Sentencia CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 7, Rec 1564/2018 de 26 de Julio de 2021

Encabezamiento

Juzgado de lo Mercantil nº 7 Madrid.

Autos: JO 1564/18

Demandante:BAHÍA DE SAN ANTONIO, S.A.

Demandado:BALTANXA, S.A.

SENTENCIA Nº.

En Madrid, a 26 de julio de 2021.

Vistos por mí, Juan Carlos Picazo Menéndez, los autos del presente Juicio Ordinario, procedo a dictar la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación procesal de BAHÍA DE SAN ANTONIO, S.A. se interpuso demanda de Juicio Ordinario contra BALTANXA, S.A. en ejercicio de la acción de impugnación de acuerdos societarios solicitando:

(i) Declare la nulidad radical y la falta de eficacia jurídica del Acuerdo Segundo adoptado en la junta general de BALTANXA de 29 de noviembre de 2017, por el que se aprueba autorizar al administrador único para la venta de los activos inmobiliarios de la Sociedad por un precio mínimo de 90 millones de euros y, en caso de realizarse dicha venta, se aprueba el pago 5 millones de euros a CAFECER en concepto de indemnización y compensación por la terminación del Contrato de Arrendamiento suscrito con BALTANXA.

(ii) Ordene la cancelación de cualesquiera inscripciones o asientos a que hubiere dado lugar (o pudiera dar lugar) en el Registro Mercantil el Acuerdo Segundo impugnado, así como cualquier otro posterior que sea incompatible con él.

(iii) Condene a BALTANXA a estar y pasar por las precedentes declaraciones.

(iv) Condene a BALTANXA al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- Por decreto se admitió a trámite la demanda, dándose traslado de la misma a la parte demandada para su contestación, la cual tuvo lugar, en tiempo y forma, interesando la desestimación de la demanda y la condena en costas del actor.

TERCERO.-Celebrada la correspondiente audiencia previa, en la misma quedaron las partes citadas al acto de juicio, que se celebró en día 21/12/2020. Practicadas las pruebas en su momento propuestas y admitidas, quedó el pleito visto para sentencia.

CUARTO.-A los efectos previstos en el artículo 211.2 LEC, en relación con lo dispuesto en los artículos 434.1 y 447.1 LEC, se hace constar que dado el número de asuntos tramitados en el Juzgado y de señalamientos mercantiles pendientes de sentencia, no se ha podido dictar la presente dentro del plazo legalmente establecido.

Fundamentos

PRIMERO.- Acciones ejercitadas.

1.- Acción ejercitada.

Se ejercita en el presente proceso una acción de impugnación de acuerdos sociales por abusividad.

2.- Marco normativo.

Dice el artículo 204 LSC, 'acuerdos impugnables' en redacción dada por la Ley 31/14, de 3 de diciembre, que 1. Son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros.

La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios.

2. No será procedente la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro adoptado antes de que se hubiera interpuesto la demanda de impugnación. Si la revocación o sustitución hubiera tenido lugar después de la interposición, el juez dictará auto de terminación del procedimiento por desaparición sobrevenida del objeto.

Lo dispuesto en este apartado se entiende sin perjuicio del derecho del que impugne a instar la eliminación de los efectos o la reparación de los daños que el acuerdo le hubiera ocasionado mientras estuvo en vigor.

3. Tampoco procederá la impugnación de acuerdos basada en los siguientes motivos:

a) La infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria o la constitución del órgano o para la adopción del acuerdo, salvo que se trate de una infracción relativa a la forma y plazo previo de la convocatoria, a las reglas esenciales de constitución del órgano o a las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos, así como cualquier otra que tenga carácter relevante.

b) La incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación.

c) La participación en la reunión de personas no legitimadas, salvo que esa participación hubiera sido determinante para la constitución del órgano.

d) La invalidez de uno o varios votos o el cómputo erróneo de los emitidos, salvo que el voto inválido o el error de cómputo hubieran sido determinantes para la consecución de la mayoría exigible.

Presentada la demanda, la cuestión sobre el carácter esencial o determinante de los motivos de impugnación previstos en este apartado se planteará como cuestión incidental de previo pronunciamiento.

SEGUNDO.- Motivo de impugnación: abuso del derecho, lesividad de intereses sociales y adopción en interés de varios accionistas.

1.- Posición de las partes.

a.- Actora.

