Encabezamiento
Juzgado de lo Mercantil nº 7 Madrid.
Autos: JO 1147/17
Demandante: Abelardo .
Demandado:DISTRIBUIDORES COMERCIALES DELGADO S.L.
SENTENCIA Nº.
En Madrid, a 19 de marzo de 2019.
Vistos por mí, Juan Carlos Picazo Menéndez, los autos del presente Juicio Ordinario, procedo a dictar la siguiente resolución.
Antecedentes
PRIMERO.-Por la representación procesal de Abelardo se interpuso demanda de Juicio Ordinario contra DISTRIBUIDORES COMERCIALES DELGADO S.L., en fecha de 31/10/2017, en ejercicio de la acción de impugnación de acuerdos societarios solicitando:
DECLARE NULA LA FUSIÓN LLEVADO A CABO en las Juntas Generales Ordinarias de DISTRIBUCIONES COMERCIALES DELGADO, S.L. (sociedad absorbente) y DELGADO DE MADRID, S.L. (sociedad absorbida), celebradas el día 31 de junio de 2017, por la vulneración del Derecho de Información con carácter previo a la celebración de las Juntas, así como durante la celebración de la misma.
Concretamente, esta fusión trae causa como consecuencia de
la aprobación de los acuerdos tercero, cuarto, quinto y sexto en Junta General Ordinaria de la mercantil DISTRIBUCIONES COMERCIALES DELGADO - absorbente- y la aprobación de los acuerdos tercero, cuarto y quinto de la mercantil DELGADO MADRID S.L. -absorbida-.
- DECLARE NULO EL ACUERDO OCTAVO DE LA JUNTA GENERAL ORDINARIA DE LA MERCANTIL DISTRIBUCIONES COMERCIALES DELGADO, S.L. celebrada el día 31 de junio de 2017, por ser contrario a la ley.
- DECLARE NULO EL ACUERDO SEXTO DE LA JUNTA GEENERAL ORDINARIA DE LA MERCANTIL DELGADO DE MADRID, S.L. celebrada el día 31 de junio de 2017, por ser contrario a la ley.
Y, SUBSIDIARIAMENTE, en caso de que su señoría lo estime procedente,
- DECLARE NULO EL ACUERDO OCTAVO DE LA JUNTA GENERAL ORDINARIA DE LA MERCANTIL DISTRIBUCIONES COMERCIALES DELGADO, S.L. celebrada el día 31 de junio de 2017, por la vulneración del Derecho de Información con carácter previo a la celebración de las Juntas, así como durante la celebración de la misma.
- DECLARE NULO EL ACUERDO SEXTO DE LA JUNTA GENERAL ORDINARIA DE LA MERCANTIL DELGADO DE MADRID, S.L. celebrada el día 31 de junio de 2017, por la vulneración del Derecho de Información con carácter previo a la celebración de las Juntas, así como durante la celebración de la misma.
SEGUNDO.- Por decreto se admitió a trámite la demanda, dándose traslado de la misma a la parte demandada para su contestación, la cual tuvo lugar, en tiempo y forma por escrito de 12/01/2018, interesando la desestimación de la demanda y la condena en costas del actor.
TERCERO.-Celebrada la correspondiente audiencia previa EL 21/06/2018, en la misma quedaron las partes citadas al acto de juicio, que se celebró en día 17/12/2018. Practicadas las pruebas en su momento propuestas y admitidas, quedó el pleito visto para sentencia.
CUARTO.-A los efectos previstos en el artículo 211.2 LEC , en relación con lo dispuesto en los artículos 434.1 y 447.1 LEC , se hace constar que dado el número de asuntos tramitados en el Juzgado y de señalamientos mercantiles pendientes de sentencia, no se ha podido dictar la presente dentro del plazo legalmente establecido.
Fundamentos
PRIMERO.- Acciones ejercitadas y marco normativo.
1.- Acción ejercitada.
Se ejercita en el presente proceso una acción de impugnación de acuerdos sociales por los siguientes motivos:
- Vulneración del derecho de información previo a la junta de la Junta de 31/07/2017 y durante la misma.
- Nulidad de los acuerdos sexto y octavo de la Junta de 31/07/2018 por ser contrarios a la ley (subsidiariamente, por vulneración del derecho de información).
Por su parte, la parte demandada se opone a la demanda alegando la inexistencia de la infracción del derecho de información ni causa de nulidad.
2.- Marco normativo.
Dice el artículo 204 LSC, 'acuerdos impugnables' en redacción dada por la Ley 31/2014 de 3 de diciembre , que1. Son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros.
La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios.
2. No será procedente la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro adoptado antes de que se hubiera interpuesto la demanda de impugnación. Si la revocación o sustitución hubiera tenido lugar después de la interposición, el juez dictará auto de terminación del procedimiento por desaparición sobrevenida del objeto.
Lo dispuesto en este apartado se entiende sin perjuicio del derecho del que impugne a instar la eliminación de los efectos o la reparación de los daños que el acuerdo le hubiera ocasionado mientras estuvo en vigor.
