitario del colectivo de afectados por la situación concursal mediante la reintegración de todo aquello que debiera formar parte del patrimonio a liquidar en el procedimiento universal. Así lo ha considerado también la jurisprudencia cuando, para salvar al acto de la nulidad por la retroacción, ha atendido a la falta de connivencia de ningún tipo entre la quebrada y la acreedora demandada para dar preferencia a ésta y discriminar a los demás acreedores, en perjuicio, por tanto, de la masa de la quiebra, y con lesión de la "par conditio creditorum"( sentencia del TS de 13 de septiembre de 2007 )... ".

En igual sentido y respecto al concreto acto de la dación en pago, señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8ª de 22.10.2008 que "...Existe por tanto perjuicio desde la perspectiva que interesa al concurso, esto es, en cuanto el acto de dación en pago supone a la postre una restricción de los derechos de créditos de los terceros acreedores de la concursada, pues es evidente que el mecanismo ya extraordinario de la dación en pago (no constando su previsión en el caso del crédito particular) y el privilegio que se hace con su uso a un concreto acreedor, reduce los derechos de aquellos otros acreedores, primero por la alteración de la pars y, en segundo lugar, por la reducción de la masa pasiva desde el momento en que no existe además equivalencia económica entre el bien y el fin que constituye causa del negocio de la dación en pago. En suma, en el caso hay perjuicio porque hay objetiva disminución, con el negocio de dación en pago, del patrimonio del deudor y además, se produce con el pago del crédito, una alteración injustificada de la preferencia de cobro entre los acreedores concursales.. "; añadiendo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 6.2.2009 y para evitar que el automatismo genere resultados injustos, que se trate de un "sacrificio patrimonial no justificado " atendidas las circunstancias concurrentes como pueden ser que el acto implique una ampliación de crédito o transformación de deuda enmarcado en un contexto de renegociación para continuación de la actividad y salvamento de la empresa.

QUINTO.- Examen de la pretensión.

A.- A la luz de tales razonamientos, resultan antecedentes fácticos necesarios para examinar la presente demanda, y así se declara probado: 1.- que con fecha 20.2.2007 la mercantil Prometheus Electronic, S.A. y la entidad Dena Soft, S.L. formalizaron contrato de prestación de servicios informáticos en tiendas abiertas al público o adheridas a la cadena de distribución de electrodomésticos, pactando una duración mínima de cinco años y el abono por la concursada de un importe periódico para retribuir dichos servicios; 2.- que ante las dificultades económicas de la concursada y ante el incumplimiento por ésta de diversos pagos periódicos derivados del contrato, en el mes de julio de 2008 la entidad Dena Soft, S.L., invocando el incumplimiento de la concursada, procedió a incumplir su obligación de prestación de servicios, retirando de la cadena de distribución el soporte informático que permitía la gestión de las ventas, pedidos, almacenes, existencias, facturación, contabilidad, etc,; 3.- que conociendo Dena Soft, S.L. la situación de insolvencia de "Prometheus", Dena Soft, S.L. remitió distintos correos electrónicos a la concursada exigiendo el pago de las cantidades adeudadas, advirtiendo a la concursada con mantener el incumplimiento de la prestación de servicios informáticos en toda la cadena de tiendas, al tiempo que exigía la constitución de una denominada "garantía" por el importe de 575.000.-?, alegando que tratándose éste del importe indemnizatorio fijado en contrato por causa de incumplimiento de la duración mínima pactada, sólo la entrega a Dena Soft, S.L. de dicha cantidad -que mantendría en depósito o garantía- llevaría a restablecer la normalidad en un servicio informático que dejaba de funcionar de modo intermitente a voluntad de la demandada; 4.- que dichas suspensiones en la prestación de servicios iban acompañadas de mensajes recordatorios de la premura en la entrega de aquella cantidad de dinero, expresando las pocas horas que quedaban para la finalización de un plazo perentorio determinado unilateralmente por la demandada Dena Soft, S.L., advirtiendo a la concursada que la falta de entrega de tales cantidades impediría "recuperar la confianza"; 5.- que resultando la aplicación informática y los servicios informáticos esencial y absolutamente imprescindible para el desarrollo de la actividad comercial de la demandada, la concursada, cediendo a lo inevitable, procedió en fecha 18.7.2008 a abonar a la actora la cantidad de 400.000.-?, en respuesta a una comunicación de la demandada en que exigía antes de las 14:00 horas la entrega de dicho dinero "...para recuperar la confianza...", abonando 148.000.-? (en un pago global de 253.621,19.-?) con iguales fines, para abonar el 6.8.2008 la cantidad de 100.000.-?; y 6.- que en fecha 23.7.2008 la entidad "Prometheus" solicitó declaración de concurso de acreedores, circunstancia ya advertida por Dena Soft, S.L. en sus correos intimatorios del pago como circunstancia que adelantaba la exigencia del pago en "...recuperación de la confianza..."; siendo declarada en concurso en fecha 18.9.2008.

B.- Y si tales son los hechos declarados probados y relevantes, debe concluirse que la venta supuso y supone un perjuicio patrimonial para la masa activa y los acreedores concursales, sin que pueda admitirse que nos encontramos ante una operación habitual del mercado en la constitución de garantías.

De la atenta lectura de los correos electrónicos y de sus fechas resulta que producidos incumplimientos por la concursada en los pagos de los servicios informáticos en los meses anteriores a la declaración concursal, Dena Soft, S.L. procedió a hacer uso de su posición de fuerza y supremacía contractual, de tal modo que consciente de la absoluta necesidad de la aplicación informática para el desarrollo de la actividad comercial, contable y fiscal de aquella, dejó de prestar sus servicios de modo continuado o esporádico [así lo admite tajantemente en su contestación a la demanda, justificando su incumplimiento en el previo de la concursada], para exigir la entrega de 575.000.-?, más su IPC, de tal modo que sólo así se restablecería la confianza que la demandada tenía en la concursada.

Alega la demandada que tal entrega de dinero [-que admite abiertamente que no se corresponde con el pago de ningún servicio-] está destinada a garantizar las consecuencias económicas de un posible incumplimiento por la concursada de la pactada duración mínima del contrato de 20.2.2007; alegación que debe ser desestimada, pues ni el contrato ha sido resuelto ni se ha procedido por la concursada a la venta de la aplicación, de lo que resulta la ausencia de causa contractual en la constitución de una hipotética fianza; debiendo concluir que nos encontramos ante un supuesto de violencia e intimidación contractual, tendente a conseguir la entrega de numerario en perjuicio de otros acreedores, a sabiendas la demandada de la situación de insolvencia - impago generalizado de sus obligaciones-, haciendo uso de unos servicios esenciales para la continuidad de la actividad empresarial, bajo continuas y reiteradas advertencias de males mayores de no hacer entrega de dicho dinero.

C.- Por todo ello, de lo indicado debe concluirse que los pagos carecen de causa negocial, no responden a la retribución de servicios y no existe causa contractual de afianzamiento en cuanto la concursada actuó bajo situación de violencia e intimidación del art. 1267 C.Civil en aras a la evitación de un mal mayor [-paralización de toda la actividad comercial-] y en beneficio de la pluralidad de acreedores, frente a la actitud de fuerza e intimidación de la concursada en cuanto dirigida a obtener en perjuicio de aquellos una cantidad de dinero a mantener en depósito por un teórico y futuro incumplimiento.

Por todo ello procede declarar la ineficacia de tales pagos.

SEXTO.- Efectos de la reintegración.

A.- Estimada la acción de reintegración, de conformidad con el art. 73 L.Co ., procede fijar los efectos de la ineficacia negocial acordada, de tal modo que estimada la ineficacia de los mismos, es procedente acordar la restitución de las cantidades a la masa activa, con sus intereses legales desde sus respectivas fechas.

B.- Solicita la Administración concursal la calificación subordinada de los créditos que por causa del contrato de prestación de servicios informáticos de 26.2.2007 pudieran corresponder a la demandada Dena Soft, S.L., con invocación del art. 73.2 L.Co .

Para resolver tal pretensión debe hacerse cita de la doctrina recogida en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 3ª, de 29.10.2010 [Roj: SAP CS 1437/2010; rollo nº 332/10] al señalar que "... En este sentido debe señalarse que tanto doctrinal como jurisprudencialmente ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, S.8, de 10 de junio de 2008 ) se defiende que hay mala fe solo cuando se interviene en el negocio rescindido conociendo que se participa en un acto realizado por la otra parte con la intención de causar perjuicio a sus acreedores y, por tanto, colaborando al efecto, siendo preciso por ello la existencia de ese consilium fraudis ..."; señalando la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 16.9.2010 [Roj: STS 5328/2010 ] que "... La mala fe expresada, no requiere la intención de dañar, pues basta la conciencia de que se afecta negativamente -perjuicio- a los demás acreedores, de modo que al agravar o endurecer la situación económica del deudor, se debilita notoriamente la efectividad frente al mismo de los derechos ajenos. Este aspecto subjetivo se complementa con el aspecto objetivo, valorativo de la conducta del acreedor, consistente en que ésta sea merecedora de la repulsa ética en el tráfico jurídico ...".

Atendiendo a tal doctrina resulta de los hechos recogidos como antecedentes de esta resolución y declarados probados que la demandada, consciente de las dificultades económicas de "Prometheus" y actuando en su único o propio beneficio y en perjuicio de los demás acreedores [-cuyos contratos estaban tan incumplidos como los de la demandada-] procedió a forzar la realización de pagos, restando la escasa liquidez de que disponía la concursada para constituir una hipotética garantía a favor de aquella ante una eventualidad no producida, con plena consciencia de la pluralidad concurrente de acreedores al indicar en sus comunicaciones a la concursada la situación concursal como una circunstancia que modificaba sus exigencias económicas.

Procede subordinar, por ello, los créditos de la demandada.

SEPTIMO.- Costas.

Dispone el Art. 196.2 L.Co . que la sentencia que recaiga en este tipo de incidentes se rige en materia de costas por lo dispuesto en art. 394 L.E.Civil en cuanto a su imposición, es decir, el principio del vencimiento objetivo; pero concurriendo serias dudas de Derecho, derivadas de la novedad legislativa y la ausencia de jurisprudencia consolidada, no procede hacer imposición de las costas.

Vistos los preceptos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando la demanda formulada a instancia de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de la mercantil "Prometheus Electronic, S.A.", declarada en situación de concurso en este Juzgado en proceso nº 532/08; contra la concursada PROMETHEUS ELECTRONIC, S.A. , representada por el Procurador Sr. Rodríguez Nogueira y asistida del Letrado D. Iñigo Ramilo Rodríguez de Robles; y contra la mercantil DENA SOFT, S.L. , representada por la Procuradora Sra. Lázaro Gogorza y asistida del Letrado D. Aladino Colín Rodríguez; debo:

1.-declarar la rescisión e ineficacia del pago de la cantidad de 648.000.-? realizada por la concursada a favor de la demandada Dena Soft, S.L. en fecha 18.7.2008 (400.000.-?), el 22.7.2008 (148.000.-?) y el 6.8.2008 (100.000.-?);

2.- declarar la mal fe en la actuación de la codemandada Dena Soft, S.L., con los efectos que se dirán;

3.-condenar a la demandada Dena Soft, S.L. y a la codemandada Prometheus Electronic, S.A. a estar y pasar por dicha declaración;

4.-condenar a la demandada Dena Soft, S.L. a restituir y devolver al concurso, con los intereses legales, la cantidad de 648.000.-?; debiendo incrementarse dicha cantidad en los intereses legales desde sus respectivos pagos;

5.-condenar a la demandada Dena Soft, S.L. a calificar como crédito subordinado del art. 92.6 L.Co . las cantidades que a su favor puedan corresponderle como derivadas del contrato de 26.2.2007;

6.-sin hacer imposición de las costas.

Así por esta Mi sentencia, que se notificará a las partes en legal forma, es definitiva, siendo susceptible de RECURSO DE APELACIÓN , a formular en el plazo de CINCO DIAS ante este Tribunal, para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid; y definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

De conformidad con la D.Adicional 15ª de la LOPJ, introducida por la LO 1/09 (BOE 4.11.2009 ), para el anuncio o la preparación o la interposición del recurso de apelación,será precisa la consignación como depósito de 50 euros en la "Cuenta de Depósitos y Consignaciones" abierta a nombre del Juzgado [para este procedimiento: 2762-0000-00-0895_10] en la entidad Banesto y acreditarlo documentalmente ante este tribunal, aportando copia del resguardo de ingreso; el depósitono deberá consignarse cuando el recurrente sea beneficiario de justicia gratuita, Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u organismo autónomo dependiente.

No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido. Cuando puedan realizarse ingresos simultáneos por la misma parte procesal, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso.

Si por una misma parte se recurriera simultáneamente más de una resolución que pueda afectar a una misma cuenta expediente, deberá realizar tantos ingresos diferenciados como resoluciones a recurrir, indicando el tipo de recurso de que se trate y la fecha de la resolución objeto de recurso en formato dd/mm/aaaa en el campo de observaciones.

E

PUBLICACIÓN

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia y en el local del Juzgado, de lo que doy fe.