Nos encontramos ante una nueva maniobra de la familia Héctor, quienes controlan 'BALTANXA, S.A.', llevada a cabo en su beneficio y en perjuicio tanto de la sociedad como del accionista minoritario ('BAHÍA DE SAN ANTONIO'): imposición abusiva de un acuerdo social donde se reconoce injustificadamente a 'CAFECER', una sociedad vinculada a la familia Héctor, un derecho a percibir 5 millones de euros

Mediante la presente demanda se impugna el acuerdo adoptado dentro del punto Segundo del orden del día de la junta general de BALTANXA celebrada el 29 de noviembre de 2017, con el voto a favor del accionista mayoritario de D. Ismael y el voto en contra del accionista minoritario BSA.

7. Dicho acuerdo, complejo, consistía en autorizar al administrador único para la venta de los activos inmobiliarios de la Sociedad por un precio mínimo de 90 millones de euros y, en el caso de que se produjera dicha venta, autorizar el pago (absolutamente injustificado) de 5 millones de euros a CAFECER (recordemos, sociedad vinculada a los Sres. Héctor), en concepto de indemnización y compensación por la terminación del contrato de arrendamiento que tenía suscrito con BALTANXA (en adelante, el 'Acuerdo Segundo')

En consecuencia, por medio de la presente demanda se impugna, al amparo de lo dispuesto en el artículo 204 de la LSC el referido Acuerdo Segundo, en tanto en cuanto supone reconocer a CAFECER un derecho al pago de 5 millones de euros y ello es (i) contrario a la Ley; y (ii) lesiona el interés social en beneficio del accionista mayoritario y de una sociedad vinculada a él, (iii) además de ser impuesto abusivamente por el propio accionista mayoritario.

A los efectos de la presente impugnación, es relevante señalar que las dos demandas de exigencia de responsabilidad a los administradores únicos (puntos v y vi anteriores) tienen un denominador común: el daño que se ha causado a BALTANXA como consecuencia del arrendamiento de su único activo (la discoteca Privilege) a CAFECER, sociedad vinculada a D. Ismael, por un precio escandalosamente inferior al de mercado.

12. La terminación de dicho Contrato de Arrendamiento se produjo, tras haberlo mantenido en vigor durante muchos años, en octubre de 2017.

13. Y fue esa terminación lo que llevó (a quien era administrador único por aquel entonces, D. Leoncio) a la inclusión de un punto del orden del día, en el que se adoptó el Acuerdo Segundo objeto de impugnación, mediante el cual los Sres. Héctor trataron, una vez más, de llevar a cabo una maniobra absolutamente perjudicial para BALTANXA y el accionista minoritario, y correlativamente beneficiosa para su propios intereses: que la junta general autorizara a que si se vendían los activos de la Sociedad por un determinado precio, se 'regalaran' a CAFECER (es decir, a la familia Héctor) nada más y nada menos que 5 millones de euros. Es decir, se pretendía reconocer a CAFECER, injustificadamente, una cifra equivalente a más de 30 anualidades del arrendamiento de la discoteca (pues cada una era de 150.000 euros).

Como se puede suponer, la irregularidad de ese Acuerdo Segundo reside, en lo que aquí interesa, no en que autorice la venta de los únicos activos de la Sociedad sino, sobre todo, en que, de manera inescindible (pues todo formaba parte de una única propuesta), prevé un pago de 5 millones de euros (más de 30 anualidades) a la sociedad CAFECER (es decir, a los Héctor) en concepto de 'indemnización' pese a que, ni el contrato de arrendamiento suscrito entre BALTANXA y CAFECER, ni el acuerdo de terminación de dicho contrato, preveían el pago de compensación alguna a favor del arrendatario. Por tanto, dicho acuerdo resulta, injustificado y absolutamente lesivo para BALTANXA, además de abusivo.

CAFECER, S.L. es una mercantil de nacionalidad española que se encuentra domiciliada en la urbanización San Rafael, s/n de San Antonio Abad, 07700, Ibiza y que está provista de C.I.F. número B-07724511.

A los efectos de este litigio es importante destacar la vinculación que el accionista mayoritario de BALTANXA y actual administrador único de la Sociedad, D. Ismael, mantiene con CAFECER.

94. En primer lugar, D. Ismael ha sido administrador único de CAFECER durante muchos años (en concreto, fue administrador único hasta el año 2002). Posteriormente, han ocupado el cargo de administrador personas vinculadas a él (por ejemplo, Dña. Beatriz y ANGLONAVA S.L.). A modo de ejemplo, ANGLONAVA S.L. no es más que otra sociedad vinculada a D. Ismael, de la que este fue administrador único hasta el año 2008 y en la que actualmente figura como representante.