3. Tampoco procederá la impugnación de acuerdos basada en los siguientes motivos:
a) La infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria o la constitución del órgano o para la adopción del acuerdo, salvo que se trate de una infracción relativa a la forma y plazo previo de la convocatoria, a las reglas esenciales de constitución del órgano o a las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos, así como cualquier otra que tenga carácter relevante.
b) La incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación.
c) La participación en la reunión de personas no legitimadas, salvo que esa participación hubiera sido determinante para la constitución del órgano.
d) La invalidez de uno o varios votos o el cómputo erróneo de los emitidos, salvo que el voto inválido o el error de cómputo hubieran sido determinantes para la consecución de la mayoría exigible.
Presentada la demanda, la cuestión sobre el carácter esencial o determinante de los motivos de impugnación previstos en este apartado se planteará como cuestión incidental de previo pronunciamiento.
SEGUNDO.- De la impugnación de la fusión por absorción de DISTRIBUIDORES COMERCIALES DELGADO S.L. (absorbente) y DELGADO MADRID S.L. (absorbida), por vulneración del derecho de información, con carácter previo a la celebración de las juntas, así como durante la celebración de las mismas.
1.- Régimen jurídico aplicable.
Los artículos 196 y 197 TRLSC fijan como uno de los derechos esenciales aparejados a la condición de socio el denominado derecho de información, en directa conexión con lo estipulado en el artículo 93.d) TRLSC. Por medio del ejercicio de tal derecho, el socio obliga a la sociedad, a través de sus administradores, a facilitarle una serie de información relevante para poder formar adecuadamente su conocimiento, para así concurrir a la conformación de la voluntad social, ejerciendo en la junta de socios su voto, o bien poder adoptar ciertas medidas en relación con sus intereses, como impugnar acuerdos o deducir acciones de responsabilidad contra los administradores sociales.
Este derecho de información conoce dos modalidades, como son:
a) El denominado derecho de informaciónestricto sensu, consistente en la posibilidad de dirigir preguntas a los administradores sociales durante la junta de socios, artículos 196 y 197 TRSLC, y
b) El derecho de información documental, consistente en la posibilidad de obtener de la sociedad copia de ciertos documentos contables, o aquella información relevante solicitada, la cual deberá ser facilitada por escrito por el órgano de administración antes de la celebración de la propia Junta. Dentro de esta segunda modalidad, el artículo 272.2 TRLSC dispone quea partir de la convocatoria de la junta general, cualquier accionista podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata, y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe de los auditores de cuentas. Se recoge así una modalidad específica del derecho de información documental referido concretamente al soporte material de la presentación de las cuentas anuales de la sociedad.
El Tribunal Supremo ha establecido en su más reciente jurisprudencia, sobresaliendo la Sentencia 531/13, de 19 de septiembre -si bien referida a sociedades anónimas pero aplicable igualmente con escasas salvedades a sociedades limitadas-, la doctrina sobre el derecho de información del socio en relación con las juntas en que se aprueban las cuentas anuales, en los siguientes términos: Esta Sala ha abordado con frecuencia controversias relativas al derecho de información del socio de una sociedad de capital. Son sentencias que han tratado la cuestión en fecha reciente la núm. 741/2012, de 13 de diciembre de 2012, recurso núm. 1097/2010 , la núm. 986/2011, de 16 de enero de 2012, recurso núm. 2275/2008 , la núm. 830/2011, de 24 de noviembre de 2011, recurso núm. 1851/2007 , la núm. 846/2011, de 21 noviembre de 2011, recurso núm. 1765/2008 , núm. 652/2011, de 5 de octubre, recurso núm. 1298/2008 , y la núm. 204/2011, de 21 de marzo, recurso núm. 2173/2007 . En estas sentencias la Sala rechaza la concepción restrictiva del derecho de información del socio de la sociedad anónima, pervivencia de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951, cuya exposición de motivos apartado V, último párrafo) no dejaba lugar a dudas sobre el ámbito restringido de tal derecho. En este sentido, la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 652/2011 de 5 octubre, recurso núm. 1298/2008 declara: 'El ámbito restringido del derecho de información que propone el primer motivo del recurso de casación no solo carece del apoyo normativo y jurisprudencial que se pretende, como ya declaró esta Sala en sus anteriores sentencias sobre motivos idénticos de la misma parte ahora recurrente, sino que además contradice las tendencias normativas de la Unión Europea en pro de la ampliación de ese ámbito, como demuestra la reciente Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas'.
Recapitulando lo declarado en estas sentencias, con base en la regulación que del derecho de información hace el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 y de su carácter de derecho inherente a la condición de accionista ( art. 48.2.d de la Ley de Sociedades Anónimas, actual 93.d del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ), la Sala ha afirmado que el derecho de información es un derecho reconocido como mínimo e irrenunciable en el estatuto del accionista de una sociedad anónima, conforme al citado precepto legal, y que es un derecho autónomo sin perjuicio de que pueda cumplir una finalidad instrumental del derecho de voto. Atribuye al socio la facultad de dirigirse a la sociedad en la forma prevista en el artículo 112 de la Ley de Sociedades Anónimas (actual art. 197 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , con pocas modificaciones) solicitando de los administradores las informaciones o aclaraciones que estime precisas o formulando por escrito las preguntas que estime pertinentes acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. Varias de estas sentencias abordan el derecho de información del accionista en relación a la junta la aprobación de las cuentas anuales. Afirman estas sentencias que el art. 212.2 de la Ley de Sociedades Anónimas ( art. 272.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ) impone el contenido mínimo de la información documental que ha de ponerse a disposición del accionista. Esta previsión legal no vacía de contenido el derecho de información reconocido en el artículo 112 de la Ley de Sociedades Anónimas , de tal forma que el socio no queda constreñido al simple examen de los documentos sometidos a la aprobación de la Junta, por lo que, como regla, no es admisible la denegación de la información pertinente al socaire de que 'no cabe investigar en la contabilidad social', ya que el accionista puede requerir cuantas aclaraciones o informaciones estime precisas siempre que cumpla los siguientes requisitos:
a) Que la información que demande se refiera a extremos que tengan conexión con el orden del día de una junta convocada.
b) Si la información se demanda por escrito, que se requiera desde la convocatoria de la junta hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la junta, o verbalmente durante la celebración de la junta general.
c) Que la publicidad de los datos interesados limitada a los accionistas no perjudique los intereses sociales sin perjuicio de que en este caso deba facilitarse cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, la cuarta parte del capital.
En todo caso, el interés de la sociedad en no difundir ciertos datos ni siquiera en el limitado ámbito interno de los accionistas no puede identificarse con el interés de los administradores en esconder ciertos detalles de su gestión ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 986/2011, de 16 de enero, recurso núm. 2275/2008 , y núm. de 16 de enero de 2012, recurso 2275/2008 ).
También se ha declarado en estas sentencias que el derecho de información, como todo derecho, está sujeto al límite genérico o inmanente de su ejercicio de forma no abusiva objetiva y subjetivamente. Ello debe examinarse de forma casuística en función de múltiples parámetros, entre otros, las características de la sociedad y la distribución de su capital, volumen y forma de la información solicitada. Se ha afirmado por esta Sala (sentencia de 13 de diciembre de 2012 , citada), que el examen y aprobación de las cuentas anuales y de la gestión de la actuación de los administradores no pueda quedar constreñida exclusivamente a datos relacionados directamente con 'los números' de la contabilidad, hurtando a los accionistas datos conexos, razonablemente precisos para poder desplegar cierto control de la forma de gestionarla y del cumplimiento por los administradores de los deberes de diligente administración, fidelidad y lealtad, en relación con la actividad de la sociedad reflejada en las cuentas sometidas a la aprobación y en el informe de gestión y, en su caso, proponer que se demanden las responsabilidades procedentes. También se ha afirmado que aunque la creciente profesionalización del órgano de administración y la sujeción de las cuentas a un estricto régimen de contabilidad imperativo, dirigido a proporcionar tanto a nivel interno como en el mercado 'la imagen contablemente fiel de la sociedad', ha impulsado la correlativa profesionalización de su control (de los accionistas censores a auditores externos), es lo cierto que la norma atribuía y atribuye a los socios, no a los censores de cuentas ni a los auditores, la aprobación de las cuentas anuales ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 741/2012, de 13 de diciembre, recurso núm. 1097/2010 ). A lo anterior puede añadirse que el informe de auditoría de las cuentas anuales facilita a los socios una información importante para decidir sobre la aprobación de las cuentas anuales, la aplicación de resultados y la censura de la gestión social porque trata de asegurar, mediante una información clara, técnica pero inteligible, y breve, la calidad y fiabilidad de la información contable de la empresa. Pero no excluye que sea la junta societaria quien tenga el poder de control, escrutinio y aprobación de tales cuentas (95 de la Ley de Sociedades Anónimas, actualmente art. 160 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ) para lo que se precisa que el socio siga teniendo un derecho de información completa sobre las mismas ( arts. 112 y 212.2 de la Ley de Sociedades Anónimas , actualmente arts 197 y 272.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ).
Como conclusión a lo expuesto, la información al socio prevista en el art. 212.2 de la Ley de Sociedades Anónimas (actual art. 272.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ) complementa pero no sustituye la que tiene derecho a obtener conforme al art. 112 de dicha ley (actual art. 197 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ). El socio, además de tener derecho a examinar y obtener los documentos enumerados en el artículo 212.2 de la Ley de Sociedades Anónimas , podrá solicitar las informaciones o aclaraciones que estime precisas para controlar las cuentas y la gestión del órgano de administración, tiene derecho a requerir detalles de las partidas que han dado lugar, por agregación, a los importes consignados en los diversos apartados del balance o de la cuenta de pérdidas y ganancias, y el órgano de administración deberá contestar siempre que concurran los indicados requisitos que operan como límite a la obligación de transparencia. La solicitud de documentos consistentes en soportes contables, documentación bancaria y fiscal de la sociedad, por parte del socio que ha sido convocado a una junta general para la aprobación de las cuentas anuales y la censura de la gestión social entra dentro del ámbito del derecho de información del art. 112 de la Ley de Sociedades Anónimas (actual art. 197 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ). Ahora bien, del mismo modo que el derecho de información no justifica la solicitud de cualesquiera informaciones o aclaraciones, tampoco justifica cualquier solicitud de documentos contables, bancarios y fiscales.
Más recientemente, la STS 24/2019, de 16/01 ha dicho quecon carácter general, la información en las sociedades de capital puede contemplarse en dos aspectos:
(i) el que exige a las sociedades la obligación de hacer públicos determinados documentos y hechos que son relevantes para los socios y para los terceros, y entregar a los socios determinados documentos sin necesidad de que estos lo soliciten;
(ii) el que otorga al socio el derecho individual a pedir a los administradores cierta información, como un mecanismo para adoptar decisiones relevantes en defensa de sus intereses particulares y controlar la gestión de los administradores sociales(nuestro el subrayado).
Los intereses protegidos en uno y otro aspecto no son necesariamente coincidentes, y las consecuencias del incumplimiento del régimen legal por parte de la sociedad son diferentes. Aunque también se observa una cierta correlación entre uno y otro aspecto de la información, pues cuanto más detallada sea la información que debe publicar la sociedad y cuantos más instrumentos de acceso a la información social se prevean (derecho a la entrega de documentos, publicación en la web de la sociedad, acceso a la información depositada en el Registro mercantil o en los registros de la CNMV), el ámbito de ejercicio del derecho individual del socio se reduce, pues carece de sentido que se extienda a datos que la sociedad haya publicado o le haya entregado.
2.- La sentencia 608/2014, de 12 de noviembre, resume la jurisprudencia en la materia, que había rechazado la concepción restrictiva del derecho de información del socio de la sociedad anónima, pervivencia de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951. Resalta que la LSC considera el derecho de información como inherente a la condición de accionista (art. 93.d LSC) y lo reconoce como 'mínimo' en el estatuto del accionista de una sociedad anónima. Es inderogable, pues no puede ser eliminado por acuerdo de la junta o del órgano de administración, e irrenunciable, sin perjuicio de que el accionista sea libre de ejercitarlo o no en cada caso, según su conveniencia.
Antes de la reforma llevada a cabo por la Ley 31/2014, la LSC configuraba el derecho de información como un derecho autónomo sin perjuicio de que pudiera cumplir una finalidad instrumental del derecho de voto. Servía también para controlar el cumplimiento por los administradores de sus deberes de diligente administración, fidelidad y lealtad, de ahí que pudiera considerarse también instrumental respecto de la exigencia de responsabilidad a los administradores sociales (sentencia 746/2012, de 13 de diciembre). Se entendía que ello justificaba la previsión legal de que en ciertos casos la información pueda suministrarse por escrito tras la junta (art. 197.2 TRLSC), cuando ya no tiene ninguna función instrumental respecto del derecho de voto, o que la tengan también socios sin derecho al voto o que no piensen ejercitarlo.
3.-Pero junto a este concepto amplio del derecho individual de información del socio, también hemos declarado que no es ilimitado y, aparte de estar condicionado al cumplimiento de determinados requisitos (relación directa y estrecha con el orden del día, petición en el momento adecuado, etc.), está sujeto al límite genérico o inmanente de su ejercicio de forma no abusiva, objetiva y subjetivamente. Lo que debe examinarse de forma casuística en función de múltiples parámetros, entre otros, las características de la sociedad y la distribución de su capital, volumen y forma de la información solicitada(nuestro el subrayado).
Entre tales circunstancias a tener en cuenta, destaca que el socio desempeñe o haya desempeñado funciones de administración durante el periodo al que se contrae la solicitud de información, puesto que en tal caso habrá tenido mayor posibilidad y facilidad de acceso a los asuntos sociales, habida cuenta que para el administrador social la obtención de información no es un derecho, sino un deber (art. 225 LSC).
2.- Hechos relevantes.
Son hechos relevantes y resultan probados, en relación con la alegación de infracción del derecho de información, los siguientes:
I.- Abelardo ha sido:
(i) Apoderado general de DISTRIBUCIONES COMERCIALES DELGADO, S.L. desde 16.06.95 hasta junio de 2013;
(ii) Apoderado de DELGADO DE MADRID, S.L. desde 31.03.00 hasta junio de 2013;
(iii) Administrador Mancomunado de DELGADO DE MADRID, S.L. cargo del que renunció en fecha hasta junio de 2013.
II.- DISTRIBUIDORES COMERCIALES DELGADO S.L. notificó a Abelardo el siguiente orden del día respecto de la Junta de 31/07/2018 de DISTRIBUIDORES COMERCIALES DELGADO S.L.:
ORDEN DEL DÍA DE LA JUNTA GENERAL ORDINARIA DE LA MERCANTIL DISTRIBUCIONES COMERCIALES DELGADO, S.L.
1. Ratificación de la válida constitución de la junta general ordinaria de socios, del orden del día y de los cargos de presidente y secretario.
2. Presentación y aprobación, en su caso, de las cuentas anuales del ejercicio terminado el 31 de diciembre de 2016, y aplicación del resultado de dicho ejercicio, así como de la gestión del órgano de administración. Dichas cuentas están auditadas.
3. Estudio y aprobación, en su caso, del proyecto de fusión por absorción de DISTRIBUCIONES COMERCIALES DELGADO, S.L. como absorbente y DELGADO MADRID, S.L. como absorbida.
4. Aprobación, como balance de fusión, del cerrado a 31 de diciembre de 2016. Aprobación del tipo de canje y del procedimiento de canje de las acciones.
5. Aprobación de la ampliación de capital social de la compañía y consiguiente modificación del artículo 4 de los Estatutos Sociales.
6. Aprobación del sometimiento de la Fusión al régimen tributario establecido en el Capítulo VII de la Ley 27/2014. Comunicación de las exenciones legalmente previstas.
7. Cese y nombramiento de cargos del órgano de administración.
8. Presentación de Informe sobre las deudas de los socios con la Sociedad. Aprobación en su caso, de la relación de los saldos a favor de la Sociedad y del plan de reclamación a los Socios deudores.
9. Facultar expresamente a los Administradores Mancomunados de la Sociedad, para que en nombre y representación de la misma, puedan otorgar cuantos documentos públicos o privados, incluso de subsanación y rectificación en sus términos más amplios, sean necesarios para elevar a público los procedentes acuerdos, quedando asimismo habilitados para realizar cuantas gestiones fueran necesarias para la validez de los mismos y para su inscripción, total o parcial, cuando proceda, en los registros públicos correspondientes.
III.- Abelardo se personó, sin previo aviso, en el domicilio social de DISTRIBUIDORES COMERCIALES DELGADO S.L., acompañado de un notario que levantó acta con fecha 10 de julio de 2017, para requerir a DISTRIBUIDORES COMERCIALES DELGADO S.L. la siguiente documentación:
a. Cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2016.
b. Informe de auditoría.
c. Proyecto común de fusión.
d. Informe de administradores sobre el proyecto común de fusión (de cada sociedad).
e. Cuentas anuales, informes de gestión e informes de auditoría correspondientes los últimos tres ejercicios.
f. Balance de fusión (de cada sociedad).
g. Estatutos sociales vigentes incorporados a escritura pública (de cada sociedad).
h. Pactos que vayan a constar en documento público (de cada sociedad).
i. Texto íntegro de los estatutos resultantes de la fusión, en la sociedad absorbente.
j. Identidad de los administradores de ambas sociedades, así como la fecha desde la que desempeñan sus cargos.
k. Identidad de quienes vayan a componer el órgano de administración de la sociedad absorbente, así como la fecha desde la que desempeñarán sus cargos y vigencia de dichos cargos.
IV.- A las 10:00 horas del 10 de julio de 2017, en el domicilio social de DISTRIBUIDORES COMERCIALES DELGADO S.L., ante la administradora, Ramona , ésta no puso a disposición de mi representado dicha documentación manifestando que la misma no estaba preparada y por 'no encontrarse disponible la persona encargada'.
V.- Con posterioridad, en fecha 24 de julio de 2017, el Órgano de Administración de DISTRIBUIDORES COMERCIALES DELGADO S.L., le envió la documentación solicitada a Abelardo
VI.- Abelardo solicitó mediante burofax de 25 de julio de 2017 la siguiente información y/o documentación, relativa al balance de fusión:
a. Informe detallado y justificativo del cumplimiento de las obligaciones fiscales y de seguridad social, en concreto:
i. Impuesto de Sociedades: Modelo 201 (declaración del Impuesto de Sociedades) y 202 (Pagos fraccionados) de los 3 últimos ejercicios.
ii. Impuesto sobre el Valor Añadido: Modelo 300 (Declaración trimestral), modelo 390 (Declaración resumen anual) y modelo 347 (Declaración informativa operaciones superiores a 3.005,06 euros) de los 3 últimos ejercicios.
iii. Impuesto sobre actividades económicas: Modelos 840/036 (declaración de Alta) de los 3 últimos ejercicios.
iv. Impuesto sobre transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados de los 3 últimos ejercicios.
v. Certificados expedidos con fecha 1 de junio de 2017 por la Tesorería General de la Seguridad Social y por la Agencia Tributaria en los que conste que la Sociedad está al corriente de sus obligaciones.
b. Documentación soporte contable, en relación con los sueldos, salarios, dietas, comisiones y gastos de representación, que en su caso hayan sido abonados por la sociedad en los 3 últimos ejercicios a los empleados y administradores de la Sociedad.
c. Documentación sonde se recojan las indemnizaciones por despidos a las que haya tenido que hacer frente la sociedad en los 3 últimos ejercicios, así como documentación acreditativa de haber pagado dichas indemnizaciones.
d. Informe detallado y justificativo sobre constitución, tramitación, plazos, intereses, forma de devolución, identidad de las partes y cualquier otro extremo que considere conveniente, de los préstamos que, en su caso, arte la Sociedad durante los tres últimos ejercicios.
e. Documentación soporte contable de deudas con entidades bancarias, de crédito y/o financieras donde conste: fecha de formalización, interés y comisiones, importe del principal, amortizaciones, garantías aportadas, vencimiento y saldo vivo.
f. Certificado del Registro Mercantil, en el que se haga referencia a los libros contables legalizados durante los tres últimos ejercicios.
g. Informe detallado y justificativo sobre las operaciones que han llevado a determinar la ecuación de canje de la fusión entre las mercantiles DISTRIBUCIONES COMERCIALES DELGADO, S.L. y DELGADO DE MADRID, S.L.
h. Información detallada sobre la valoración individual de los activos y pasivos que, a efectos de la fusión entre las mercantiles DISTRIBUCIONES COMERCIALES DELGADO, S.L. y DELGADO DE MADRID, S.L., se tuvo en cuenta para fijar el tipo de canje de la fusión.
i. Explicación y desglose al máximo detalle de la partida del Activo 'Clientes por ventas y prestaciones de servicios a corto plazo', de las cuentas anuales cerradas a 31 de diciembre de 2016, a aprobarse.
j. Explicación y desglose al máximo detalle de la partida del Activo 'Deudores varios', de las cuentas anuales cerradas a 31 de diciembre de 2016, a aprobarse.
k. Explicación y desglose al máximo detalle de la partida del Activo 'Inversiones en empresas del grupo y asociadas a corto plazo', de las cuentas anuales cerradas a 31 de diciembre de 2016, a aprobarse.
l. Explicación y desglose al máximo detalle de la partida del Pasivo 'Proveedores a corto plazo de las cuentas anuales cerradas a 31 de diciembre de 2016, a aprobarse.
m. Explicación y desglose al máximo detalle de la partida de la Cuenta de Pérdidas y Ganancias 'Gastos de Personal', con indicación del personal y de los importes percibidos por cada uno de ellos, de las cuentas anuales cerradas a 31 de diciembre de 2016, a aprobarse.
n. Explicación y desglose al máximo detalle de la partida de la Cuenta de Pérdidas y Ganancias 'Otros Gastos de Explotación' de las cuentas anuales cerradas a 31 de diciembre de 2016, a aprobarse.
o. Explicación y desglose al máximo detalle de la partida de la Cuenta de Pérdidas y Ganancias 'Otros resultados' de las cuentas anuales cerradas a 31 de diciembre de 2016, a aprobarse.
p. Informe detallado y justificativo sobre la evolución mensual de la cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio 2016.
q. Relación detallada de la totalidad de movimientos bancarios realizados durante el ejercicio 2016.
r. Relación detallada de la totalidad de movimientos de caja realizados durante el ejercicio 2016.
s. Informe detallado y justificativo sobre la valoración de las existencias correspondiente a los 3 últimos ejercicios.
t. Informe detallado y justificativo sobre los elementos de transporte que tiene la Sociedad.
VII.- Dicha información había sido pedida con anterioridad pero no fue atendida por DISTRIBUIDORES COMERCIALES DELGADO S.L. haber sido dirigida al 'grupo de empresas Delgado' el cual no existe como tal, requiriendo al socio para que pidiera la información pertinente mediante requerimiento dirigido a cada una de las sociedades.
VIII.- La petición de información por burofax a DISTRIBUIDORES COMERCIALES DELGADO S.L. fue entregada el 28/07/2017.
IX.- No consta la recepción por parte de Abelardo de dicha información.
X.- Durante la junta de la Junta de 31/07/2017 la administración societaria de DISTRIBUIDORES COMERCIALES DELGADO S.L. no dio explicación concreta de alguna las cuestiones planteadas por Abelardo , remitiéndose al informe de auditoría o a la memoria.
3.- Conclusión.
Como ya dijimos en el auto de la Junta de 31/07/2018el derecho de información referido al acuerdo fusión debe ser analizado a la vista de los artículos 196 LSC y 204.3 b) LSC, en relación con el artículo 39 LME. De los hechos relatados por el actor en su demanda, podemos concluir, en este momento, que la información comprendida en el artículo 39 LME le fue remitida el 24/07/2017, estando la junta convocada para el 31/07/2017. El propio actor reconoce que, si bien el plazo para el examen de la documentación, pudo hacer finalmente el mismo. El día 25/07/2017 remitió burofax a la sociedad solicitando información complementaria que soportaba el balance de fusión. Además, solicitó varias explicaciones sobre varias partidas de las cuentas anuales. Dicha información no fue atendida por haber sido dirigida al 'grupo de empresas Delgado' que, como tal, al parecer no existe, requiriendo al socio para que pidiera la información pertinente mediante requerimiento dirigido a cada una de las sociedades. Así lo hizo Abelardo por correo electrónico en fecha de 27/07/2017. No consta la recepción por parte de Abelardo de dicha información.
De tal relación de hechos podemos concluir provisionalmente que no aparece vulnerado el derecho de información, al menos con una trascendencia que implique, al amparo del artículo 204.3 b) LSC la nulidad de los acuerdos adoptados en la junta. Ello es así porque, indiciariamente, por parte de la actora no se discute que la información del artículo 39 LME haya sido facilitada, sino que el plazo en el que se hizo fue insuficiente. Por otro lado, la información complementaria consistente en la documental que soporta el balance de fusión excede, en un principio, de la previsión de información de dicho precepto. Pudiera ampararse dicha petición en la información documental del artículo 272.3 LSC, comprendido dentro de los preceptos relativos a la aprobación de cuentas anuales. Sin embargo, por parte de la actora no parece justificar en su demanda el carácter 'esencial' de dicha información a fin de ejercer su derecho de voto. No basta, en un principio, con probar la inexistencia o insuficiencia de la información, sino que la ley exige un plus argumentativo dirigido a acreditar que la información era esencial para ejercitar, de manera consciente, el derecho de voto del socio. Lo mismo se puede predicar de las explicaciones orales realizadas en la junta.
Debemos decir en este momento lo mismo, sin que tras la celebración de la vista, se haya desvirtuado lo ya apreciado provisionalmente en el auto de medidas cautelares.
Efectivamente, la información necesaria para la formación de voluntad del socio en la junta en la que se iba a aprobar la modificación estructural fue facilitada con carácter previo a la misma. No consta que Abelardo hubiera requerido a DISTRIBUIDORES COMERCIALES DELGADO S.L., previo a la fecha de 10/07/2017 para la remisión de la información, ni de su intención de personarse en el domicilio de la mercantil a fin de tenerla preparada.
Por otro lado, ya se ha dicho, por lo que se refiere a la información requerida en el burofax de 27/07/2017, que supone documentación que sirve de soporte contable a la ya remitida, no existe un derecho de remisión como tal, sino de examen, en su caso, en el domicilio social.
Es más, reiteramos que, conforme al artículo 204.3 b) LSC,tampoco procederá la impugnación de acuerdos basada en(...)la incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación. La defensa de la actora nada justifica sobre el carácter esencial de la misma. Se limita a decir que no se le ha dado la información pertinente del artículo 39 LME, lo que no es cierto: dicha información fue remitida el 24/07/2017. La que no fue remitida fue la posterior, que excede de la prevista en el artículo 39 LME, pero tampoco fue exigido su examen en el domicilio social. Las explicaciones durante la junta no fueron satisfechas, pero reiteramos, no se justifica mínimamente el porqué, teniendo la información del artículo 39 LME, no se pudo formar correctamente un criterio de decisión en ausencia de tal información.
TERCERO.- De la impugnación del acuerdo octavo de la junta general ordinaria de DISTRIBUIDORES COMERCIALES DELGADO S.L. celebrada el 31 de julio de 2017, por ser contrario a la ley así como por vulneración del derecho de información con carácter previo a la celebración de la junta, así como durante la celebración de la misma.
1º Hechos relevantes.
I.- El punto octavo de la junta de la Junta de 31/07/2017 tenía el siguiente contenido:8. Presentación de Informe sobre las deudas de los socios con la Sociedad. Aprobación en su caso, de la relación de los saldos a favor de la Sociedad y del plan de reclamación a los Socios deudores.
II.- El día 27/07/2017 Abelardo remitió a DISTRIBUIDORES COMERCIALES DELGADO S.L. un burofax solicitando la siguiente información relativa al punto 8 del Orden del día, comprensiva del Informe sobre las deudas de los socios con DISTRIBUIDORES COMERCIALES DELGADO S.L.:
Relación de socios deudores.
Justificación detallada de cada deuda.
Importe de cada deuda.
Tipo de interés aplicable a cada deuda.
Situación de pago de cada deuda.
Duración de cada deuda.
Copia del contrato de préstamo o crédito de cada deuda.
Copia del acta o de las actas que aprueben la concesión de un préstamo y/o crédito, en cada caso.
III.- Dicha información no fue facilitada por DISTRIBUIDORES COMERCIALES DELGADO S.L.
IV.- La inclusión en el orden del día de la Junta General de 31 de junio de 2017 de DELGADO DE MADRID, S.L. del saldo de deudas de socios fue solicitado por el propio Abelardo . El contenido de dicha solicitud consta en un requerimiento notarial de mayo de 2017 a la sociedad DELGADO DE MADRID, S.L. en el que se dijo:por medio de la presente les insto, en mi condición de Socio titular de más del 5% del capital social de la mercantil 'DELGADO DE MADRID, S.L.' a que convoquen Junta General Extraordinaria de la compañía, para que en dicha Junta se delibere sobre el siguiente:
ORDEN DEL DÍA
1°.- Información y explicación, sobre el plan de amortización de las deudas que, según lo manifestado por el Órgano de Administración de la Sociedad, en la Junta General de 22 de marzo de 2017, tienen contraídas los socios con la Sociedad, y:
(i) Aprobación, en su caso, de la relación de los saldos a favor de la sociedad frente a los socios deudores.
(ii) Aprobación, en su caso, del plan de reclamación a los socios deudores.
V.- Abelardo ha sido:
(i) Apoderado general de DISTRIBUCIONES COMERCIALES DELGADO, S.L. desde 16.06.95 hasta junio de 2013;
(ii) Apoderado de DELGADO DE MADRID, S.L. desde 31.03.00 hasta junio de 2013;
(iii) Administrador Mancomunado de DELGADO DE MADRID, S.L. cargo del que renunció en fecha hasta junio de 2013.
2º Conclusión.
a.- Nulidad por vulneración del derecho de información.
El acuerdo octavo de a referida junta hace referencia a la liquidación de deudas de la comunidad hereditaria que fueron pagadas por las sociedades familiares. Por lo que se refiere a la presunta vulneración del derecho de información, debemos estar a lo manifestado más arriba: cierto es que por parte del socio demandante fue reclamada, con carácter previo a la junta, determinada información relativa a la aprobación de la liquidación de una deuda de los socios para con la sociedad. Y también lo es que por parte de la sociedad no fue facilitada dicha información. Tal deuda tiene su origen, al parecer, en una serie de gastos fiscales derivados de la transmisiónmortis causade las participaciones de la sociedad de su titular original, padre de los actuales socios, a los mismos. Tales gastos fiscales fueron asumidos por el patrimonio de la sociedad, y de tal circunstancia estaba el actor enterado. Así consta probado por la prueba practicada en la vista, tanto documental, como por la testifical.
De la documental aportada junto con la contestación, no impugnada de contrario, podemos concluir que Abelardo tenía conocimiento suficiente de la deuda originada por el pago por parte de las sociedades familiares de obligaciones tributarias y de otro tipo por la herencia de su padre. Ello es así porque ha tenido responsabilidades de administración durante mucho tiempo y porque consta, a partir del requerimiento de mayo de 2017, que tendría conocimiento de lo hablado en la junta de DELGADO DE MADRID, S.L. sobre las referidas deudas. Efectivamente, si bien la demandada no aporta documental del acta de 22/03/2017 de la junta de DELGADO DE MADRID, S.L., manifiesta en su contestación que el saldo de deuda de los socios con las sociedades del grupo DELGADO fue tratado en la Junta de DELGADO MADRID, S.L. celebrada el 22 de marzo de 2017, haciéndose constar que los saldos deudores constaban en las cuentas de ejercicios anteriores, válidamente aprobadas. Es más, en el acto de la vista, la dirección letrada de la actora asumió el conocimiento de la existencia del saldo deudor por este conocimiento, si bien desconocía los criterios de distribución entre los socios. Ello coincide con lo manifestado por el testigo autor del informe sobre la deuda de los socios, el cual no tenía por objeto establecer criterios de distribución entre los socios.
Es decir, teniendo en cuenta todo lo anterior, la información relevante para el socio en relación al ejercicio de su derecho de voto en la junta impugnada estaría relacionada con los criterios de distribución entre los socios del saldo deudor de los socios para con la sociedad. Teniendo en cuenta los hechos declarados probados en relación con la información solicitada por el socio actuante a la sociedad, podemos observar que ninguno de los puntos de petición de información va dirigido directamente a obtener información sobre los criterios de distribución, sino sobre la cuantía y composición de la deuda, que damos por sabida por Abelardo . De ese modo, no consideramos que se haya vulnerado el derecho de información del demandante y, por tanto, sea nulo el acuerdo adoptado.
b.- Nulidad por infracción de ley.
Reiteramos lo ya dicho en el auto de medidas cautelares, sin que del plenario haya resultado alguna cuestión que modifique las conclusiones provisionales allí fijadas. Así las cosas, podemos concluir que no aparece vulnerada ninguna norma imperativa por la aprobación del acuerdo. La demanda se justifica en la vulneración genérica de los artículos 1261 y ss CC , sin especificar cuál es la norma imperativa que se pretende vulnerada por la liquidación de la presunta deuda.
Por otro lado, se alega la falta de exigibilidad de una deuda liquidada unilateralmente por una de las partes, pero ello no implica que la liquidación realizada por la sociedad sea contraria a la ley. Sin perjuicio del derecho de oposición que, por una aparente subrogación en el pago, le cupiera al socio deudor contra la sociedad acreedora.
Debemos, pues, desestimar la demanda en este punto.
CUARTO.- De la impugnación del acuerdo sexto de la junta general ordinaria de DISTRIBUCIONES COMERCIALES DELGADO, S.L., celebrada el 31 de julio de 2017, por ser contrario a la ley así como por vulneración del derecho de información, con carácter previo a la celebración de la junta, así como durante la celebración de la misma.
El referido acuerdo hace mención a un calendario de pagos de la presunta deuda de los socios para con la sociedad. Se alega infracción de norma imperativa y vulneración del derecho de información. Debemos tener por reproducido lo manifestado en el punto anterior.
QUINTO.- Costas.
Conforme al artículo 394.1 LEC , 1.En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.
Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.
2. Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.
3. Cuando, en aplicación de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, se impusieren las costas al litigante vencido, éste sólo estará obligado a pagar, de la parte que corresponda a los abogados y demás profesionales que no estén sujetos a tarifa o arancel, una cantidad total que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los litigantes que hubieren obtenido tal pronunciamiento; a estos solos efectos, las pretensiones inestimables se valorarán en 18.000 euros, salvo que, en razón de la complejidad del asunto, el tribunal disponga otra cosa.
No se aplicará lo dispuesto en el párrafo anterior cuando el tribunal declare la temeridad del litigante condenado en costas.
Cuando el condenado en costas sea titular del derecho de asistencia jurídica gratuita, éste únicamente estará obligado a pagar las costas causadas en defensa de la parte contraria en los casos expresamente señalados en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.
4. En ningún caso se impondrán las costas al Ministerio Fiscal en los procesos en que intervenga como parte.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de Abelardo contra DISTRIBUIDORES COMERCIALES DELGADO S.L., con expresa condena en costas de la parte actora.
Notifíquese la presente resolución a las partes personadas.
Dedúzcase testimonio y únase a la presente causa, registrándose el original en el Libro de Sentencias del Juzgado.
Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días ( artículos 455 y ss LEC ) previa la constitución y acreditación del correspondiente depósito en la cuenta de consignaciones del Juzgado.
Por ésta mi sentencia, así lo acuerdo, mando y firmo, Juan Carlos Picazo Menéndez, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid.
