Sentencia CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 7, Rec 1263/2018 de 08 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid.

Autos: Sección Sexta Concurso 1263/18

Demandante:ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, MINISTERIO FISCAL.

Demandado: Indalecio.

Deudor:GRUPO CÁRNICO DELICIAS DE JABUGO JJ, S.L.

SENTENCIA Nº.

En Madrid, a 8 de septiembre de 2021.

Vistos por mí, Juan Carlos Picazo Menéndez, los autos de la pieza de calificación del concurso referido, procedo a dictar la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-Propuesta de calificación.

Dictado auto de declaración del concurso necesario de la entidad deudora en fecha y tramitada la fase común del concurso, por auto de fue dada por terminada tal fase y abriendo la liquidación, resolución en la que se acordó incoar la sección de calificación. La Administración concursal presentó propuesta de calificación solicitando: se declare culpable el concurso de GRUPO CÁRNICO DELICIAS DE JABUGO JJ, S.L. y que se declaren personas afectadas por la calificación a Indalecio, solicitando:

Inhabilitación: Atendiendo a la entidad de hechos sobre los que pivota la culpabilidad, estimo que las personas afectadas deben de ser inhabilitadas para administrar bienes ajenos, así como para representar a cualquier persona durante un periodo de 10 años.

Pérdida de derechos: El afectados perderán cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales.

A devolver a la masa del concurso, la cantidad de 42.735,68, relativos al apartado 3.3

Indemnización por daños y perjuicios: A indemnizar a la sociedad concursada por los daños y perjuicios estimados en 4.816.689,00 € por causa de la variación de existencias injustificada.

Indemnización por daños y perjuicios: se le condene a indemnizar por daños y perjuicios a la concursada el valor de los inmuebles sustraídos del procedimiento, menos la parte efectivamente pagada en dinero de 71.145,93 €, valor que provisionalmente se fija en 787.669.89 €, importe que deberá ser concretado con la tasación que se aportará al procedimiento ya solicitada por esta administración. Perjuicio que se verá satisfecho en caso de reintegración efectiva del inmueble.

SEGUNDO.-Informe del fiscal.

De tal propuesta de calificación se confirió traslado al Ministerio Fiscal, el cual emitió informe en el sentido de considerar culpable el presente concurso

TERCERO.- Personación de las personas afectadas y oposición de la concursada.

Indalecio, emplazo en legal forma, no compareció, por lo que fue declarado en rebeldía.

A los efectos previstos en el artículo 211.2 LEC, en relación con lo dispuesto en los artículos 434.1 y 447.1 LEC, se hace constar que dado el número de asuntos tramitados en el Juzgado y de señalamientos mercantiles pendientes de sentencia, no se ha podido dictar la presente dentro del plazo legalmente establecido.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto de la sección de calificación. Normativa aplicable. Rebeldía

Hemos de comenzar fijando el marco legal que ha de ser aplicado al caso objeto de autos, conforme a la Disposición Transitoria Primera, 5. de la Ley 9/15, de 25 de mayo, de Medidas urgentes en materia concursal, según la cual lo dispuesto en los números 1, 2 y 4 del apartado tres del artículo único será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se haya formado la sección sexta. Así las cosas, dado que la formación de la presente sección de calificación es POSTERIOR a la fecha de entrada en vigor de la referida ley de reforma, es de aplicación el régimen legal nuevo. Aunque, actualmente, referido al Texto Refundido de la Ley Concursal.

Pues bien, la fase de calificación es un expediente de valoración de la conducta del deudor en relación con la génesis o agravamiento de su insolvencia. En efecto, en la fase final del proceso concursal se procede a la calificación del concurso con el objeto de determinar si la situación de insolvencia es fortuita, es decir, generada por causas ajenas a la voluntad y actuar del deudor, o bien dicha insolvencia aparece como resultado de acciones imputables a la persona del concursado o de sus administradores sociales, en caso de tratarse de una persona jurídica, con el fin de atribuirles responsabilidad por ello, tanto patrimonial -imponiéndoles la cobertura de todo o parte de los créditos que no puedan satisfacerse en el concurso-, como personal -con inhabilitación para administrar bienes ajenos-. Con ello se llegará a la calificación de concurso culpable, cuando la insolvencia haya sido generada o agravada por dolo o culpa grave del deudor o de sus administradores, según el juego de presunciones, derivadas de ciertas irregularidades en la gestión patrimonial del deudor, previstas en los artículos 443 y 444 TRLC.

Respecto a la estructura normativa del juicio de calificación concursal, ha de partirse del artículo 442 TRLC, que como tipo general, dispone que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.

Es decir, se requieren tres elementos para apreciar como culpable un concurso:

1º.- Un hecho objetivo: una situación de insolvencia judicialmente declarada, como se da en todos los casos necesariamente.

2º.- Un título de imputación subjetiva: dolo o culpa grave.

3º.- La relación causal entre la generación o la agravación de la insolvencia y la conducta dolosa o gravemente culposa.

Junto a la cláusula general del artículo 442 TRLC, se tipifican una serie de supuestos en los artículos 443 y 444 TRLC, como comportamientos legalmente especificados que comportan per se,bien la causación de la insolvencia, bien la culpabilidad en tal causación, una vez probada ésta. La relación entre los artículos 443 y 444 con el 442 TRLC viene descrita en la STS de 10/04/2015, la cual dice que no es que los hechos base que contemplan los arts, 164.2 y 165 LC constituyan un 'numerus clausus' de conductas a las que pueda atribuirse unos criterios de imputabilidad de la insolvencia culpable, sino que el art. 164.1 LC , como cláusula general, como norma sustantiva, tipifica el concurso culpable, por lo que, cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos, pero en los que concurran los factores de dolo o culpa grave y hayan generado o agravado la insolvencia de acuerdo con un nexo de causalidad, es merecedora de calificarse de culpable, a los efectos de calificación del concurso.

Los supuestos previstos en los artículos 443 y 444 TRLC tienen distinta naturaleza y alcance:

- los previstos en los 6 ordinales del artículo 443 TRLC son catalogados por la doctrina como presunciones iuris et iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley (en todo caso, el concurso se calificará como culpable...) se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. Así, SAP de Barcelona, Sección 15ª de fecha 19 de marzo de 2007, el art 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave.

- En el artículo 444 TRLC se tipifican otros 3 comportamientos que implican sólo la presencia de uno de los elementos de la calificación culpable del concurso, el dolo o culpa, además de los otros elementos. La doctrina califica tales supuestos como presuncionesiuris tantum, admitiendo por tanto prueba para desvirtuarlo, y recuerda que, conforme a la legislación vigente, se refieren, tanto al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo de la calificación, como al resto de los requisitos antes enumerados, que no deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración, como son la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo.

Por otro lado, la no contestación a la calificación propuesta no supone un allanamiento sino no estar conforme con ella, y no exime la AC y al Ministerio Fiscal de la obligación de probar los hechos normalmente constitutivos del derecho que pretende. Si bien esta situación de rebeldía no alterará, en principio, la situación del actor respecto de la carga que tiene el mismo, y debería encontrarse en la misma posición procesal que si no existe rebeldía (aparentemente, más cómoda), porque la rebeldía al no significar allanamiento ni admisión de hechos (es una mera negativa 'táctica'), ni implicar por (regla general) ficta confessio, la actora mantiene la carga de la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, y el Juez 'conserva' la facultad de apreciarlos; el propio TS matiza aquel principio general sobre la carga de la prueba a través de los principios de normalidad ( STS 24/4/1987, 19/7/1991), de flexibilidad en su interpretación ( STS 20/3/1987, 15/7/1988, 17/6/1989) y facilidad probatoria (en función de la posibilidad probatoria de las partes), derivadas de la posición de cada parte en relación con el efecto jurídico pretendido.

Lo anterior da pie para considerar que, ante la rebeldía procesal, suele producirse una lógica reducción de la actividad probatoria a desplegar por el actor o una limitación de su auténtica naturaleza pero a la vez, la inactividad probatoria del demandado puede dificultar la previa del actor. De ahí que no se pueda ser excesivamente riguroso en la valoración de las pruebas aportadas por el actor, porque la falta de los habituales medios probatorios (por ej., reconocimiento documento privado) se debe, precisamente, a la comparecencia y/o inactividad del demandado. Exigir lo contrario supondría convertir la rebeldía no solo en una cómoda defensa, sino también, en una situación de privilegio para el litigante rebelde, con flagrante infracción del principio de igualdad, aquí, en la posición de las partes en proceso, constitucionalizado en el Art. 14 de la C. E. vg. la eficacia de la prueba quedaría en manos del demandado (rebelde), con notoria indefensión del actor.

SEGUNDO.- Hechos subsumidos en la presunción del artículo 443.1º TRLC.

1.- Tipo aplicado.

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 443.1º TRLC, conforme al cual en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...) cuando el deudor se hubiera alzado con todo o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores, o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación'.

El alzamiento de bienes se individualiza por la pura conducta de facto del deudor destinada a la ocultación de su patrimonio, con elusión de sus responsabilidades patrimoniales, mediante la directa y material desaparición, ocultación o destrucción de sus bienes o derechos. Se trata, pues, de un comportamiento meramente material, a diferencia de la actuación sancionada en el artículo 164.2.5º LC, donde tal finalidad defraudatoria de los derechos ajenos se logra mediante la realización de actos o negocios jurídicos de cobertura, pero no de modo burdo por meros hechos de ocultación del patrimonio, propio del tipo de alzamiento.

Tal y como establece la SAP Mallorca de 26/03/2013 el alzamiento comprende todo acto de disposición patrimonial de bienes o derechos, presentes o futuros que no tenga una causa económico-jurídica existente, legítima y debidamente justificada. Es decir, en el caso de estar ante un acto debido, sin perjuicio de su posible rescindibilidad, supone la exclusión del supuesto que nos ocupa. Si no existe una causa, es decir, en caso de apreciarse la cualidad de 'ficticio' del acto de disposición patrimonial, estaremos ante un supuesto del artículo 164.2, 5º LC (en este sentido, la STS 27/03/2014).

En todo caso, se exige un elemento subjetivo, como es actuar el deudor en perjuicio de sus acreedores, es decir, un propósito defraudatorio de acreedores preexistentes al acto de disposición do de próxima generación (SAP BCN, secc. 15, de 13/03/2009).

2.- Hechos imputados.

La AC imputa a los administradores distintas actuaciones como son:

Consideramos que el deudor incurre en el presente supuesto tanto en el supuesto de las existencias como en el de la venta del inmueble.

En lo relativo a las existencias, ya hemos afirmado que no podemos confirmar su destino, pero lo que sí se puede conocer es que el administrador único de la sociedad:

Era socio y administrador único de la mercantil FINCA JABUGO J.J. SL UNIPERSONAL, dedicada al mismo objeto social que la concursada durante el ejercicio 2018, se adjunta depósito de cuentas como Doc. N.º 14

Que la media del margen del producto vendido durante el precitado ejercicio era negativa de menos el 25 %.

Que solicitada justificación documental de las pérdidas por margen esta no fue facilitada.

Por todo lo expuesto se considera que ha existido un alzamiento de bienes por importe de 4.816.689,00 €

Igualmente se considera que ha existido un alzamiento de bienes respecto de la venta de los inmuebles por cuanto que:

Se produce en un momento en el que el concursado ya conocía su situación de insolvencia, pocos días antes de la solicitud de concurso.

El pago se hace mediante compensación de deuda.

El precio es muy inferior al del valor del bien.

Todo ello implica, que un acreedor obtenga un beneficio indebido a costa de la concursada, debiendo calificarse como alzamiento de bienes.

3.- Hechos relevantes.

Los relatados en el informe de calificación.

Pocos días antes de la solicitud de concurso, esto es el día 04 del mismo mes y año, se formaliza escritura de compraventa por medio de la cual, la concursada transmite a la mercantil VICTOR 2016 SL UNIPERSONAL.

El precio de la transmisión fue de 160.000,00 €, de los cuales:

86.335,21 € serían pagados por compensación de deuda.

71.145,93 €, mediante trasferencia bancaria de fecha de 26/07/2017, que la compradora abonó a la vendedora, junto con otras deudas con causas distintas.

2.518,86 €, mediante transferencia bancaria abonado el día de la firma.

Según nota registral acompañada a la escritura de transmisión, el bien fue valorado a efectos de subasta de la finca era de 787.669.89 €, según préstamo hipotecario concedido en febrero de 2001 por La Caixa.

La suma de la variación de existencias y el aprovisionamiento equivale al importe de las mercancías vendidas durante el ejercicio 2018, en total 21.619.444,00 €. Si comparamos el coste de las mercaderías que vendidas (21.619.444,00 €) con el precio obtenido por su venta

(16.802.755,00 €) observamos que se ha vendido muy por debajo del precio de compra.

4.- Conclusión.

Teniendo en cuenta los hechos imputados, las razones dadas por la Ac y la falta de alegaciones de oposición por la parte afectada, debemos tener por acreditada la concurrencia de la causa de calificación culpable del concurso.

TERCERO.- Hechos subsumidos en la presunción del art. 443.2º TRLC.

1.- Tipo aplicado.

Se sanciona como una de las presunciones iuris et iure de culpabilidad concursal la disposición patrimonial en fraude de acreedores, al reseñar el artículo 443.2 º TRLC que 'el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...) cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos'.

Tal presunción aparece configurada por la realización, durante los dos años antes a la fecha de declaración de concurso, de actos jurídicos que tengan una doble finalidad: la finalidad objetiva de vaciar o aminorar el patrimonio del deudor y el elemento subjetivo del fraude de acreedores, en modo análogo al principio tradicional recogido en los artículos 1.111 y 1.291 CC.

Es decir, constituyen este tipo actos jurídicos que disminuyen o anulan objetivamente el valor del patrimonio del deudor, perfeccionados y ejecutados como meras maniobras maliciosas conscientemente dirigidas a lograr hacer imposible la acción de cobro de los acreedores, artículo 1.911 CC, contra el patrimonio de su deudor.

La diferencia esencial entre esta conducta y la tipicidad propia del alzamiento de bienes estriba en que este último se integra por la directa, inmediata y burda desaparición, ocultación o destrucción de hecho de los bienes del deudor, como actuación de mero facto. Sin embargo, el supuesto que nos ocupa se constituye por la realización de actos jurídicos aptos legalmente, en abstracto, para otorgar una justa causa del artículo 1.274 CC a la salida del patrimonio del deudor de bienes o derechos, pero que en el caso concreto encubren una finalidad contraria a Derecho como es la disminución patrimonial dolosa en busca de su irresponsabilidad patrimonial frente a terceros.

Debe finalmente reseñarse, para perfilar el alcance de la antijuridicidad de este tipo de culpabilidad concursal, que no es preciso ni condicionante para su apreciación en sede de calificación concursal haber ejercitado antes acciones de reintegración concursal contra los actos que se presupongan constituyen la perpetración de esta presunción.

2.- Hechos imputados.

Según el Informe de calificación de la AC, los hechos en los que se basa su imputación de culpabilidad son los siguientes: los mismos que en el caso anterior. Dice la AC queDurante los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso SÍ han salido fraudulentamente distintos bienes. Entendiendo esta administración la concurrencia de hechos respecto del apartado anterior, el presente supuesto, esto es:

Salida fraudulenta de existencias.

Venta de un inmuebles pocos días antes de la solicitud de concurso.

Adicionalmente en el presente supuesto, se deben de añadir las cantidades retiradas por el administrador en el apartado 3.3 del presente informe, por cuanto, con independencia de que pudieran ser debidas, fueron retiradas en un momento en el que ya se conocía la situación de insolvencia del deudor.

3.- Valoración jurídica.

De acuerdo con lo expuesto más arriba, la apreciación de la presunción invocada por la AC exige que la salida de bienes del patrimonio del deudor haya sido con fraude. Tal requisito puede ser reconducido al fraude de acreedores, esto es, actuación que realiza el deudor para colocar parte de su patrimonio al amparo de las reclamaciones de los acreedores, con conocimiento de la defraudación de las expectativas de cobro de estos.

Por otra parte, se añade a dicha valoración lo imputado aquí por la AC, que tal fraude consiste en una alteración de la par condictio creditorum, al saldar un crédito en detrimento de otros, en situación de insolvencia del deudor común, de modo arbitrario, y así permitir escapar del concurso a una sociedad vinculada.

Por tal razón, puede estimarse acreditada cumplidamente la existencia del fraude en el acto objeto de imputación, por lo que queda colmada la presunción.

CUARTO.- Hechos subsumidos en la presunción del art. 443.5º TRLC.

1.- Tipo aplicado.

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 443.5º TRLC, conforme al cual en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

Tal precepto impone la directa calificación de concurso culpable ante la concurrencia de ciertas irregularidades contables, siempre y cuando existiese deber legal de llevar tal contabilidad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 25 y ss. CCom. No obstante, no basta cualquier defecto en la llevanza de contabilidad, sino un incumplimiento sustancial de tal deber.

Pues bien, el concepto normativo de la sustancialidad en la irregularidad ha de ser colmado mediante una interpretación sistemática, poniendo en relación tal requisito con los comportamientos sancionados en el artículo 444.3º TRLC, no formulación de cuentas anuales, no auditación o no depósito de las mismas en el Registro Mercantil, supuestos legalmente considerados de menor gravedad, por el efecto jurídico a ello aparejado, que los recogidos en el precepto comentado.

En segundo lugar, se ha de emplear un criterio interpretativo finalista, atendiendo a la finalidad de protección de la norma que impone el deber de llevar ordenada contabilidad, consistente en obtener según el artículo 34.2 CCom. una imagen clara y fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. Cuando se altere relevantemente esa claridad y fidelidad en la imagen del curso de la actividad económica empresarial se estará incurriendo tipo normativamente previsto en el artículo 443.5º TRLC.

Por otro lado, puede emplearse un último criterio de interpretación como es literal, para arrojar luz sobre el alcance de la sustancialidad que ha de exigirse al comportamiento del concursada para la calificación, siguiendo la línea de gravedad marcada por los tres comportamientos específicamente allí tipificados, como son, a saber: la directa y total omisión de toda contabilidad; la llevanza de una doble contabilidad, una real y otra oficial ficticia; y en tercer lugar, la irregularidad relevante que habrá, cuando menos, de poderse equiparar en cuanto a su antijuridicidad a los anteriores comportamientos.

Finalmente, para graduar aquel concepto normativo, se ha de poner en conexión la gravedad exigible en los hechos para su apreciación con la relevancia del efecto jurídico que genera tal apreciación, como es la inmediata calificación del concurso como culpable, con presunción iuris et iure de la causalidad en la insolvencia y de la culpa grave o dolo en el comportamiento. El alcance de tal efecto jurídico, el cual además es indefectible, ya que el artículo 443 TRLC señala que concurrirá en todo caso, ha de quedar cubierto por la gravedad que se requiera para colmar el requisito de la esencialidad en la irregularidad contable.

2.- Hechos imputados.

De conformidad con el Art. 263 Del Código de Comercio , la sociedad se encontraba obligada a auditar sus Cuentas Anuales al superar las partidas del activo los 2.850.000 € y ser la cifra de negocios superior a los 5.000.000,00 € durante los dos ejercicios anteriores, se acompañan a los efectos probatorios las CCAA del ejercicio 2016 como Doc. N.º13.

Durante la auditoría de toda sociedad, se hace un control y recuento de existencias al cierre del ejercicio, control que no puede ser suplido con posterioridad debido a que las existencias es una partida fluctuante, habiendo manifestado quien se encargaba de este control respecto de las cuentas anuales del ejercicio 2016 que 'no fue posible presenciar el resultado físico de existencias a dicha fecha, [...] 'limitación nos impide expresar una opinión sobre el resultado del mencionado periodo.', misma situación se dio respecto de la auditoría de 2017, en la que se manifiesta 'no ha sido posible finalizar la auditoría del ejercicio 2017 por las numerosas partidas pendientes de aclarar, sobre todo en los apartados de saldos de clientes y proveedores y en las existencias de producto.'

Esta cuestión podría no ser de especial relevancia para la calificación si la compañía mantuviese sus márgenes de ventas, pudiendo entender esta administración, que la variación de existencias de la sociedad era debido al tráfico ordinario de la compañía, cuestión que lejos de darse en presente caso, los márgenes de venta son ampliamente negativos, llegando a causar pérdidas a la compañía por importe de 43816.689,00 €.

Por lo expuesto, esta administración, por mucho que se esfuerce no puede conocer si:

1) Las existencias se encontraban sobrevaloradas.

2) Existe un desplome de precios en el mercado más que significativo.

3) Han desaparecido existencias.

Incurriendo por tanto el deudor en irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial de la concursada.

3.- Conclusión.

Teniendo en cuenta los hechos imputados, las razones dadas por la Ac y la falta de alegaciones de oposición por la parte afectada, debemos tener por acreditada la concurrencia de la causa de calificación culpable del concurso.

QUINTO.- Hechos subsumidos en la presunción del art. 444.3 TRLC.

1.- Tipo aplicado.

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 165.3 LC conforme a la cual se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: (...) si el deudor obligado legalmente a la llevanza de la contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a la auditoria, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas,no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los 3 últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.

Comprende esta presunción, como tipo especial atenuado respecto al recogido en el artículo 443.5º TRLC, un determinado supuesto dentro de la contabilidad del empresario y unas concretas irregularidades. En cuanto al objeto, no se refiere a cualquier documentación contable del empresario ni libros de partidas, como inventario, diario o cuentas mayores y menores, de liquidación impositiva, o su documentación comercial soporte, destinados a la ordenación de la contabilidad interna al empresario y preparación de otros documentos, sino tan solo alcanza a las cuentas anuales, esto es, el balance, la cuenta anual de pérdidas y ganancias y la memoria, artículos 24 y ss LSC y 34 CCom, por ser su objeto la función informativa externa de la situación patrimonial del empresario.

Así pues, son o la falta de difusión de información general a terceros de esas cuentas anuales, por no haberlas formulado, pese a existir el resto de la contabilidad el supuesto recogido en el 443.5º TRLC, o no haberlas auditado, si existiere obligación de ello, o no depositarlas en alguna ocasión dentro de los tres ejercicios anteriores a la declaración de concurso, las omisiones que, o bien privan a terceros de esa noticia contable o bien disminuyen las garantías de regularidad de la información en ellas recogida.

En todo caso, en general para los supuestos del artículo 444 TRLC y en particular para el objeto de autos, la pretensión de culpabilidad basada en las resoluciones de este precepto requiere que se afirme y, en su caso, se acredite que, primero, el incumplimiento procede de una conducta del concursado o su representante legal y, segundo, que ha contribuido al nacimiento de la insolvencia o a su agravación.

2.- Hechos imputados.

La CONCURSADA SI incumplió su deber de someter sus cuentas a auditoría, cuestión que ocasionó que no se pudiese verificar el volumen de las existencias de la sociedad.

3.- Conclusión.

Teniendo en cuenta los hechos imputados, las razones dadas por la Ac y la falta de alegaciones de oposición por la parte afectada, debemos tener por acreditada la concurrencia de la causa de calificación culpable del concurso.

SEXTO.- Determinación de las personas afectadas por la calificación.

En el Informe de calificación de la AC se indica que debe ser considerada persona afectada por la calificación Indalecio, quien ostentaba el cargo de administrador de al momento de ocurrir los hechos.

SÉPTIMO.- Efectos patrimoniales del art. 172.2.3º LC .

1.- Tipo aplicado.

Dispone el artículo 455 TRLC que la declaración de persona afectada o cómplice en la calificación de concurso culpable conllevará, 3.º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

Junto a tal efecto automático, el propio artículo añade dos consecuencias cuya aplicación, a diferencia de la anterior, no es inmediata, sino que debe justificarse, además de en la declaración de persona afectada o cómplice, en otras circunstancias objetivas de hecho, según el efecto que se pretenda.

Se trata, en primer lugar, de un efecto restitutoriocomo es 4.º La condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a devolver los bienes o derechos que indebidamente hubieran obtenido del patrimonio del deudor o recibido de la masa activa, donde el calificativo de 'indebido' revela que ha de exigirse esa condición de la transmisión del bien o derecho para que prospere la solicitud.

En segundo término, un efecto reparatorio, es decir, 5.º La condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a indemnizar los daños y perjuicios causados, para lo que se seguirá la prueba de la realidad y alcance del daño y el nexo causal entre su comportamiento efectivo y la generación de ese daño, en un juicio análogo al que se efectúa en el ámbito de la responsabilidad extracontractual del artículo 1.902 CC.

Además, respecto de tales consecuencias, han de hacerse las siguientes consideraciones jurídicas, para delimitar su alcance:

(i).- la condena de devolución deberá asentarse en los concretos actos que integren la calificación concursal de culpable, no en otros, esto es, se impone que la obtención indebida de los bienes o derechos a devolver se haya ejecutado precisamente en los hechos que motivan la culpabilidad concursal;

(ii).- la indemnización de los daños y perjuicios de refiere específica y concretamente a los generados al patrimonio del deudor o de la masa activa por aquellos actos de obtención indebida de bienes y derechos, en los que se basa la anterior condena a devolver, no en otra clase de actos que no conlleven tal obtención indebida de bienes o derechos, cuya respuesta indemnizatoria habrá de sustentarse en el artículo 456 TRLC. Son pues, dos consecuencias conexas de unos únicos hechos, que implican aquella obtención indebida de bienes o derechos.

OCTAVO.- Efectos patrimoniales para la persona afectada, del artículo 456 TRLC.

1.- Tipo aplicado.

El artículo 456 TRLC establece que 1. Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez, en la sentencia de calificación, podrá condenar, con o sin solidaridad, a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia.

2. Se considera que existe déficit cuando el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de la administración concursal sea inferior a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores.

3. En caso de pluralidad de condenados a la cobertura del déficit, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.

4. En caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, el juez para fijar la condena a la cobertura, total o parcial, del déficit, atenderá tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura.

Los presupuestos exigidos legalmente para valorar la procedencia subjetiva y cuantitativa de la condena a la cobertura del déficit son, en el entender de la STS de 28 de febrero de 2013:

1. Que se trate del concurso de una persona jurídica.

2. Que la sección se haya abierto como consecuencia de la apertura de la liquidación.

3. Que el concurso merece la calificación de culpable, según lo razonado anteriormente, y

4. la masa activa es insuficiente para satisfacer íntegramente los créditos de los acreedores concursales, tal cual consta en el Informe de la Administración concursal.

2.- Valoración.

En el presente caso concurren todos y cada uno de los requisitos legales de condena para condena a la cobertura del déficit concursal.

Ello no obstante, para fijar las consecuencias de la aplicación de la denominada responsabilidad concursal de persona afectada por deudas de la concursada, se requiere determinar la naturaleza jurídica de esta responsabilidad.

En tal sentido, existe una discrepancia en la doctrina entre un sector que defiende su carácter indemnizatorio o resarcitorio, análogo al derivado del reproche del artículo 1.902 CC, frente a aquel otro sector que sostiene su naturaleza sancionatoria civil, semejante a la responsabilidad del artículo 367.1 TRLSC, polémica doctrinal que pone de manifiesto la compleja interpretación del precepto.

Pese a ello, se dispone que la condena a la cobertura del déficit se hará(...) en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'. Es decir, que de modo expreso se exige, por imperativo legal, un segundo enjuiciamiento causal de las conductas que pueden integrar las presunciones de culpabilidad de los artículos 443 y 444 TRLC, o de la cláusula general del artículo 442 TRLC, tras haber examinado primero su efecto bajo la presunción, para posteriormente razonar, con criterios de causa-efecto, la generación o agravación de la insolvencia.

La sentencia del Pleno de la Sala I del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 resume la doctrina de la misma sobre la interpretación del actual artículo 456 TRLC, conforme a la que para condenar al administrador o liquidador social a cubrir, en todo o en parte, el déficit concursal, no es suficiente que el concurso haya sido declarado culpable y que los bienes hayan sido insuficientes para cubrir las deudas de la sociedad concursada, dado que no se trata de un régimen automático de responsabilidad, sino que es precisa una justificación añadida. Así, señala que 'las sentencias 501/2012, de 16 de julio, 669/2012, de 14 de noviembre, y 74/2013, de 28 de febrero, afirmaron que la responsabilidad prevista en el artículo 172.3 LC es un supuesto de responsabilidad por deuda ajena, naturaleza que no queda oscurecida por la amplia discrecionalidad concedida al juez tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo'. Dicha interpretación tiene efectos hasta la modificación del artículo 172 bis por el Real Decreto ley 4/2014, de 7 de marzo, convalidado por la ley 17/2014, de 30 de septiembre, que añadió que la condena a la cobertura del déficit se hará 'en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'. La sentencia, respecto de dicha disposición, por una parte rechaza su aplicación retroactiva, y por otra considera que modifica el régimen de responsabilidad anterior sustituyéndolo por otro de naturaleza resarcitoria. La cuestión no es pacífica como evidencia el voto particular formulado a la sentencia sobre el referido extremo.

Por otro lado, lo anterior debe complementarse con la facultad de graduar la responsabilidad en la sentencia, acordándola por la totalidad o por parte del déficit concursal, en atención a factores tales como la gravedad de la conducta determinante del carácter culpable del concurso, o el grado de participación de cada administrador o liquidador en la misma, facultad moderadora dirigida a impedir las consecuencias excesivamente severas que supondría un rígido automatismo en la imposición de la responsabilidad por el total del déficit concursal a todos los administradores o liquidadores ( SAP de Madrid, secc. 28, de 14 de julio de 2014).

NOVENO.- Efectos personales para la persona afectada.

Conforme a lo expuesto en la presente resolución, al ser determinada la persona afectada por la calificación resulta de tal condición subjetiva, como efecto necesario y ex lege, la inhabilitación para administrar bienes ajenos por un período de dos a quince años, así como para representar o administrar a cualquier persona, artículo 172.2.2º LC, pero siempre limitado a los efectos patrimoniales, de acuerdo con el criterio sentado por las SAP Barcelona, sec. 15ª, de 27 de abril de 2007 y 21 de diciembre de 2007.

Para la individualización exacta de la duración de la inhabilitación, el artículo 445.2.2º TRLC dispone que se atenderá a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio causado por el sujeto sometido a esta sanción. Teniendo en cuenta la causa por la que se declara el concurso culpable y, en consecuencia la gravedad de los hechos y el perjuicio causado, procede fijar el período de inhabilitación en el plazo de diez años.

DÉCIMO.- Costas.

Dada la remisión que realiza el TRLC en materia de costas a la LEC, ha de acogerse plenamente el principio objetivo del vencimiento, entendiendo que debe responder de los gastos procesales repercutibles a una parte procesal aquella que haya vistos sus pedimentos completamente rechazados.

En este caso, en atención a la calificación del concurso como culpable pero dada la estimación parcial de las pretensiones deducidas, no procede hacer especial pronunciamiento en costas.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados

Fallo

Estimo la propuesta de calificación formulada por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal, debo efectuar los siguientes pronunciamientos:

1. Declaro culpable el concurso de GRUPO CÁRNICO DELICIAS DE JABUGO JJ, S.L.

2. Declaro persona afectada por la presente declaración a Indalecio, con condena a la pérdida de cualquier derecho que tuviere como acreedor concursal o como acreedor de la masa.

3. Condeno a Indalecio a la inhabilitación para administrar bienes ajenos y representar y administrar a cualquier persona, durante un período de diez años desde la firmeza de esta sentencia.

4. Condeno a Indalecio a devolver a la masa del concurso, la cantidad de 42.735,68 euros.

5. Condeno a Indalecio a indemnizar a GRUPO CÁRNICO DELICIAS DE JABUGO JJ, S.L. por los daños y perjuicios estimados en 4.816.689,00 euros.

6. Condeno a Indalecio a indemnizar por daños y perjuicios a GRUPO CÁRNICO DELICIAS DE JABUGO JJ, S.L. por el valor de los inmuebles sustraídos del procedimiento, menos la parte efectivamente pagada en dinero de 71.145,93 €, valor que provisionalmente se fija en 787.669.89 €, importe que deberá ser concretado con la tasación que se aportará al procedimiento por la AC.

7. Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, con expresa prevención de que contra ella cabe interponer recurso de apelación en los veinte días siguientes a su notificación, que se interpondrá en tal plazo ante este mismo Juzgado.

Por ésta mi sentencia, así lo acuerdo, mando y firmo, Juan Carlos Picazo Menéndez, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.