En las sentencias relativas a la primera acción social de responsabilidad, dictadas en el marco del procedimiento ordinario 468/2014 a las que nos referimos a continuación.

(ii) En el acuerdo de liquidación del impuesto de sociedades de la AEAT de 16 de abril de 2018, en el que se establece que D. Ismael tiene una participación en el capital social de ambas sociedades (BALTANXA y CAFECER) del 55%.

En el contexto expuesto anteriormente, en fecha el 25 de octubre de 2017, se publicó en el BORME la convocatoria de la junta general de BALTANXA, para celebrar el día 29 de noviembre de 2017. Dicha convocatoria también fue publicada en el Diario de Ibiza en fecha 27 de octubre de 2017. El orden del día era el siguiente

Como adelantábamos, no fue hasta la publicación de esta convocatoria que BSA tomó conocimiento de la terminación del Contrato de Arrendamiento entre BALTANXA y CAFECER, así como de la propuesta del administrador único de enajenar los activos inmobiliarios de la Sociedad y, en ese caso, regalar a CAFECER la cifra de 5 millones de euros.

Tan pronto como conoció la convocatoria de la junta general, y con la mayor celeridad, BSA solicitó al administrador único que aclarase en qué consistía exactamente la propuesta de acuerdo y, en su caso, justificase su procedencia. Así, en fecha 3 de noviembre de 2017, BSA envió una comunicación en la que, entre otras cuestiones, solicitaba lo siguiente:

'En relación con el punto Segundo del orden del día, (i) información detallada de por qué pretende la enajenación de los activos cuando existen, en la actualidad, dos sentencias (de primera instancia y de apelación) en las que se pronuncian sobre la cuestión; (ii) información detallada de por qué la cifra que Ud. Indica es de, mínimo, 90 millones de euros, qué criterios tiene para ello; (iii) justificación detallada de por qué procede un 'pago de 5 millones de euros a CAFECER, S.L.' (énfasis en el original)

Sin embargo, el administrador único, lejos de aclarar y justificar la propuesta optó por responder de manera ambigua y equívoca tratando de vestir dicha propuesta como una actuación en interés de la compañía y de sus accionistas cuando, en realidad, no era más que un nuevo intento del accionista mayoritario (con la colaboración de su hijo) para obtener un beneficio adicional tras la venta del principal activo de la Sociedad.

107. Así, mediante correo electrónico de 13 de noviembre de 2017, D. Leoncio respondió a BSA, indicando, respecto del pago a CAFECER, que es lo que aquí interesa, lo siguiente: 'Respecto de por qué procedería un pago de 5 millones de euros a CAFECER S.L. indicarles que en el acuerdo con CAFECER S.L. me comprometía a proponer a la junta de socios dicho pago para un precio de venta de 90 millones. La junta de socios es la que decide, pero dicha proposición por parte de la administración era condición necesaria para poder lograr la renuncia al contrato sobre el que ustedes tantas veces me han preguntado y que definían como de interés social en cuanto a su resolución, y perjudicial en cuanto a su mantenimiento'.

En dicha junta se nombró como presidente al administrador único de la Sociedad (D. Leoncio) y como secretario D. Jose Pablo (letrado), y se configuró la lista de asistentes conformada por el 100% del capital: D. Ismael (presente) y BSA (representado).

116. Una vez declarada la válida constitución de la junta general y antes de entrar en el orden del día, la representante de BSA entregó a la notaria el documento titulado 'Manifestación previa que realiza el accionista 'Bahía de San Antonio'' (Anexo 1 del acta). En dicho documento, BSA recordaba la existencia del Procedimiento Ordinario 143/2015 relativo a la perfección del contrato de compraventa de las acciones entre D. Ismael y BSA, así como de la medida cautelar consistente en la prohibición de disponer de dichas acciones. En consecuencia, BSA reiteraba que, hasta que no se determinara judicialmente a quien correspondía la titularidad del 55% de las acciones de la Sociedad, no debían imponerse acuerdos sociales que implicaran la alteración del statu quo en la Sociedad. Así pues, BSA instaba a D. Ismael a que en dicha junta general no impusiera, con su mayoría, ningún acuerdo que pudiera perjudicar la titularidad latente de BSA sobre el 55% restante de las acciones de BALTANXA.

117. Pese a la relevancia de dichas manifestaciones, y como se recoge en el acta notarial, el presidente consideró que estas no guardaban relación alguna con los puntos que debían ser tratados en la junta.

El resultado de la junta fue, como era previsible, la aprobación (con el voto favorable de D. Ismael) de aquellos puntos del orden del día propuestos por su hijo, el administrador único (D. Leoncio).

119. De este modo, en la reunión se aprobaron los siguientes acuerdos, con el voto en contra de BSA (esto es, con el voto en contra del 45% del capital social):

(i) Ratificación de lo actuado por el administrador único de la Sociedad en relación con la finalización del Contrato de Arrendamiento suscrito con CAFECER. Aprobación de que, con la finalización de dicho contrato, la Sociedad pasara a hacerse cargo de la gestión y explotación de la discoteca.

(ii) Autorización para la venta de los activos inmobiliarios de la Sociedad por un precio mínimo de 90 millones de euros y aprobación, para ese caso (de venta por el citado precio), del pago de 5 millones de euros a CAFECER, en concepto de indemnización y compensación por la terminación del Contrato de Arrendamiento suscrito con BALTANXA. En todo caso, aunque la propuesta fuera compleja, era única, y como tal se votó:

Conclusión: procedencia de declarar la nulidad del acuerdo adoptado en el punto segundo del orden del día de la junta general de 'BALTANXA' de 29 de noviembre de 2017

137. Todo lo anterior determina que el Acuerdo Segundo adoptado en la junta general de BALTANXA celebrada el 29 de noviembre de 2017 deba ser declarado nulo, por contrario a la Ley y lesivo para el interés social, además de abusivo.

138. En efecto, D. Ismael impuso, aprovechándose de su posición mayoritaria y de manera contraria a la Ley, un acuerdo tendente a satisfacer únicamente intereses vinculados a él, en perjuicio del interés social y de BSA, en los términos que han sido expuestos en estos Hechos.

139. Para ello, D. Ismael no sólo ha impuesto abusivamente un acuerdo social lesivo, sino que, en el proceso para ello, ha vulnerado también lo dispuesto en el artículo 190.1 de la LSC por cuanto, a la vista del evidente conflicto de intereses en el que se encontraba (recordemos que CAFECER es una sociedad vinculada a él y a su familia) debería haberse abstenido de votar en dicho de acuerdo. De haberlo hecho, por supuesto, el mismo nunca hubiera sido adoptado.

140. En todo caso, esto no es ya una conducta que extrañe a BSA, sino que, como hemos visto, la nulidad ya ha sido declarada por los Tribunales en relación con diversos acuerdos sociales que han sido impuestos de la misma forma en las juntas generales de BALTANXA: Ismael hijo (administrador) los proponía y Leoncio padre (accionista mayoritario) los aprobaba.

b.- Demandada.

Por su parte, la demandada dice que El acuerdo impugnado consta de dos partes perfectamente diferenciadas, que son las siguientes:

1. 'Autorización para la venta de los activos inmobiliarios de la sociedad por un precio mínimo de 90 millones de euros'

2. 'y aprobación, para el caso de que se produjera dicha venta por el citado precio de al menos 90 millones de euros, del pago de 5 millones de euros a Cafecer S.L., en concepto de indemnización y compensación por la terminación del contrato de arrendamiento que suscribió con Baltanxa S.A.'

El punto primero es independiente del segundo y es claro que puede perfectamente subsistir en el caso de que el punto segundo fuera considerado nulo, por lo que procederemos a analizar cada uno de ellos por separado.

Es falso que D. Ismael debiera abstenerse a la hora de votar el acuerdo impugnado.

El acuerdo impugnado no reconoce derecho alguno a favor de D. Ismael como socio, sino a favor de CAFECER S.L., por lo que no es de aplicación lo establecido en el art. 190.1 de la LSC .

Como señala la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª) en su Sentencia núm. 233/2017 de 5 de mayo (JUR 2017215713), el art. 190.1 de la LSC es una norma privativa de derechos y como tal debe ser objeto de una interpretación restrictiva, y solamente se aplica a los casos en que se reconoce un derecho directamente al socio en su condición de tal, pero no a los hipotéticos beneficios indirectos que aquél pudiera conseguir.

El contrato de arrendamiento suscrito con Cafecer S.L. (documento 3), sobre la discoteca Privilege y sus anexos es de fecha 13/10/2010, y en el mismo se estableció una duración de 15 años prorrogables por otros 5 años más, de modo que el arrendamiento terminaba el 13/10/2025 con la posibilidad por parte de Cafacer S.L. de prorrogarlo por cinco años hasta 13/10/2030 (como consta en la cláusula 2ª).

Como se puede ver, el pago a Cafecer S.L. no es en absoluto un acto gratuito, sino que responde a la finalidad, totalmente razonable, de compensar a la citada sociedad por renunciar al arrendamiento de la discoteca, sin causar a Baltanxa S.A. perjuicio alguno, sino todo lo contrario.

El acuerdo impugnado, en el aspecto relativo al pago de 5 millones de euros a Cafecer S.L. es perfectamente razonable, no sólo en cuanto a su finalidad (contraprestación por haber renunciado al arrendamiento de la discoteca Privilege), sino también en su cuantía, que tiene una justificación perfectamente lógica y objetiva.

La cuantía de 5 millones de euros se corresponde con la ratio de las indemnizaciones reclamadas por la adversa en las demandas de responsabilidad que ha interpuesto contra los administradores de Baltanxa S.A.:

- El informe pericial aportado de adverso con la demanda que presentó en el año 2014 contra D. Ismael realizó una estimación de la renta de mercado que debía haber cobrado Baltanxa S.A. por alquilar la discoteca Privilege.

Dicha estimación estaba basada en las rentas abonadas por otras discotecas de Ibiza durante los años 2010 a 2013, ambos inclusive.

Según la citada estimación, la renta de mercado que hubiera correspondido por alquilar la discoteca Privilege durante los años citados ascendía a la cantidad de 4.512.520€ (documento 14).

- El informe pericial aportado de adverso con la demanda que ha vuelto a presentar en el año 2018 contra D. Ismael y D. Leoncio realiza una estimación referida a los años 2014 a 2017 ambos inclusive.

Según dicha estimación, el daño producido en esos cuatro años por causa del arrendamiento con Cafecer S.L. ascendía a la cantidad de 4.970.080€ (documento 15).

El acuerdo impugnado, en el aspecto relativo al pago de 5 millones de euros a Cafecer S.L. es perfectamente razonable, no sólo en cuanto a su finalidad (contraprestación por haber renunciado al arrendamiento de la discoteca Privilege), sino también en su cuantía, que tiene una justificación perfectamente lógica y objetiva.

La cuantía de 5 millones de euros se corresponde con la ratio de las indemnizaciones reclamadas por la adversa en las demandas de responsabilidad que ha interpuesto contra los administradores de Baltanxa S.A.:

- El informe pericial aportado de adverso con la demanda que presentó en el año 2014 contra D. Ismael realizó una estimación de la renta de mercado que debía haber cobrado Baltanxa S.A. por alquilar la discoteca Privilege.

Dicha estimación estaba basada en las rentas abonadas por otras discotecas de Ibiza durante los años 2010 a 2013, ambos inclusive.

Según la citada estimación, la renta de mercado que hubiera correspondido por alquilar la discoteca Privilege durante los años citados ascendía a la cantidad de 4.512.520€ (documento 14).

- El informe pericial aportado de adverso con la demanda que ha vuelto a presentar en el año 2018 contra D. Ismael y D. Leoncio realiza una estimación referida a los años 2014 a 2017 ambos inclusive.

Según dicha estimación, el daño producido en esos cuatro años por causa del arrendamiento con Cafecer S.L. ascendía a la cantidad de 4.970.080€ (documento 15).

Como se puede ver la cifra de 5 millones de euros se aproxima notoriamente a dichas valoraciones.

La razonabilidad económica del acuerdo se corresponde con el interés de Baltanxa S.A. por liberar sus activos de un arrendamiento que hubiera durado hasta 2030 y que con la estimación actualizada al año 2017 y realizada por la propia adversa, supondría que la sociedad estaría perdiendo una renta de 1.769.760€ al año.

Todo lo anterior implica que los 5 millones de euros a pagar, en su caso, a Cafecer S.L. estarían amortizados en aproximadamente 4 años desde que se firmó el acuerdo de fecha 13/10/2017.

A mayores todavía, se debe tener en cuenta que dicho pago se produciría sólo si la venta de los activos de Baltanxa S.A. se materializa por el importe mínimo de 90 millones de euros. Si la venta no se produce, nada habrá que pagar.

El acuerdo de vender los activos inmobiliarios de la sociedad por un precio mínimo de 90 millones no es abusivo, ni causa perjuicio ni detrimento alguno, sino que es claramente beneficioso para los intereses de BALTANXA s.a., los cuales, como dice la adversa, no son más que la suma de los intereses de los socios.

La propia adversa hace referencia en su demanda a otra demanda anterior que interpuso en 2015, en la que solicitó que se declarase la perfección de un contrato de compraventa sobre las acciones de D. Ismael, dando lugar al procedimiento ordinario 143/2015 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Palma de Mallorca (documento 6 de contrario).

El origen del procedimiento citado fue que D. Ismael ofreció vender el 55% del total de las acciones de Baltanxa S.A. a la adversa por el importe de 23.800.000€ y la adversa afirmo que el valor de las acciones del Sr. Ismael era de 2 millones de euros, por lo que la adversa pidió que el precio lo determinase un auditor.

2.-Régimen jurídico.

El artículo 204.1, párrafo 2º de la LSC dice que la lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios.

Establece la STS 73/18, de 14/02 que (...) los requisitos legales para apreciar la concurrencia de un abuso de derecho, a los que ya se ha hecho referencia, por cuanto que la adopción del acuerdo constituye un 'acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho', como establece el art. 7.2 del Código Civil y ha desarrollado la jurisprudencia de este tribunal.

De acuerdo con esta jurisprudencia (sentencias 422/2011, de 7 de junio, 567/2012, de 26 de septiembre, 159/2014, de 3 de abril, y 58/2017, de 30 de enero y las en ellas citadas), la apreciación del abuso de derecho exige:

i) el uso formal o externamente correcto de un derecho;

ii) que cause daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; y

iii) la inmoralidad o antisocialidad de esa conducta, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, o sin verdadero interés en ejercitarlo, esto es, en ausencia de interés legítimo), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo).

Se añade que la apreciación del abuso de derecho no exige que concurra otra infracción legal, y en concreto, que se haya infringido un determinado precepto del TRLSC, por cuanto que, como se ha dicho, se trata de una actuación aparente o formalmente amparada en la ley, pero que por las excepcionales circunstancias que en ella concurren, constituye una extralimitación que la ley no ampara y que dará lugar, de acuerdo con lo solicitado por el perjudicado, a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso, por aplicación del art. 7.2 del Código Civil .

Ahora bien, además de la posibilidad de apreciación de la existencia de un abuso del Derecho sin infracción legal directa, puede darse el caso de abuso del Derecho por directa infracción legal. En este supuesto, dice la STS 73/18, de 14/02 que existen algunos supuestos de abuso de derecho, en especial cuando afectan a conflictos intrasocietarios, en los que la conducta está expresamente tipificada como causa de impugnación del acuerdo social. En tal caso, al supuesto no le es aplicable el régimen general del art. 7.2 del Código Civil sino que ha de estarse a lo previsto específicamente en la norma societaria.

Finalmente, la SAP BCN 15ª, de 357/17, de 12/09 dijo que los socios de una sociedad mercantil tienen un deber de fidelidad frente a la sociedad y frente a sus consocios, deber que se impone siempre que el socio tenga la posibilidad de influir sobre los derechos ajenos sin el consentimiento de sus titulares. Por eso la jurisprudencia ha controlado las decisiones mayoritarias, en el marco de la impugnación de los acuerdos sociales, desde la perspectiva del abuso de derecho: abusa de su derecho de voto el socio mayoritario que adopta decisiones sociales con clara desconsideración de los intereses de los demás socios.

3.- Hechos probados.

El 13/10/2010, Ismael, en nombre de BALTANXA, S.A., y Beatriz, en nombre de CAFECER, S.L. celebraron un contrato de arrendamiento de industria que se asienta sobre unos inmuebles propiedad de BALTANXA, S.A. la industria en sí consiste en la explotación de una discoteca en la isla de Ibiza.

La duración del contrato era de 15 años, prorrogable a su finalización, a instancia del arrendatario, por periodos anuales hasta un máximo de cinco años. Nada se pactó en el mismo en concepto de indemnización por resolución anticipada a instancia del arrendador.

La SAP PALMA DE MALLORCA, secc. 5ª nº 56/2016, de 2 de marzo, firme a día de hoy, en el ejercicio de una acción social de BAHÍA DE SAN ANTONIO, S.A. frente al administrador único de BALTANXA, S.A., Ismael, dijo (con efectos de cosa juzgada): Pues bien, valorada conjuntamente la prueba practicada este Tribunal concluye que el demandado ha incumplido los deberes de lealtad, al no obrar el mejor interés de la sociedad 'Baltanxa', por lo que debe indemnizar el daño causado al patrimonio social ( art. 222 a 228 de LSC )(...) el demandado estaba directamente interesado en que 'Cafecer' fuera la arrendataria pues ésta, entidad propia del mismo, pagaba un precio muy inferior al de mercado, como se expondrá(...) Consiguientemente, conociendo el demandado las ofertas de terceros y los requerimientos de concurso público, etc, desde octubre-2009, hizo caso omiso de los mismos y contrató el 13-10-10 con 'Cafecer, SL' en condiciones a la baja de mercado con una empresa propia y como apoderado general desde 2009, en representación de 'Cafecer, SL' como explotador y receptor directo de los beneficios derivados de un precio de arrendamiento muy inferior al de mercado, en beneficio de 'Cafecer'; de ahí su comportamiento desleal para con 'Baltanxa, SA' y en perjuicio de ésta.De ello podemos considerar probado que Ismael es o era socio de BALTANXA, S.A., arrendadora en el contrato, al 55% y de CAFECER, S.L., arrendataria, también al 55% del capital social.

La sentencia de JM nº 2 de Palma de Mallorca de 31/07/2015 (firme) condenó a Ismael a pagar a BALTANXA, S.A. la cantidad de 3.887.194 euros, más intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

El orden del día de la junta general de BALTANXA de 29 de noviembre de 2017 fue el siguiente:

Según el acta notarial de la junta general de BALTANXA de 29 de noviembre de 2017, el punto segundo del orden del día fue propuesto a votación en conjunto, comprendiendo la venta por un precio no inferior a 90 millones de euros y la indemnización con 54 millones de euros a CAFECER, S.L., sin separar en dos o más acuerdos individuales y, finalmente, fue aprobado con el voto del 55% correspondiente a Ismael.

4.- Conclusión.

En el presente caso, contamos con un contrato de arrendamiento, en el que una misma persona, Ismael, es socio mayoritario en las mercantiles contratantes: BALTANXA, S.A. y CAFECER, S.L. Que dicho contrato fue considerado lesivo para los intereses de una de las sociedades participante, en concreto al arrendadora BALTANXA, S.A. por una sentencia firme de un Juzgado Mercantil. Y que en dicho contrato no fue pactada indemnización alguna a favor del arrendatario en caso de resolución anticipada del contrato.

El hecho, manifestado por la demandada, de que el acuerdo haya sido impugnado en su totalidad pero la parte actora solo se opusiera al pago de la indemnización a la arrendataria no es relevante: el acuerdo fue introducido como uno sólo, tanto en el orden del día, como en la propuesta de votación. Por lo que la postura de la actora es plenamente coherente con la acción ejercitada en este proceso.

La sentencia de JM nº 2 de Palma de Mallorca de 31/07/2015 (firme) que condenó a Ismael a pagar a BALTANXA, S.A. por un actuar desleal para con BALTANXA, S.A., ya apreció, como ratio decidendi, la existencia de un interés propio -ajeno al interés societario de la sociedad administrada, BALTANXA, S.A.-, en la actuación del administrador de la misma, a fin de favorecer a la sociedad CAFECER, S.L. e, indirectamente, a sí mismo. Pues eso mismo es lo que parece subyacer en el presente caso; no tanto en la actuación de la administración (que no es objeto de enjuiciamiento), sino en la posición adoptada por el socio mayoritario, Ismael, que lo es, a su vez, de CAFECER, S.L.

Ello es así porque no se ha justificado, en absoluto, el íternegocial que haya podido seguirse a fin de resolver anticipadamente un contrato, de por sí calificado lesivo para los intereses de BALTANXA, S.A. por sentencia firme. No es de admisible que se pretenda indemnizar a precio de mercado la resolución anticipada de un contrato que la realidad judicial ha considerado fuera de mercado (a la baja, está claro). Y ello, sin dar razón justificativa a los socios del porqué de la postura adoptada por la arrendadora, BALTANXA, S.A., frente a los intereses ajenos y/o contrarios, representados por CAFECER, S.L.

Y ello se explica, porque precisamente, no son unos intereses tan ajenos, sino que confluyen los de los socios mayoritarios en una y otra mercantil, imponiéndose por la mayoría en la sociedad objetivamente perjudicada con el acuerdo, en contra de los intereses de la misma y, a la postre, en perjuicio de su socio minoritario (perjuicio, en todo caso, irrazonable y no justificado).

Así las cosas, podemos apreciar una desproporción en el criterio de cálculo de la indemnización al arrendatario -utilizado aparentemente por la administración de BALTANXA, S.A. en la negociación con CAFECER, S.L. o, al menos, como justificación en el presente proceso- ya que el traslado sin más de las expectativas de negocio del propietario del local por el arrendamiento del mismo al lucro cesante de la arrendataria por los años no disfrutados de arrendamiento no puede acogerse: los criterios económicos no son, en un principio, los mismos y, por tanto, extrapolables. Por ejemplo, en caso del arrendatario, al lucro cesante que constituye la falta de ingresos por la no explotación del negocio, habría que restarle la no generación de gastos de explotación. Además, habría que valorar los meses afectados por la resolución anticipada del contrato, ya que estamos ante un negocio de explotación eminentemente estacional. Todo ello y, sin duda, muchas más variables no se han tomado en cuenta (al menos en las explicaciones dadas en esta sede judicial y a los propios socios en la junta de autos), por lo que no es admisible la aplicación de unos criterios de cálculo de beneficios del arrendador con los perjuicios causados a la contraparte por la resolución del contrato.

Es por ello que podemos presumir, sin apenas género de duda, que el acuerdo segundo aprobado en la junta general de BALTANXA de 29 de noviembre de 2017 -por el que se aprueba autorizar al administrador único para la venta de los activos inmobiliarios de la Sociedad por un precio mínimo de 90 millones de euros y, en caso de realizarse dicha venta, se aprueba el pago 5 millones de euros a CAFECER en concepto de indemnización y compensación por la terminación del Contrato de Arrendamiento suscrito con BALTANXA- ha sido adoptado con abuso de poder de la mayoría, en interés del socio mayoritario, con lesión de los intereses de la minoría y de la propia sociedad, sin que se haya justificado la razonabilidad del acuerdo. Ello es así si tenemos en cuenta que el mismo ha sido adoptado con el voto favorable del socio mayoritario de BALTANXA, S.A. (sociedad perjudicada); que a su vez es socio mayoritario en CAFECER, S.L. (sociedad beneficiada) y que ninguna explicación razonable del origen de la cuantía se dio a la junta de socios de BALTANXA, S.A.

Así las cosas, debemos estimar la demanda en su totalidad.

TERCERO.- Costas.

Conforme al artículo 394.1 LEC, 1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

2. Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

3. Cuando, en aplicación de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, se impusieren las costas al litigante vencido, éste sólo estará obligado a pagar, de la parte que corresponda a los abogados y demás profesionales que no estén sujetos a tarifa o arancel, una cantidad total que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los litigantes que hubieren obtenido tal pronunciamiento; a estos solos efectos, las pretensiones inestimables se valorarán en 18.000 euros, salvo que, en razón de la complejidad del asunto, el tribunal disponga otra cosa.

No se aplicará lo dispuesto en el párrafo anterior cuando el tribunal declare la temeridad del litigante condenado en costas.

Cuando el condenado en costas sea titular del derecho de asistencia jurídica gratuita, éste únicamente estará obligado a pagar las costas causadas en defensa de la parte contraria en los casos expresamente señalados en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.

4. En ningún caso se impondrán las costas al Ministerio Fiscal en los procesos en que intervenga como parte.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de BAHÍA DE SAN ANTONIO, S.A. contra BALTANXA, S.A., por lo que:

(i) Declaro la nulidad radical y la falta de eficacia jurídica del Acuerdo Segundo adoptado en la junta general de BALTANXA de 29 de noviembre de 2017, por el que se aprueba autorizar al administrador único para la venta de los activos inmobiliarios de la Sociedad por un precio mínimo de 90 millones de euros y, en caso de realizarse dicha venta, se aprueba el pago 5 millones de euros a CAFECER en concepto de indemnización y compensación por la terminación del Contrato de Arrendamiento suscrito con BALTANXA.

(ii) Ordeno la cancelación de cualesquiera inscripciones o asientos a que hubiere dado lugar (o pudiera dar lugar) en el Registro Mercantil el Acuerdo Segundo impugnado, así como cualquier otro posterior que sea incompatible con él.

(iii) Condeno a BALTANXA, S.A. a estar y pasar por las precedentes declaraciones.

(iv) Condene a BALTANXA, S.A. al pago de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas.

Dedúzcase testimonio y únase a la presente causa, registrándose el original en el Libro de Sentencias del Juzgado.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días ( artículos 455 y ss LEC) previa la constitución y acreditación del correspondiente depósito en la cuenta de consignaciones del Juzgado.

Por ésta mi sentencia, así lo acuerdo, mando y firmo, Juan Carlos Picazo Menéndez, Magistrado- Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid.