Encabezamiento
Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid.
Autos: Sección Sexta Concurso 119/13
Demandante:ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, MINISTERIO FISCAL.
Demandado:ESTUDIOS URBANÍSTICOS MADRILEÑOS, S.L., Federico, Felipe.
Deudor:SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA ARAVACA IV
SENTENCIA Nº.
En Madrid, a 23 de julio de 2019.
Vistos por mí, Juan Carlos Picazo Menéndez, los autos de la pieza de calificación del concurso referido, procedo a dictar la siguiente resolución.
Antecedentes
PRIMERO.-Propuesta de calificación.
Dictado auto de declaración del concurso voluntario de la entidad deudora y tramitada la fase común del concurso, por auto de fue dada por terminada tal fase y abriendo la liquidación, resolución en la que se acordó incoar la sección de calificación. La Administración concursal, por escrito de fecha presentó propuesta de calificación solicitando: se declare culpable el concurso de y se declaren personas afectadas por la calificación a .
SEGUNDO.-Informe del fiscal.
De tal propuesta de calificación se confirió traslado al Ministerio Fiscal, el cual emitió informe en el sentido de considerar fortuito el presente concurso.
TERCERO.- Personación de las personas afectadas y oposición de la concursada.
Federico y Felipe presentaron escrito de contestación, poniéndose a la calificación.
CUARTO.-Cierre.
Por diligencia de 22/01/2019, al no haberse solicitado celebración de vista por ninguna parte personada en el incidente, habiéndose observado todas las prescripciones y formalidades legales.
A los efectos previstos en el artículo 211.2 LEC, en relación con lo dispuesto en los artículos 434.1 y 447.1 LEC, se hace constar que dado el número de asuntos tramitados en el Juzgado y de señalamientos mercantiles pendientes de sentencia, no se ha podido dictar la presente dentro del plazo legalmente establecido.
Fundamentos
PRIMERO.-Objeto de la sección de calificación. Normativa aplicable.
Hemos de comenzar fijando el marco legal que ha de ser aplicado al caso objeto de autos, conforme a la Disposición Transitoria Primera, 5. de la Ley 9/15, de 25 de mayo, de Medidas urgentes en materia concursal, según la cual lo dispuesto en los números 1, 2 y 4 del apartado tres del artículo único será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se haya formado la sección sexta. Así las cosas, dado que la formación de la presente sección de calificación es anterior a la fecha de entrada en vigor de la referida ley de reforma, es de aplicación el régimen legal anterior a la misma.
Pues bien, la fase de calificación es un expediente de valoración de la conducta del deudor en relación con la génesis o agravamiento de su insolvencia. En efecto, en la fase final del proceso concursal se procede a la calificación del concurso con el objeto de determinar si la situación de insolvencia es fortuita, es decir, generada por causas ajenas a la voluntad y actuar del deudor, o bien dicha insolvencia aparece como resultado de acciones imputables a la persona del concursado o de sus administradores sociales, en caso de tratarse de una persona jurídica, con el fin de atribuirles responsabilidad por ello, tanto patrimonial - imponiéndoles la cobertura de todo o parte de los créditos que no puedan satisfacerse en el concurso-, como personal -con inhabilitación para administrar bienes ajenos-. Con ello se llegará a la calificación de concurso culpable, cuando la insolvencia haya sido generada o agravada por dolo o culpa grave del deudor o de sus administradores, según el juego de presunciones, derivadas de ciertas irregularidades en la gestión patrimonial del deudor, previstas en los artículos 164 y 165 LC.
Respecto a la estructura normativa del juicio de calificación concursal anterior la reforma de mayo de 2015, ha de partirse del artículo 164.1 LC, que como tipo general, dispone que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.
Es decir, se requieren tres elementos para apreciar como culpable un concurso:
1º.- Un hecho objetivo: una situación de insolvencia judicialmente declarada, como se da en todos los casos necesariamente.
2º.- Un título de imputación subjetiva: dolo o culpa grave.
3º.- La relación causal entre la generación o la agravación de la insolvencia y la conducta dolosa o gravemente culposa.
Junto a la cláusula general del artículo 164.2 LC, se tipifican una serie de supuestos en los artículos 164.2 y 165 LC, como comportamientos legalmente especificados que comportan per se,bien la causación de la insolvencia, bien la culpabilidad en tal causación, una vez probada ésta. La relación entre los artículos 164.2 y 165 con el 164.1 LC viene descrita en la STS de 10/04/2015, la cual dice que no es que los hechos base que contemplan los arts, 164.2 y 165 LC constituyan un 'numerus clausus' de conductas a las que pueda atribuirse unos criterios de imputabilidad de la insolvencia culpable, sino que el art. 164.1 LC , como cláusula general, como norma sustantiva, tipifica el concurso culpable, por lo que, cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos, pero en los que concurran los factores de dolo o culpa grave y hayan generado o agravado la insolvencia de acuerdo con un nexo de causalidad, es merecedora de calificarse de culpable, a los efectos de calificación del concurso.
Los supuestos previstos en los artículos 164.2 y 165 LC tienen distinta naturaleza y alcance:
- los previstos en los 6 ordinales del artículo 164 LC son catalogados por la doctrina como presunciones iuris et iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley (en todo caso, el concurso se calificará como culpable...) se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. Así, SAP de Barcelona, Sección 15ª de fecha 19 de marzo de 2007, el art 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave.
- En cambio, en el artículo 165 LC se tipifican otros 3 comportamientos que implican sólo la presencia de uno de los elementos de la calificación culpable del concurso, el dolo o culpa, no los demás elementos. La doctrina califica tales supuestos como presunciones iuris tantum, admitiendo por tanto prueba para desvirtuarlo, y recuerda que únicamente se refieren al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo de la calificación, pero no se presumen el resto de los requisitos antes enumerados, que deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración, como son la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo. Aquí el precepto ya no dice el concurso se calificará como culpable, sino que ' se presume la existencia de dolo o culpa grave...' por lo que no abarca todos y cada uno de los elementos antes dichos necesarios para la calificación de culpabilidad.
SEGUNDO.- Alegaciones de la Ac.
Por la AC se ha centrado la calificación en señalar como afectados por la misma a la sociedad gestora de la cooperativa y a las personas físicas responsables de dicha entidad gestora. Todo ello fundamentado en una administración de hecho por parte de ESTUDIOS URBANÍSTICOS MADRILEÑOS, S.L.
TERCERO.- Del contrato de arrendamiento de servicios gestión de cooperativas y administración de hecho. Criterios jurisprudenciales.
Como ya dijimos en la sentencia de 30 de enero de 2019 dictada en el Incidente nº 589/13,debemos estar a lo dispuesto en la SAP MAD 51/16, de 9/02, donde se dijo que:SEGUNDO.- El único punto objeto de debate en el presente litigio lo constituye, pues, el de la procedencia o improcedencia de considerar a DOMUS, respecto de AREA NORTE, como administrador de hecho, figura jurídica contemplada por el Art. 133 L.S.A . y que ha venido siendo configurada en el terreno doctrinal y jurisprudencial como aquel sujeto que, careciendo de un nombramiento regular, ejerce, de forma directa, continuada e independiente, sin oposición de la sociedad, una actividad positiva de dirección idéntica o equivalente a la del administrador de la sociedad formalmente instituido.
Al margen de otras posibles hipótesis de administración de hecho caracterizadas por la unicidad (vgr., administrador con cargo caducado, administrador cuyo nombramiento se declara nulo, administrador sin nombramiento que ejerce durante la vacancia del cargo, etc.), la concreta hipótesis que motiva la presente controversia sería más bien la correspondiente a la figura del administrador 'oculto', que es la que se da cuando el administrador de hecho coexiste con el administrador de derecho y con su beneplácito. Pues bien, son características que nuestra jurisprudencia ha venido acuñando como relevantes para detectar la presencia de dicha figura, en particular para elevar la condición de un mero apoderado a la categoría de administrador de hecho, las siguientes:
a) Para que merezca la calificación de tal, el administrador de hecho ha de desarrollaron su labor con autonomía, o lo que es igual, sin subordinación de clase alguna al administrador de derecho.
b) La calidad de la actuación del administrador de hecho ha de situarse en el nivel decisorio de la actividad societaria, de manera que no se limite a organizar o materializar las decisiones adoptadas por el administrador de derecho.
c) Este modo de actuar lo lleva a cabo el administrador de hecho, cuando de administrador oculto se trata, con el conocimiento y consentimiento del administrador de derecho.
c) Dicho modo de proceder no debe constituir algo puntual o esporádico sino más bien la regla de actuación observada de manera constante y permanente en el seno de la sociedad de que se trate.
La sentencia apelada aprecia la presencia de estos factores tanto en el análisis del propio contrato celebrado entre DOMUS y AREA NORTE como a partir del examen de la actuación llevada a cabo por la primera en el seno de la segunda, razón por la cual trataremos de diferenciar a continuación esos dos ámbitos.
TERCERO.- El contrato celebrado entre DOMUS y AREA NORTE.-
La sentencia apelada considera que la administración de hecho desarrollada por DOMUS queda patentizada ya a nivel contractual por cuanto en el contrato celebrado con AREA NORTE esta había atribuido a aquella amplísimas facultades.
No compartimos este punto de vista. La amplitud de una facultad se mide por el grado de poder que se confiere a aquel a quien se otorga y no por el número de áreas de actividad en las que dicho poder se ha de proyectar. Una cosa es que, como señala la sentencia, las áreas sobre las que DOMUS habría de desplegar sus facultades fueran numerosas (según la Estipulación Primera, '...todo lo relacionado directa o indirectamente con la promoción y construcción de viviendas que se propone construir la cooperativa...') y otra bien distinta que sean también amplios o ilimitados los poderes que se confieren a DOMUS para actuar o intervenir en relación con esas numerosas áreas de actividad, que sería lo verdaderamente relevante para juzgar del grado de amplitud de las facultades conferidas. Y en este sentido no vemos que los poderes otorgados a DOMUS en el contrato gozasen de esa amplitud. Esos poderes o facultades se resumen en tres palabras (gestión, asesoramiento y administración) cuyo significado no nos permite alcanzar las mismas conclusiones de la sentencia recurrida. Así,
- Gestionar no es decidir sino procurar los elementos y las condiciones propicias para la materialización de una decisión previamente adoptada. Ello no significa que no puedan ser coincidentes la persona que adopta la decisión y la que luego la gestiona o materializa pero, en principio, la encomienda que tiene por objeto la realización de gestiones no comporta también la de decidir aquello que ha de ser gestionado. En este limitado sentido ha de interpretarse la intervención que la Estipulación Primera del contrato encomienda a DOMUS en relación con la compra de suelo, solares o edificabilidad, pues se limita a la realización de '...las gestiones necesarias...', y lo propio sucede con el encargo que en la Estipulación Segunda se le efectúa de 'negociar y pactar' con las empresas constructoras todo lo relativo a precios, plazos, estructuras y formas de construcción: que una persona jurídica disponga de un negociador no significa que ese negociador se encuentre facultado para actuar en el nivel decisorio, esto es, para decidir el inicio de la negociación misma ni para, una vez desarrollada esta, decidir la celebración del contrato o contratos en los términos previamente negociados. La realidad mercantil cotidiana nos muestra que es sumamente frecuente que las sociedades cuenten con los servicios de negociadores que ni siquiera ostentan apoderamiento alguno, negociadores que han de reportar el resultado de sus gestiones al consejo de administración que es quien, en definitiva, adopta la decisión de contratar en los términos negociados, de contratar en otros términos distintos o, en fin, de no celebrar contrato alguno. No en vano, respecto de cualquiera de las facultades otorgadas en el contrato, la mercantil DOMUS, a la que se califica de mandataria, viene obligada a informar a los representantes de la cooperativa -léase consejo rector- '...de todas sus gestiones...' (Estipulación Quinta).
- Asesorar no es, desde luego, decidir, ni muchos menos decidir autónomamente, sino, mucho más modestamente, proporcionar consejo a aquel que deba adoptar la verdadera decisión.
-Finalmente, la facultad acaso más ambigua de las tres atribuidas es la de Administrar. Ahora bien, hay que tener en cuenta que el clausulado del contrato guarda total silencio acerca del contenido de esta facultad, y que para ese caso -en defecto de previsión contractual- rige la Estipulación Sexta que obliga a acudir a las disposiciones legales reguladoras del mandato retribuido, lo que supone, en cuanto al problema interpretativo que ahora examinamos, una directa remisión al Art. 1.719 del Código Civil a cuyo tenor 'En la ejecución del mandato ha de arreglarse el mandatario a las instrucciones del mandante', lo que, en definitiva, significa que, por amplia que pueda parecer esta facultad en vista de las cualidades semánticas del verbo 'administrar', lo cierto es que en el desarrollo de la misma DOMUS tampoco podía operar con autonomía ni en el nivel propiamente decisorio, nivel que dicha cláusula reserva expresamente a la entidad mandante, esto es, a la cooperativa ÁREA NORTE.
Pues bien, en dicha sentencia, los motivos de desestimación fueron los siguientes: La AC basa su pretensión en la existencia de un contrato simulado de prestación de servicios entre la gestora, ahora demandante, y la concursada SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA ARAVACA IV. Pero deja toda la argumentación al ejercicio de una acción de nulidad por falta de causa por vía reconvencional de la que, luego, desiste. Es decir, no ha habido una verdadera contradicción en dichas alegaciones, por lo que no puede declararse probada la misma.
Por otro lado, se dice que los apoderados de una y otra mercantil coinciden en parte, pero no se tiene en cuenta la separación de personalidades entre las personas físicas apoderadas y las personas jurídicas poderdantes. Hubiera sido necesario un levantamiento del velo, que no se ha instado, o la argumentación de una administración de hecho que, como hemos visto, se ha desistido.
Debemos hacer una breve referencia a la doctrina sobre administradores de hecho societarios:
Dice el artículo 236.3 LSC que tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad.
Por todas, la STS 224/16, de 8/04 dijo que la sentencia de esta Sala núm. 421/2015, de 22 de julio , con remisión a la sentencia 721/2012, de 4 de diciembre, resume la jurisprudencia en la materia, al decir:
'esta Sala ha declarado que lo son (administradores de hecho) 'quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades,pero no a quienes actúan regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador con inobservancia de las formalidades mínimas que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición(nuestro el subrayado)' ( sentencias 261/2007, de 14 de marzo; 55/2008, de 8 de febrero; 79/2009, de 4 de febrero; 240/2009, de 14 de abril; y 261/2007, de 14 de marzo). Es decir, cuando la actuación supone el ejercicio efectivo de funciones propias del órgano de administración de forma continuada y sin sujeción a otras directrices que las que derivan de su configuración como órgano de ejecución de los acuerdos adoptados por la junta general'.
Conforme a esta jurisprudencia, la noción de administrador de hecho presupone un elemento negativo (carecer de la designación formal de administrador, con independencia de que lo hubiera sido antes, o de que lo fuera después), y se configura en torno a tres elementos caracterizadores: i) debe desarrollar una actividad de gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad; ii) esta actividad tiene que haberse realizado de forma sistemática y continuada, esto es, el ejercicio de la gestión ha de tener una intensidad cualitativa y cuantitativa; y iii) se ha de prestar de forma independiente, con poder autónomo de decisión, y con respaldo de la sociedad.
CUARTO.- Hechos alegados por la AC en su escrito de calificación.
La AC alega los siguientes hechos:
- A juicio de esta administración concursal, la Sociedad Cooperativa Madrileña Aravaca IV, se encuentra administrada de hecho por la sociedad 'ESTUDIOS URBANISTICOS MADRILEÑOS, S.L.'
- Con fecha 3 de abril de 2006 la concursada firma con la sociedad 'ESTUDIOS URBANISTICOS MADRILEÑOS, S.L.', contrato sobre la prestación de servicios de gestión relativa a la promoción inmobiliaria.
- A modo ilustrativo, en su página tres, indican expresamente en su estipulación SEGUNDA que 'las actuaciones de asesoramiento y gestión de la Cooperativa se desarrollarán bajo la Dirección y Coordinación exclusiva de la GESTORA'.
- Ya se ha indicado tanto en el informe concursal emitido por esta administración, como en la pieza de incidente concursa' 589/2013, la descripción de identidad, coincidencia de personas físicas que configuran el Consejo Rector de la Cooperativa con los apoderados y miembros de la gestora ESUR desde la constitución de la Cooperativa, lo que indudablemente hace entrever que se trata de un contrato de prestación de servicios por parte de la gestora que encubre una autentica administración de hecho de la misma.
- En el presente caso, queda absolutamente clara la decisión sobre todos los aspectos de la promoción no solo de la extracción de facultades y gestiones encomendadas en el contrato sobre la prestación de servicios firmado entre la cooperativa y la gestora (documento número 1), sino además porque el Consejo Rector otorgó poderes tanto en escritura fundacional el 7 de marzo de 2.006, a favor de Don Felipe (apoderado de la gestora ESUR), así como el mismo día a las 16.30 horas en acta de reunión de la asamblea general extraordinaria universal.
-(...) no podemos entender a la gestora como mera trasmisora de la voluntad de la cooperativa frente a tercero, no es ninguna intermediaria, pues la gestora se encarga directamente de administrar el objeto social de la misma, la construcción de viviendas, por tanto debemos encuadrar claramente a ESUR como una autentica administración de hecho, sus actuaciones son globales en todos los aspectos de la promoción, desde obtener el suelo hasta la firma de la escritura y entrega de llaves de las viviendas, es decir, todas las actuaciones encaminadas al buen fin de la promoción, que en el presente caso no ha sido alcanzado.
- Así mismo, en todo momento, esta administración concursal respecto de las actuaciones realizadas, documentación solicitada, gestiones bancarias, gestiones tributarias, ha tenido que dirigirse a la sociedad 'ESTUDIOS URBANISTICOS MADRILEÑOS, S.L.' quien realiza de forma constante y permanente las funciones propias del órgano de administración, en ningún momento esta administración concursa' se ha dirigido al Consejo Rector de la cooperativa como tal, sí a la gestora
-(...) el presidente de la 'Sociedad Cooperativa Madrileña Aravaca IV', Don Felipe, hasta su dimisión en el Consejo Rector (escritura que no le consta a esta administración, ni nombramiento ni cese), ostentaba la función de Apoderado en la Sociedad 'Estudios Urbanísticos Madrileños, S.L.', que en la actualidad mantiene vigente.
- En cuanto a otras coincidencias que resaltar para clarificar que estamos ante una auténtica administración de hecho, es que ya desde la escritura fundacional de la Cooperativa (7 marzo de 2006), el domicilio social de la misma se establece en calle Ferraz número 35, exactamente el mismo domicilio que tiene la sociedad Gestora con la que posteriormente realizan contrato de prestación de servicios el 3 de abril de 2006, curioso dato si atendemos que ese domicilio es el de la gestora desde su constitución en el año 1.999.
QUINTO.- Hechos probados.
Podemos tener por probados los siguientes hechos a partir de la documental aportada a los autos:
i.- En fecha 3/04/2006 fue celebrado un contrato de prestación de servicios de gestión entre la arrendataria SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA ARAVACA IV y la arrendadora de los servicios, ESTUDIOS URBANÍSTICOS MADRILEÑOS, S.L. Contrato en el que se dice queinteresada la Sociedad Cooperativa Madrileña Aravaca IV en que, por parte de ESTUDIOS URBANISITOCS MADRILEÑOS, S.L. se presten servicios de gestión y asesoramiento en el desarrollo, ejecución y culminación de proyectos inmobiliarios de interés para la Sociedad Cooperativa Madrileña Aravaca IV, es por lo que ambas partes, en la representación antes aludida, acuerdan formalizar el presente CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS.
ii.- El contenido de interés del referido contrato es el siguiente:
ESTIPULACIONES:
PRIMERA. - OBJETO. Mediante el presente Contrato, la Sociedad Cooperativa Madrileña Aravaca IV, encarga, en la forma más amplia que en derecho y en la práctica sean menester, a ESTUDIOS URBANISTICOS MADRILEÑOS, S.L., la prestación, bien por sí, bien por terceros a su cargo, de los servicios de gestión y asesoramiento de la Cooperativa, en sus diferentes Órganos, Consejo Rector, Asamblea General y socios, así como la gestión total de las promociones inmobiliarias a desarrollar por la Cooperativa.
La sociedad mercantil ESTUDIOS URBANISITCOS MADRILEÑOS, S.L. acepta el encargo encomendado, poniendo todos sus recursos, medios y estructura empresariales, a disposición de la Sociedad Cooperativa Madrileña Aravaca IV, a exigencia de esta, a fin de que la misma pueda cumplir sus objetivos promocionales inmobiliarios previstos, programados y los que, en adelante, puedan resultar concebidos.
SEGUNDA. - SERVICIOS. En la prestación de los servicios, su desarrollo, su estructura y técnica de trabajo, serán los que proponga la Sociedad ESTUDIOS URBANISTICOS MADRILEÑOS, S.L. en adelante la GESTORA, la que dará mensualmente cuenta al Consejo Rector de la Cooperativa, sobre las actividades de gestión realizadas.
Las actuaciones de asesoramiento y gestión de la Cooperativa se desarrollarán bajo la dirección y coordinación exclusiva de la GESTORA, consistiendo en las siguientes, que se relacionan con carácter enunciativo y no limitativo:
A) Gestión Técnico - Jurídica: En este apartado, se realizarán, entre otras:
* En los asuntos de funcionamiento de la Cooperativa, se presentará el oportuno asesoramiento al Consejo Rector, en sus funciones, responsabilidades y cometidos que, como Órgano de Representación y Gobierno, le señale y requiera, en todo momento, la legislación vigente sobre Cooperativas.
* Prestación de servicios de Letrado-Asesor, de conformidad con la normativa que establece su exigencia, a cuyo fin la GESTORA otorgará al Consejo Rector de la Cooperativa la designación completa del citado Letrado, cuyos Honorarios Profesionales serán de cuenta de la Cooperativa.
* Asesoramiento y dictamen sobre los problemas que planteen los socios en Asambleas Generales y preparación de dichas Asambleas Generales, tanto las preceptivas ordinarias, como las extraordinarias, que celebre la Cooperativa.
* La dirección de asuntos y procedimientos judiciales interpuestos por o frente a la Cooperativa.
B) Gestión Económica: En este apartado, se realizarán entre otras:
1. Planificación financiera de actuaciones promocionales, y comprenderá:
a) Presupuesto de las promociones que se vayan ofreciendo y presentado a los socios cooperativistas, desglosándolo en los conceptos básicos integrantes, así, terrenos, urbanización, ejecución de obras, gastos indirectos, proyectos y licencias, gastos de gestión, impuestos, etc ...
b) Presentación mensual del control de ejecución del Plan Financiero o Presupuesto respectos de las promociones que se encuentren en vías de ejecución de las obras.
c) Comprobación de las certificaciones de obra y visado de las mismas, debiendo ir firmadas por el Presidente y el Secretario de la Cooperativa, La Dirección Facultativa y la GESTORA, y en nombre de ésta D. Pelayo, o persona que éste libremente designe, mediante delegación o sustitución en dichas funciones.
d) Liquidación económica total de cada promoción.
2. Gestión administrativa económico - contable, y comprenderá:
a) Desarrollo del Plan de Contabilidad, así como la elaboración y custodia de los libros oficiales de la Cooperativa, observando la legislación vigente, y de aquellos otros libros o documentos que sean precisos para el buen desarrollo de la Cooperativa.
b) Archivo y custodia de todos los justificantes contables y Balances de situación de carácter trimestral.
c) Asesoramiento fiscal y prevención de todas las declaraciones preceptivas a las que venga obligada la Cooperativa, así como la asistencia a las eventuales inspecciones fiscales de que fuera objeto.
d) Autorización, por parte de los representantes legales competentes de la Cooperativa, a D. Pelayo, en su condición de representante de ESTUDIOS URBANISTICOS MADRILEÑOS, S.L., o a la persona que éste libremente designe, para poder firmar mancomunadamente en las Cuentas bancarias de la Cooperativa, junto con las personas de la misma que posean poder en dichas Cuentas
e) La organización, desarrollo y toma de decisiones sobre las actividades y ejecución de funciones de los Órganos Sociales de la Sociedad Cooperativa / Asambleas de socios, Consejo Rector,...), en especial en lo que se refiere a su convocatoria, fecha, lugar de celebración y asistencia a los mismos, según lo establecido en los Estatutos de la Sociedad Cooperativa.
f) La elaboración y custodia de los Libros de Actas de los diferentes órganos sociales, de acuerdo con lo establecido en los Estatutos de la Sociedad Cooperativa.
C) Gestión Promocional: En este apartado, se realizarán entre otras:
1. Toda clase de actuaciones de gestión, tanto técnicas como jurídicas, que resulten necesarias, desde la localización y negociación de la compra de los terrenos, hasta la entrega de las viviendas a los socios adjudicatarios de las mismas, comprendiendo.
Compra de los terrenos. Inscripciones en el Registro de la Propiedad. Tramitación y obtención de las certificaciones de dominio y cargas. Gestión urbanística en todos sus trámites. Tramitación y obtención de licencias de parcelación, urbanización y obras. Contratación de obras, tanto de urbanización como de ejecución material de las obras proyectadas. Encargo de Proyectos a Arquitectos y demás técnicos. Tramitación y obtención de calificaciones, tanto provisionales como definitivas, en cualquier clase de régimen, tanto para viviendas de Protección Oficial, a Precio Tasado, Protección Pública o Libres. Tramitación y obtención de créditos de todas clases para la financiación de compra de terrenos como para la ejecución y desarrollo de la promoción inmobiliaria. Verificación, revisión y comprobación de las certificaciones de obra, aplicando las fórmulas de revisión de precios descompuestos para aplicación de precios contradictorios. Definición de datos económicos y técnicos. Redacción de programas de ejecución de obras y previsión financiera. Escritura de Declaración de Obra Nueva y División Horizontal de los inmuebles. Redacción de documentos de acceso de los socios a las viviendas. Confección de los títulos provisionales de entrega. Escrituras públicas de adjudicación. Tramitación para la enajenación de locales comerciales. Constitución de las Comunidades de Propietarios en el caso de que así se decidiera, en función del número de socios promotores. Conservación de las propiedades comunes. Interposición de recursos administrativos y económicos - administrativos. La contratación de los seguros que sean precisos será de cuenta de la Sociedad Cooperativa cuanta publicidad se considere necesaria o conveniente para completar el número de socios necesarios para emprender las diferentes promociones.
D) Relaciones y gestiones acerca de los socios cooperativistas: En este apartado, se realizarán entre otras:
1. Información a todos los socios, tanto en la etapa inicial de adhesión a la Cooperativa, como a un Plan de actuación o promoción concreta, sobre todos los aspectos de su interés que quedan contemplados en los Estatutos de la Cooperativa y, en especial, a los que atañen al cumplimiento de los programas de ejecución de obras y planes financieros de las mismas.
2. Formación cooperativa, como aspecto básico para poder garantizar una convivencia positiva, en el futuro, entre los socios beneficiarios de las viviendas.
3. Edición de una circular informativa, con la adecuada periodicidad según la marcha del proceso cooperativo de la promoción, en la que se informará de todas las gestiones realizadas, evolución y desarrollo de los proyectos, etc ...
E) Adscripción de Medios materiales:
I. Disposición, a favor de la Cooperativa, de un Local de oficina para la centralización, en ella, de todas las actuaciones de la misma, incluida la información a socios, visitas, reuniones, etc..., siendo por cuenta de la GESTORA los gastos de alquiler de dicho local, teléfono, luz, etc... Exceptuándose de lo anterior, cuyo pago será por cuenta de la Cooperativa, el alquiler de salones para las celebraciones de Asambleas de socios, tanto ordinarias, extraordinarias como de cualquier otra índole.
II. Disposición a favor de la Cooperativa del mobiliario necesario para la instalación de las oficinas, caseta de información etc..., con los medios adecuados, materiales de oficina etc..
III. En ningún caso la puesta a disposición de la Cooperativa de los medios materiales reseñados precedentemente supondrá la adquisición de derecho alguno, sobre todos y cada uno de ellos, ni siquiera de naturaleza arrendaticia.
F) Medios humanos:
Disposición a favor de la Cooperativa, del cuadro técnico de titulados, para cada una de las áreas de actuación de la Cooperativa, así Abogados, Arquitectos, Economistas, Asesores, etc... así como el personal Administrativo y Auxiliar necesario pata todo ello.
TERCERA.- ATRIBUCIONES Y APODERAMIENTOS. Para la realización de todas y cada una de las funciones y actuaciones enunciadas en la ESTIPULACIÓN SEGUNDA (Servicios), la Sociedad Cooperativa otorgará notarialmente cuantos apoderamientos resulten necesarios y convenientes, a favor de ESTUDIOS URBANISITICOS MADRILEÑOS, S.L. y / o persona de la libre designación de esta Sociedad gestora, ostentando su representación de la realización de los indicados servicios.
(...)
NOVENA,EXCLUSIVIDAD DE SERVICIOS.- La Sociedad Cooperativa Madrileña Aravaca IV no podrá ceder la totalidad o parte de los servicios contratados con ESTUDIOS URBANÍSTICOS MADRILEÑOS, S.L., en virtud del presente contrato, a ninguna otra persona física o jurídica, cualquiera que fuera su naturaleza, y por cualquier título, en tanto en cuanto permanezca vigente el presente contrato, salvo que ambas partes suscribientes del mismo, de mutuo acuerdo, establezcan expresamente otra cosa, en su caso.
No podrá realizarse cesión alguna de los servicios contratados sin que se encuentren abonadas a ESTUDIOS URBANÍSTICOS MADRILEÑOS, S.L. la totalidad de las cantidades que hasta ese momento se encontraren pendientes de pago según las cláusulas del presente contrato, habiendo otorgado dicha entidad por escrito su consentimiento para la cesión, previa la liquidación correspondiente.
iii.- En la escritura de constitución de la SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA ARAVACA IV, de fecha 7/03/2006, se recogen los siguientes puntos de interés:
Consejo Rector,
Los señores comparecientes, como promotores, dando a este acto el carácter de Asamblea Universal, acuerdan, por unanimidad, en votación secreta, nombrar a los miembros del primer Consejo Rector, designando a los señores y pura los cargos que a continuación se dicen;
Presidente: DON Valeriano.
Vicepresidente: DON Virgilio.
Secretario-Tesorero; DOÑA Aurelia.
(...)
Otorgar poder a favor del Presidente, Vicepresidente y Secretario-Tesorero de la Cooperativa DON Valeriano, DON Virgilio y DOÑA Aurelia, respectivamente; y de DON Pelayo, mayor de edad, (...), y DON Felipe, mayor de edad, (...); para que en nombre y representación de la Cooperativa puedan ejercitar, de forma mancomunada dos cualquiera de los tres primeros junto con uno cualquiera de los dos últimos, las siguientes FACULTADES:
1) Operar en entidades bancarias o Cajas de Ahorro en toda clase de operaciones sin limitaciones, activas o pasivas, avales con garantías personales, reales o valores, haciendo en general cuanto permita la legislación y práctica bancaria; solicitando y disponiendo de anticipos de tesorería, y cobrando cuantos libramientos u órdenes de pago corresponda a la Cooperativa. -
2) Abrir, disponer y cancelar cuentas corrientes, libretas de ahorro, ordinarias y especiales en toda clase de Bancos, establecimientos de crédito, Cajas de Ahorro y demás entidades análogas; ingresar en ellas o retirar de las mismas cualesquiera cantidades mediante cheques, talones, transferencias o de cualquier otra manera, domiciliando pagos, aprobar extractos, contratar y usar cajas de alquiler o seguridad.
3) Librar, aceptar, endosar, avalar, intervenir, cobrar, pagar, descontar y negociar letras de cambio, talones, cheques y demás documentos de giro y tráfico y requerir protestos de tales documentos mercantiles y hacer requerimientos de pagos de los mismos.
4) Hacer liquidaciones, cobros y pagos derivados de cualquier deuda o crédito; determinar el empleo, colocación o inversión de los bienes de la Cooperativa; percibir indemnizaciones que correspondan a la Cooperativa por daños, seguros, expropiaciones o cualquier otra causa.
iv.- Los estatutos de SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA ARAVACA IV, unidos a la escritura de constitución establecen que: Articulo 5.- Domicilio social. El domicilio de la Sociedad se establece en Madrid, calle Ferraz, número 35 , pudiendo ser trasladado a otro lugar del mismo término municipal por acuerdo del órgano de administración, que deberá notificarse a los socios dentro del mes siguiente. El cambio de domicilio fuera de este supuesto exigirá acuerdo de la Asamblea General.
SEXTO.- Conclusión. Falta de legitimación pasiva de los declarados afectados por la calificación.
Teniendo en cuenta los hechos alegados por la AC, los recogidos en el contrato y en el acta de constitución de SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA ARAVACA IV, en aplicación de la doctrina emanada de la SAP MAD 51/16, de 9/02, debemos concluir que no se ha acreditado suficientemente la administración de hecho por parte de ESTUDIOS URBANÍSTICOS MADRILEÑOS, S.L. y, por extensión, a las personas de Felipe y Federico.
Efectivamente, lo primero que sorprende es que las personas afectadas por la calificación se ha limitado a la gestora contratada por el consejo rector de SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA ARAVACA IV, sin que ningún miembro de dicho Consejo haya sido declarado afectado por la declaración de culpabilidad del concurso. La Ac, en su informe, se remite a la argumentación y prueba del Incidente nº 589/13 en el que, como se ha dicho, se dejó toda la argumentación al ejercicio de una acción de nulidad por falta de causa por vía reconvencional de la que, luego, se desistió. Cierto es que dicho informe sí está sostenido en lo siguiente:
- Amplias facultades de gestión.
- Exclusividad del contrato de arrendamiento de servicios de gestión.
- Coincidencia de personas físicas de la gestora y del Consejo Rector.
- Otorgamiento de poderes a personas físicas de ESTUDIOS URBANÍSTICOS MADRILEÑOS, S.L.
- Directa gestión de la actividad de la cooperativa.
- Relación directa de la gestora con la AC.
- Coincidencia de domicilio social.
Pues bien, todo ello no es suficiente para probar la administración de hecho. Ya se dijo por el TS, como arriba se ha expuesto, que no es nota determinante la realización material de actividades de gestión por mandato de la sociedad, sino la actuación o realización de las mismas en la condición de administrador, es decir, de forma independiente, con poder autónomo de decisión y con respaldo de la sociedad, además con inobservancia de las formalidades mínimas que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición.
De los hechos imputados por la AC no se observa dicho poder autónomo de decisión en la actividad de gestión: hay un contrato de gestión, con facultades, podríamos denominar, estándar. Ciertamente amplias, pero todas ellas en el marco de un contrato de arrendamiento de servicios de gestión, prestados por unos profesionales a un órgano de gobierno de una sociedad no profesionalizada, como es una cooperativa, donde sus órganos de gobierno se nutren, generalmente, de socios cooperativistas inexpertos en las tareas de gestión de una sociedad mercantil, al margen de la actividad de la misma. En todo caso, son facultades del consejo rector, conforme a sus estatutos, la supervisión directa y permanente de las actividades de gestión de la arrendadora de los servicios de tal naturaleza. La exclusividad es consustancial a tales contratos, teniendo una trascendencia meramente económica la vulneración de dicho pacto de exclusiva, sin que la misma se refiera a los poderes del consejo rector, sino a la entrada de terceras entidades gestoras para realizar dicha actividad de servicios.
Por otro lado, se puede apreciar que los poderes otorgados a dos de los miembros de la entidad gestora (sólo uno de ellos afectado por la calificación) se hace de manera mancomunada, entre dos de los miembros del consejo rector de la cooperativa y uno de la gestora, por lo que no se puede hablar de actuación independiente.
Se habla de que Felipe fue, a la vez, miembro el consejo rector, pero no se ha aportado prueba de ello. Sin olvidar que, como dijimos, no se tiene en cuenta la separación de personalidades entre las personas físicas apoderadas y las personas jurídicas poderdantes por lo que hubiera sido necesario un levantamiento del velo, que no se ha instado.
Finalmente, es un indicio que la SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA ARAVACA IV tuviera el mismo domicilio social que ESTUDIOS URBANÍSTICOS MADRILEÑOS, S.L., pero ello ha sido un mero indicio, necesitado de ser acompañado de una actividad probatoria complementaria que no se ha realizado: interrogatorio de miembros del consejo rector, de socios, etc.
Por todo lo anterior, no podemos considerar que ESTUDIOS URBANÍSTICOS MADRILEÑOS, S.L., y con ella, Federico y Felipe sean administradores de hecho de SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA ARAVACA IV. No habiendo más personas afectadas por la calificación, no pude entrarse a valorar los hechos concretos que determinan la culpabilidad del presente concurso.
SÉPTIMO.- Costas.
Dada la remisión que realiza el artículo 196.2 LC en materia de costas a la LEC, ha de acogerse plenamente el principio objetivo del vencimiento, entendiendo que debe responder de los gastos procesales repercutibles a una parte procesal aquella que haya vistos sus pedimentos completamente rechazados.
En este caso, en atención a la calificación del concurso como no culpable, procede la condena en costas con cargo a la masa activa del concurso.
En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados
Fallo
Desestimo la propuesta de calificación formulada por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal, procediendo declarar fortuito el concurso de SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA ARAVACA IV.
Se impone el pago a la masa activa de las costas generadas a en el presente incidente de calificación, según tasación de las mismas que se realice al efecto.
Notifíquese esta sentencia a las partes, con expresa prevención de que contra ella cabe interponer recurso de apelación en los veinte días siguientes a su notificación, que se interpondrá en tal plazo ante este mismo Juzgado.
Por ésta mi sentencia, así lo acuerdo, mando y firmo, Juan Carlos Picazo Menéndez, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid.
PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.
DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.
