Sentencia CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 7, Rec 118/2016 de 16 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Juzgado de lo Mercantil nº 7 Madrid.

Autos: JO 118/2016

Demandante: Luis Manuel .

Demandado:INVERPREVÉN, S.L.

SENTENCIA Nº.

En Madrid, a 16 de mayo de 2018.

Vistos por mí, Juan Carlos Picazo Menéndez, los autos del presente Juicio Ordinario, procedo a dictar la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación procesal de Luis Manuel se interpuso demanda de Juicio Ordinario contra INVERPREVÉN, S.L. en fecha 28/01/2016, en ejercicio de la acción de impugnación de acuerdos societarios solicitando:

- Que se declare la nulidad o, subsidiariamente, la anulabilidad del acuerdo segundo relativo al segundo orden del día de la Junta general de socios de INVERPREVÉN, S.L. celebrada el 29/10/2015 por infracción del artículo 6.3 de los estatutos sociales, en relación con el artículo 347 LSC así como por la interpretación errónea de dichos términos.

- Que se condenen a INVERPREVÉN, S.L. a convocar nueva junta general de socios para que se adopte, conforme a lo que dispone el artículo 6.3.4 de los estatutos sociales, la exclusión de Luis Manuel con las consecuencias inherentes, redeterminar o bien la adquisición o amortización de las 1.170 participaciones de Luis Manuel por el precio que se acuerde de común acuerdo por las partes o, en su defecto, el que determine el auditor de cuentas nombrado por el Registro Mercantil.

SEGUNDO.- Por decreto de 14/06/2016 se admitió a trámite la demanda, dándose traslado de la misma a la parte demandada para su contestación, la cual tuvo lugar, en tiempo y forma por escrito de 20/07/2016, interesando la desestimación de la demanda y la condena en costas del actor.

TERCERO.-Celebrada la correspondiente audiencia previa el 11/09/2017, en la misma quedaron las partes citadas al acto de juicio, que se celebró en día 14/12/2017. Practicadas las pruebas en su momento propuestas y admitidas, quedó el pleito visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Acciones ejercitadas y Derecho transitorio.

1.- Acción ejercitada.

Se ejercita en el presente proceso una acción de impugnación de acuerdos sociales, concretamente la nulidad o, subsidiariamente, la anulabilidad del acuerdo segundo relativo al segundo orden del día de la Junta general de socios de INVERPREVÉN, S.L. celebrada el 29/10/2015 por infracción del artículo 6.3 de los estatutos sociales, en relación con el artículo 347 LSC. El mismo se refiere a la no exclusión del socio Luis Manuel , ahora demandante. Acumulada a dicha pretensión, se pretende la convocatoria de nueva junta en al que se acuerde dicha exclusión con las consecuencias inherentes, redeterminar o bien la adquisición o amortización de las 1.170 participaciones de Luis Manuel por el precio que se acuerde de común acuerdo por las partes o, en su defecto, el que determine el auditor de cuentas nombrado por el Registro Mercantil.

Por su parte, INVERPREVÉN, S.L. se opone a la demanda alegando, en síntesis:

- Imposibilidad de impugnación de acuerdo negativo.

- Inexistencia de un derecho de separaciónad nutumdel socio, sin perjuicio del régimen general de la Ley de Sociedades.

- Inexistencia de un derecho de separación.

- No distinción entre acuerdos nulos y anulables.

2.- Marco normativo.

Dice el artículo 204 LSC, 'acuerdos impugnables' en redacción dada por la Ley 31/2014 de 3 de diciembre , que1. Son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros.

La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios.

2. No será procedente la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro adoptado antes de que se hubiera interpuesto la demanda de impugnación. Si la revocación o sustitución hubiera tenido lugar después de la interposición, el juez dictará auto de terminación del procedimiento por desaparición sobrevenida del objeto.

Lo dispuesto en este apartado se entiende sin perjuicio del derecho del que impugne a instar la eliminación de los efectos o la reparación de los daños que el acuerdo le hubiera ocasionado mientras estuvo en vigor.

3. Tampoco procederá la impugnación de acuerdos basada en los siguientes motivos:

a) La infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria o la constitución del órgano o para la adopción del acuerdo, salvo que se trate de una infracción relativa a la forma y plazo previo de la convocatoria, a las reglas esenciales de constitución del órgano o a las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos, así como cualquier otra que tenga carácter relevante.

b) La incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación.

c) La participación en la reunión de personas no legitimadas, salvo que esa participación hubiera sido determinante para la constitución del órgano.

d) La invalidez de uno o varios votos o el cómputo erróneo de los emitidos, salvo que el voto inválido o el error de cómputo hubieran sido determinantes para la consecución de la mayoría exigible.

Presentada la demanda, la cuestión sobre el carácter esencial o determinante de los motivos de impugnación previstos en este apartado se planteará como cuestión incidental de previo pronunciamiento.

En virtud de todo lo anterior, tal y como dice la demandada en su contestación, ya no se puede hablar de distinción entre nulidad y anulabilidad, por lo que, la pretensión subsidiaria de anulabilidad del acuerde debe ser, desde este momento, desestimada.

En todo caso, alegándose la nulidad por infracción de los estatutos sociales, por infracción del régimen de exclusión de socios y del derecho de separación del los mismos, consideramos que dicha infracción tiene carácter esencial y, por tanto, debe ser examinada en cuanto al fondo.

SEGUNDO.- Motivo de impugnación: infracción del artículo 6.3 de los estatutos Sociales de INVERPREVÉN, S.L.

1.- Hechos relevantes.

Son hechos relevantes y resultan probados, en relación con la alegación de infracción del derecho de información, los siguientes:

Luis Manuel es socio de INVERPREVÉN, S.L., siendo titular de 1.170 participaciones sociales números 1.729 a 1.845 y 21.912 a 22.964, todos inclusive, que representan el 1,84% del capital social. Dicho socio había adquirido sus participaciones sociales en la constitución de la sociedad (febrero de 2014) y en un aumento de capital (julio de 2014).

Dichas participaciones llevan aparejadas prestaciones accesorias obligatorias para el socio (artículo 6.1 de los estatutos), entre otras, la de prestar servicios retribuidos, de carácter laboral o mercantil, a la Sociedad o alguna de sus filiales. En caso de que un socio incumpla, por cualquier causa, incluso voluntaria, cualesquiera de las obligaciones accesorias, la sociedad 'podrá' excluirlo (artículo 6.3.1 de los Estatutos), a cuyo fin se establece un procedimiento que concluirá con una junta general en la que se adopten 'los acuerdos oportunos' (artículo 6.3.4).

Para dar cumplimiento a dicha prestación accesoria, Luis Manuel tenía suscrito un contrato de trabajo con la sociedad CUALTIS, S.L.U. filial de INVERPREVÉN, S.L.

En el mes de julio de 2015, Luis Manuel decidió voluntariamente dejar de prestar esos servicios laborales para CUALTIS, S.L.U. y, por tanto, dejar de cumplir con la prestación accesoria a que venía obligado por los estatutos de INVERPREVÉN, S.L.

Dadas las circunstancias, Luis Manuel solicitó de INVERPREVÉN, S.L. que se pusiera en marcha el mecanismo de exclusión previsto en los estatutos de la Sociedad, que incluía que la junta general se pronunciara al respecto (documento nº 6 de la demanda). A dichos efectos, el órgano de administración convocó la junta general para su celebración el 29 de octubre de 2015, incluyéndose, como punto segundo del orden del día, el siguiente: 'Aprobación, en su caso, de la exclusión del socio D. Luis Manuel por incumplimiento de sus prestaciones accesorias, junto con la adopción de los acuerdos establecidos estatutariamente para la efectividad de dicha exclusión' (documento nº 18 de la demanda). En la junta general, celebrada en esa fecha de 29 de octubre de 2015, no hubo acuerdo para la exclusión del socio, pues el 98,16% del capital social votó en contra de la propuesta de exclusión.

2.- Motivo de impugnación y régimen jurídico aplicable.

De la demanda y su contestación parecen desprenderse varias cuestiones jurídicas que deben analizarse:

a.- Impugnación de acuerdos negativos.

Sin perjuicio la polémica sobre el carácter impugnable o no de los acuerdos negativos, debemos partir de la distinción que hace la SAP BCN 15ª, nº 280/14, de 25/07, conforme a la cualConviene distinguir entre el 'acuerdo contrario', el 'acuerdo inexistente' y el 'acuerdo negativo'. Se habla de acuerdo contrario cuando el acuerdo se adopta válidamente y, lo que es más importante, contiene una obligación de no hacer. Diversamente, se entiende por acuerdo inexistente el que no ha sido propuesto o el que, una vez propuesto, no ha sido adoptado. Aquí no llega a expresarse la voluntad social a través del órgano de representación. Finalmente, el acuerdo negativo o no- acuerdo es una modalidad de acuerdo inexistente que, propuesto a votación, no consigue las mayorías legal o estatutariamente establecidas.

7.- El art. 204 LSC literalmente establece que «son impugnables los acuerdos sociales » por lo que no se discute la impugnabilidad de los acuerdos contrarios, porque existe acuerdo, aun desfavorable para el proponente. En sentido contrario, no existe interés legítimo en impugnar un acuerdo inexistente por no haber sido propuesto y tampoco existe interés en impugnar un acuerdo no adoptado. En nuestro caso se trata, como ya hemos dicho, de un acuerdo no adoptado, de un acuerdo negativo y en la demanda tan solo se contiene una pretensión de impugnación del acuerdo negativo pero no de que se tenga por existente el acuerdo frustrado, esto es, es la mera impugnación de un acuerdo inexistente, suplicándose una tutela vacía de contenido, por lo que la demanda no puede estimarse.

8.- Ahora bien, por excepción, los tribunales pueden constituir el acuerdo frente a la sociedad. Tal sucede en los acuerdos negativos cuando la falta de adopción del acuerdo (por oposición mayoritaria) se deba, decisivamente, al voto contrario de un socio que hubo de abstenerse por notorio conflicto de intereses, ya que habría votado quien no debía. En nuestro caso resulta claro que quien votó por la no revocación de la retribución fue el socio liquidador interesado en su percibo. De ahí que, no obstante tratarse de un acuerdo social negativo, en nuestro caso el hecho de haberse votado en contra por parte del único socio favorecido por la retribución combatida obligue al tribunal a entrar en la acción de impugnación ejercitada.

Es decir, que serían impugnables los acuerdos en los que se acuerda por la junta un 'no hacer' y la inexistencia de acuerdo por la falta de voto de las mayorías necesarias, cuando se apreciare una infracción legal o estatutaria, un vicio o irregularidad que, de no existir, hubiera producido la aprobación de acuerdo por la junta.

En este sentido, y por lo que se refiere a la clase denominada 'acuerdos desfavorables', la STS 286/15, de 2/06 , sobre un acuerdo de junta que rechazaba la propuesta de ejercicio de la acción social, dijo quetiene razón la sociedad recurrente cuando afirma que con el acuerdo impugnado «lo que la junta rechaza por mayoría es el ejercicio de las acciones de responsabilidad contra los administradores». Pero no puede negarse que se trate de un acuerdo, pues se decide que la sociedad no ejercite la acción social de responsabilidad contra los administradores por haberse cobrado unas retribuciones que no les correspondían, al haber quedado sin efecto el acuerdo social que las acordó. Es un acuerdo contemplado por la Ley.(...)La Ley prevé que sometido a la junta, esta adopte un acuerdo a favor o en contra de exigir responsabilidades a los administradores sociales. Por lo tanto acuerdo lo hay, aunque su contenido sea que la sociedad no ejercite la acción social de responsabilidad.Dicha sentencia viene referida en la SAP MAD 28ª, nº 146/2016, de 22/04.

Clarificadora nos parece la SAP Pontevedra 191/2015, de 3/06 , cuando dice, sobre los acuerdos negativos y su impugnabilidad, queen cualquier caso, nos encontramos ante un 'acuerdo impugnable', o, dicho de otra manera, la nota de ' impugnabilidad ' no estriba tanto en el sentido de la decisión como en su contenido y adecuación a la ley y a los estatutos de la sociedad, de forma que el problema se traslada a analizar si venía impuesto legal o estatutariamente, en cuyo caso su rechazo explícito o por falta de obtención de la mayoría necesaria abre la puerta a la impugnación, estando el juez legitimado para sustituir la falta o insuficiencia de la voluntad social por la voluntad del legislador o del órgano constituyente de la sociedad, plasmadas en la ley o en los estatutos y demás normas de organización y gobierno de aquella, mientras que, por el contrario, en el caso de cuestiones ' abiertas ' a varias alternativas, cualquiera de ellas admisible desde la perspectiva legal o estatutaria, si bien en abstracto cabe admitir la impugnación, es necesario reconocer que carecería de sentido porque, no existiendo un acuerdo en determinado sentido, el Juez no podría sustituirlo o crearex novootro al carecer de legitimidad para optar por una de las alternativas viables en lugar por sustitución de los socios.

Es decir, que la cuestión se reduce a si el acuerdo negativo, por resolver expresamente en contra de una actuación, actividad o manifestación, o por verse rechazado de hecho por no haber sido aprobado por la mayoría necesaria para ello, puede considerarse impugnable por ser contrario a la Ley, por oponerse a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o por lesionar el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros.

En el caso que nos ocupa, estaríamos ante un acuerdo negativo que no ha resuelto expresamente en contra de la exclusión del socio, sino que lo ha hecho tácitamente por no alcanzarse las mayorías necesarias para aprobar la exclusión del mismo. Al alegarse en la demanda infracción de los estatutos por el socio que se pretendía excluido, estaríamos ante un supuesto en los que procede, conforme al criterio seguido por la SAP Pontevedra 191/2015, de 3/06 , entrar a conocer sobre la impugnación y, en su caso, instar el acuerdo contrario.

Ahora bien, analizando, como hace la demandada, el artículo 6.3 de los estatutos, podemos comprobar que la facultad de exclusión de los socios por parte de la sociedad es puramente potestativa, manifestada a partir de la utilización del tiempo verbal 'podrá', que no implica obligación (expresión, por otro lado, de origen legal, sin que los estatutos hayan optado por un régimen imperativo de exclusión. No sólo dicho carácter potestativo resulta de la utilización de dicho 'podrá', sino de la atribución estatutaria al órgano deliberante de la sociedad, la Junta de socios, de la decisión final sobre la exclusión del socio incumplidor. Es decir, si se hubiera optado por una decisión de carácter imperativo, de obligada exclusión, se hubiera atribuido la decisión, no a un órgano puramente deliberante como la Junta, sino a otro de naturaleza genuinamente gestora, como es la administración societaria (téngase en cuenta, como señala la doctrina, el carácter dispositivo de las normas legales de exclusión de socios, incluidas las procedimentales del artículo 352 LSC).

Por todo lo anterior, debemos desestimar la demanda en cuanto que no entendemos que se haya producido infracción de los estatutos sociales en la falta de acuerdo expreso sobre la exclusión de Luis Manuel . Al contrario, se han seguido escrupulosamente el mismo.

b.- Breve distinción entre derecho de separación del socio y la exclusión de un socio por la sociedad.

La parte actora, tal y como dice la demandada, parece mezcla en su demanda los conceptos de exclusión y derecho de separación del socio.

Por derecho de separación se entiende la facultad del socio de resolver el contrato de sociedad, mediante manifestación de su voluntad en ese sentido, concurriendo una causa legal, permaneciendo la sociedad y con la liquidación y reembolso de su cuota de participación. Se regula en los artículos 346 a 349 LSC.

Por exclusión del socio de la sociedad se entiende la resolución del vínculo social entre la sociedad y el socio por incumplimiento de las prestaciones accesorias por parte del socio o los deberes de diligente administración del socio administrador, en caso de las sociedades limitadas, o por concurrencia de causa estatutaria, en caso de cualquier sociedad de capital, permaneciendo la sociedad y con la liquidación y reembolso de su cuota de participación. Viene regulado en los artículos 350 a 352 LSC, más los artículos comunes con la separación: artículos 353 a 359 LSC.

En el presente caso, como resulta evidente del documento nº 6 de la demanda, Luis Manuel , en su comunicación de baja laboral en la filial de la demandada, pretendió la activación del proceso estatutario de exclusión del artículo 6.3.4 de los estatutos de INVERPREVÉN, S.L. De hecho, en la convocatoria de la junta de 29/10/2015, se recoge, como punto del orden del día, la exclusión del socio Luis Manuel .

Es decir, en ningún caso Luis Manuel ha ejercitado o ha pretendido ejercitar su derecho de separación. Tal derecho, recogido en el artículo 23 de los estatutos que hace una remisión a los artículos de la LSC, exige la concurrencia de causa legal, que no parece ser el caso, siquiera ha sido alegada por la parte actora, y petición por escrito en el plazo de un mes desde la publicación del acuerdo que implique una casusa legal o estatutaria de separación. En el asunto objeto de autos, por Luis Manuel lo único que se comunica es el cese de voluntario en la prestación de servicios laborales para la filial de la demandada y se insta el proceso de exclusión.

Por todo lo anterior, no procede entrar a valorar en sentencia el derecho de separación que no ha sido pretensión del socio actor, ni ha sido parte del proceso, más allá de meras alegaciones jurídicas sin sustento fáctico.

TERCERO.- Costas.

Conforme al artículo 394.1 LEC , 1.En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

2. Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

3. Cuando, en aplicación de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, se impusieren las costas al litigante vencido, éste sólo estará obligado a pagar, de la parte que corresponda a los abogados y demás profesionales que no estén sujetos a tarifa o arancel, una cantidad total que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los litigantes que hubieren obtenido tal pronunciamiento; a estos solos efectos, las pretensiones inestimables se valorarán en 18.000 euros, salvo que, en razón de la complejidad del asunto, el tribunal disponga otra cosa.

No se aplicará lo dispuesto en el párrafo anterior cuando el tribunal declare la temeridad del litigante condenado en costas.

Cuando el condenado en costas sea titular del derecho de asistencia jurídica gratuita, éste únicamente estará obligado a pagar las costas causadas en defensa de la parte contraria en los casos expresamente señalados en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.

4. En ningún caso se impondrán las costas al Ministerio Fiscal en los procesos en que intervenga como parte.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de Luis Manuel contra INVERPREVÉN, S.L., con expresa condena en costas de la parte actora.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas.

Dedúzcase testimonio y únase a la presente causa, registrándose el original en el Libro de Sentencias del Juzgado.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días ( artículos 455 y ss LEC ) previa la constitución y acreditación del correspondiente depósito en la cuenta de consignaciones del Juzgado.

Por ésta mi sentencia, así lo acuerdo, mando y firmo, Juan Carlos Picazo Menéndez, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid.