Encabezamiento
Juzgado de lo Mercantil nº 7 Madrid.
Autos: JO 439/17
Demandante:SANDVIEW INVESTMENT, S.L.
Demandado:ALQUILLA DE POZUELO, S.L.
SENTENCIA Nº.
En Madrid, a 5 de septiembre de 2018.
Vistos por mí, Juan Carlos Picazo Menéndez, los autos del presente Juicio Ordinario, procedo a dictar la siguiente resolución.
Antecedentes
PRIMERO.-Por la representación procesal de SANDVIEW INVESTMENT, S.L. se interpuso demanda de Juicio Ordinario contra ALQUILLA DE POZUELO, S.L. en fecha de 24/04/2017, solicitando se declare:
a) la nulidad de la certificación expedida con fecha 2 de setiembre de 2016 por don Arturo, en su condición de Administrador Único de Alquilla de Pozuelo, S.L., protocolizada por medio de la escritura de aumento de capital y modificación parcial de Estatutos de dicha sociedad, autorizada con fecha 16 de septiembre de 2016 por el notario de Madrid don Ignacio Maldonado Ramos, bajo el nº 2.904 de su protocolo, por no coincidir los acuerdos allí consignados con aquéllos que habían sido adoptados por la Junta General de Socios de esa repetida sociedad, celebrada el día 21 de julio de 2016, reflejados en el acta correspondiente, según los cuales el contravalor del referido aumento de capital había de consistir en aportaciones dinerarias;
b) la nulidad asimismo del informe emitido por ese mismo Administrador Único de Alquilla de Pozuelo, S.L., fechado el 20 de julio de 2016, unido a dicha reiterada escritura de aumento de capital de esa mencionada sociedad, por incumplir cuanto respecto de su contenido y alcance se exige por el artículo 301 de la L.S.C., y por consiguiente también la nulidad del aumento de capital por compensación de créditos, que en ese informe se sustenta;
c) que el plazo fijado por la Junta General de Socios de Alquilla de Pozuelo, S.L., celebrada el día 21 de julio de 2016, para que por los socios de la misma se acudiera al aumento de capital allí acordado y se asumiera, en su caso, un número de participaciones sociales representativas de dicho aumento de capital, proporcional a su respectiva participación en el capital de esa sociedad, en ejercicio del derecho de preferencia a su favor legalmente reconocido, vulnera lo a este respecto dispuesto por el artículo 305 de la L.S.C., declarando en consecuencia asimismo nulo el expresado plazo y fijando en su lugar un nuevo plazo, de un mes de duración, para que por aquellos socios de Alquilla de Pozuelo, S.L., que no hubieran ejercitado dicho derecho de asunción preferente, se proceda, en su caso, a ejercitarlo y, por consiguiente, a asumir un número de participaciones sociales, representativas del tan reiterado aumento de capital de dicha sociedad, proporcional a aquéllas de que entonces fueran propietarios;
d) la nulidad de la escritura de aumento de capital y modificación parcial de Estatutos de Alquilla de Pozuelo, S.L., autorizada con fecha 16 de septiembre de 2016 por el notario de Madrid don Ignacio Maldonado Ramos, bajo el nº 2.904 de su protocolo, en virtud de la cual se ejecutó el expresado aumento de capital, y por consiguiente también la de la inscripción en el Registro Mercantil de Madrid tanto de dicha escritura, como de cualesquiera asientos posteriores incompatibles con las expresadas declaraciones de nulidad.
En consecuencia, se condene a Alquilla de Pozuelo, S.L. a estar y pasar por todas y cada una de las anteriores declaraciones, así como al pago de las costas que se deriven del procedimiento que se promueve por medio de esta demanda.
SEGUNDO.- Por decreto se admitió a trámite la demanda, dándose traslado de la misma a la parte demandada para su contestación, la cual tuvo lugar, en tiempo y forma por escrito de 28/07/2017, interesando la desestimación de la demanda y la condena en costas del actor.
TERCERO.-Celebrada la correspondiente audiencia previa 18/12/2017, en la misma quedaron las partes citadas al acto de juicio, que se celebró en día 22/03/2018. Practicadas las pruebas en su momento propuestas y admitidas, quedó el pleito visto para sentencia.
CUARTO.-A los efectos previstos en el artículo 211.2 LEC, en relación con lo dispuesto en los artículos 434.1 y 447.1 LEC, se hace constar que dado el número de asuntos tramitados en el Juzgado y de señalamientos mercantiles pendientes de sentencia, no se ha podido dictar la presente dentro del plazo legalmente establecido.
Fundamentos
PRIMERO.- Acciones ejercitadas. Legitimación activa para el ejercicio de una acción de impugnación.
1.- Acciones ejercitadas.
Se ejercita, de manera algo confusa a nuestro entender, distintas acciones en el presente proceso, que se puede resumir de la siguiente manera:
- Nulidad de la certificación del acta de la Junta de 21/07/2016 expedida el día 2/09/2016 por el Administrador de ALQUILLA DE POZUELO, S.L. por no coincidir los acuerdos consignados con los realmente adoptados en la junta.
- Nulidad del informe emitido por el administrador de ALQUILLA DE POZUELO, S.L., unido a la escritura de aumento de capital, por no reunir los requisitos del artículo 301 LSC.
- Nulidad del plazo fijado en la junta de 21/07/2016 para que los socios de ALQUILLA DE POZUELO, S.L. acudieran al aumento de capital allí acordado por vulnerar lo dispuesto en el artículo 305 LSC.
- Nulidad de la escritura de aumento de capital y modificación parcial de los estatutos de la sociedad de fecha 16/09/2016, así como de la inscripción en el Registro Mercantil y las inscripciones posteriores incompatibles con la declaración de nulidad.
Por su parte, la parte demandada se opone a la demanda alegando que, en primer lugar, no se pide la nulidad del acuerdo de ampliación de capital adoptado en la junta de 21/07/2016, sino de actos previos y posteriores a la misma. Es decir, que no estaríamos ante un supuesto de impugnación de acuerdo social, en concreto, del acuerdo de ampliación de capital social tomado en la junta de 21/07/2016, sino de actos accesorios, anteriores y posteriores al mismo. Ello implicaría, por un lado, que no estaríamos ante la normativa de los artículos 204 y ss LSC. Sin embargo, la actora dice en su suplico, apartado b) que se declare la nulidad asimismo del informe emitido por ese mismo Administrador Único de Alquilla de Pozuelo, S.L., fechado el 20 de julio de 2016, unido a dicha reiterada escritura de aumento de capital de esa mencionada sociedad, por incumplir cuanto respecto de su contenido y alcance se exige por el artículo 301 de la L.S.C., y por consiguiente también la nulidad del aumento de capital por compensación de créditos, que en ese informe se sustenta; es decir, parece que, aun de manera tangencial, solicita la nulidad del acuerdo.
Aun así, podemos distinguir entre la impugnación del acuerdo de ampliación de capital adoptado en la Junta de socios de 21/07/2016 derivado de la nulidad de los actos accesorios a la adopción de dicho acuerdo, así como de la consecuente nulidad de la escritura de ampliación de capital y posterior inscripción de la misma en El Registro mercantil.
2.- Falta de legitimación activa de SANDVIEW INVESTMENT, S.L. para la impugnación del acuerdo de ampliación de capital de la junta de 21/07/2016.
Se alega por la demandada falta de legitimación activa por haber votado a favor del acuerdo ahora impugnado.
En este punto, hemos de partir de lo dispuesto en el artículo 206 LSC, en redacción posterior a la Ley 31/2014, conforme al cual, 1. Para la impugnación de los acuerdos sociales están legitimados cualquiera de los administradores, los terceros que acrediten un interés legítimo y los socios que hubieran adquirido tal condición antes de la adopción del acuerdo, siempre que representen, individual o conjuntamente, al menos el uno por ciento del capital.
Los estatutos podrán reducir los porcentajes de capital indicados y, en todo caso, los socios que no los alcancen tendrán derecho al resarcimiento del daño que les haya ocasionado el acuerdo impugnable.
2. Para la impugnación de los acuerdos que sean contrarios al orden público estará legitimado cualquier socio, aunque hubieran adquirido esa condición después del acuerdo, administrador o tercero.
3. Las acciones de impugnación deberán dirigirse contra la sociedad. Cuando el actor tuviese la representación exclusiva de la sociedad y la junta no tuviese designado a nadie a tal efecto, el juez que conozca de la impugnación nombrará la persona que ha de representarla en el proceso, entre los socios que hubieren votado a favor del acuerdo impugnado.
4. Los socios que hubieren votado a favor del acuerdo impugnado podrán intervenir a su costa en el proceso para mantener su validez.
5. No podrá alegar defectos de forma en el proceso de adopción del acuerdo quien habiendo tenido ocasión de denunciarlos en el momento oportuno, no lo hubiera hecho.
Es decir, nada se dice sobre la necesidad, como requisito legal, de haber votado en contra del acuerdo impugnado. Este requisito era el imperante en la jurisprudencia basada en la legislación anterior a la reforma, al decir el artículo 206.2 LSC decía que 2. Para la impugnación de acuerdos anulables están legitimados los socios asistentes a la junta que hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo, los ausentes y los que hubiesen sido ilegítimamente privados del voto, así como los administradores.Así las cosas, entiende parte de la doctrina (José Massaguer Fuentes, entre otros) que No se exige al socio, en cambio,que haga constar en acta su oposición al acuerdo impugnado,como se requería para impugnar los acuerdos anulables antes de la reforma de 2014. De este modo se generaliza el régimen anteriormente previsto para impugnar acuerdos nulos y se supera la doctrina jurisprudencial que negaba la legitimación activa del socio que hubiere votado a favor del acuerdo contrario a los estatutos o al interés social ( SSTS de 14 de julio de 1997 [LA LEY 8484/1997], de 18 de septiembre de 1998 [LA LEY 9343/1998]). En efecto, el socio tiene reconocida legitimación para impugnar también cuando haya votado a favor del acuerdo combatido o se haya abstenido y, por supuesto, cuando no haya asistido a la junta que adoptó el acuerdo, se le haya privado indebidamente del derecho de voto, o haya asistido por medio de representante con independencia de que haya cumplido o no sus instrucciones de voto(Almacén de Derecho, 29/05/2016. Lecciones: Legitimación en materia de impugnación de acuerdos sociales).
No podemos estar de acuerdo con esta postura. A la hora de establecer la legitimación activa de impugnación de acuerdos societarios, debemos tener en cuenta el principio general del Derecho que, partiendo de lo dispuesto en el artículo 7.1 CC, conforme al cual los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe, exige buena fe en el ejercicio de las acciones. Es decir, si un socio ha votado a favor de un determinado acuerdo, si no se han alterado las circunstancias de hecho o de Derecho que concurrieron en la formación de su voluntad de voto, no puede tener legitimación para impugnar dicho acuerdo, pues sería ir en contra de sus propios actos y presumirse la mala fe en el ejercicio de la acción de impugnación. Efectivamente, la STS 301/16, de 5 de mayo (por todas), ha dicho que La doctrina de esta Sala sobre los actos propios impone un comportamiento futuro coherente a quien en un determinado momento ha observado una conducta que objetivamente debe generar en el otro una confianza en esa coherencia (sentencia 1/2009, de 28 de enero y las que en ella se citan). Para que sea aplicable esa exigencia jurídica se hace necesaria la existencia de una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior, pero, también, que la primera sea objetivamente valorable como exponente de una actitud definitiva en determinada situación jurídica, puesto que la justificación de esta doctrina se encuentra en la protección de la confianza que tal conducta previa generó, fundadamente, en la otra parte de la relación, sobre la coherencia de la actuación futura ( sentencias núm. 552/2008, de 17 de junio , 119/2013, de 12 de marzo , y 649/2014, de 13 de enero de 2015 ). Esta doctrina responde a la necesidad de proteger la confianza legítima creada por la apariencia derivada del comportamiento de una de las partes, que induce a la otra a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado. Por eso se exige que tales actos constituyan la expresión inequívoca del consentimiento y que no haya ningún margen de error por haber actuado el sujeto con plena conciencia para producir o modificar un derecho.
Lo contrario implicaría una grave inseguridad jurídica para el tráfico mercantil porque se quebraría la confianza de la sociedad o de terceros que contrataran con ella, ya que los acuerdos adoptados por la mayoría de los socios podrían verse afectados por las impugnaciones que pudieran realizar, no solo de socios ausentes o que hubieran votado en contra, sino de los propios socios que hubieran votado a favor.
Pero la buena fe se exige de ambas partes del negocio jurídico. Es decir, si por parte de la sociedad o de sus administradores se hubiera realizado una acción u omisión que alterare las circunstancias de hecho o de Derecho que sirvieron al socio para formar su voluntad favorable de voto. En este supuesto, podemos excepcionar la falta de legitimación activa del socio que hubiera votado a favor del acuerdo por ejercitar la acción de buena fe al existir causa justificada para ello. En el presente caso, no puede apreciarse buena fe de la sociedad que, como veremos, altera el contenido del acta de junta universal de socios en la certificación aportada a la escritura de elevación a público del acuerdo de ampliación de capital, incorporando, además, un informe preceptivo del artículo 301.2 LSC que, afectando al derecho de información de los socios, específico en el caso de aumento por compensación de créditos con los socios, no se incorporó realmente en la junta en la que se adoptó el acuerdo impugnado. Es por ello que consideramos que, pese a haber votado a favor del acuerdo de ampliación de capital adoptado en la junta de 21/07/2016, SANDVIEW INVESTMENT, S.L. tiene legitimación para impugnar el mismo por no haberse previsto el aumento de capital aprobado en la junta de 21/07/2016 mediante compensación de créditos de los socios y, por tanto, por no haberse incorporado el informe del artículo 301.2 LSC.
Por el contrario, sí se carecería de legitimación activa en el caso de la impugnación del acuerdo de ampliación por infracción del plazo del artículo 305 LSC. En ese caso, en acta de la junta, aportada como documento nº 12 de la demanda, se recoge expresamente la propuesta de reducción del plazo mínimo de ejercicio del derecho de suscripción preferente y su conocimiento por todos los socios, sin que la actuación del socio SANDVIEW INVESTMENT, S.L. por medio de representante, pudiera afectar a dicho conocimiento. En este caso, sí sería contrario a la buena fe, siendo consciente de la reducción del plazo y votando a favor de la misma, pretender la impugnación del acuerdo por infracción del artículo 305 LSC basada en esa misma reducción ilegal del plazo. Sin perjuicio de que no sea de aplicación en este supuesto la previsión del artículo 206.5 LSC cuando dice que no podrá alegar defectos de forma en el proceso de adopción del acuerdo quien habiendo tenido ocasión de denunciarlos en el momento oportuno, no lo hubiera hecho,ya que no consideramos que la modificación a la baja del plazo mínimo sea un supuesto de defecto de forma en el proceso de adopción del acuerdo, sino que el propio acuerdo constituye una infracción legal.
SEGUNDO.- Hechos probados.
Podemos considerar probado, por no discutido y a partir de la prueba documental (no impugnada por ninguna e las partes) y testifical practicada en los autos que:
i.- SANDVIEW INVESTMENT, S.L. es socio de ALQUILLA DE POZUELO, S.L. con la titularidad, al menos hasta el 21/07/2018, de un 24,95% del capital.
ii.- En virtud de una sentencia de condena de un Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de Madrid, fue firmado un acuerdo transaccional con los antiguos propietarios de un terreno, ahora propiedad de ALQUILLA DE POZUELO, S.L. Motivado por lo anterior, hubo tres juntas de socios de la sociedad ALQUILLA DE POZUELO, S.L. relevantes a los efectos del presente proceso:
1º. Una primera de fecha 12/04/2016, a la que no asistió representante alguno de SANDVIEW INVESTMENT, S.L., que tampoco delegó su representación en ningún otro socio de ALQUILLA DE POZUELO, S.L. En la Junta aprobaron que, por una parte, se firmara un acuerdo transaccional con las vendedoras del terreno, en virtud del que se les transmitieran, sin coste alguno para ellas, determinados terrenos, de los que era propietaria ALQUILLA DE POZUELO, S.L., además de abonarles 10.000,00 euros en metálico y de asumir el pago de los honorarios del abogado y del procurador que hubieron intervenido por cuenta y en representación de las mismas en el referido procedimiento judicial, en cuantía aproximada de 41.140,00 euros. Por otro lado, que se procediera a la ampliación del capital social de ALQUILLA DE POZUELO, S.L. en la cantidad de 100.000,00 euros, con objeto de cubrir los citados gastos, además de los honorarios del abogado y procurador que habían representado a esa sociedad en dicho repetido procedimiento judicial (acta de la junta aportada como documento nº 9 de la demanda).
2º. Una segunda Junta, esta universal, de fecha 22/06/2018, en la que SANDVIEW INVESTMENT, S.L. estuvo representada por el administrador y socio de ALQUILLA DE POZUELO, S.L., Arturo, en la que fue acordada una ampliación de capital por compensación de los préstamos que los socios tenían concedidos a dicha sociedad, por importe conjunto de 2.031.240,08 euros, y entre ellos aquéllos de que era prestamista SANDVIEW INVESTMENT, S.L., reflejados en el hecho primero de esta demanda, con la particularidad de que tal capitalización se llevó a efecto a través del aumento del capital social de ALQUILLA DE POZUELO, S.L. en la cantidad de 3.006,00 euros, atribuyéndose al importe restante de los referidos préstamos, ascendente a 2.028.234,08 euros, la consideración de prima de emisión. En el acta, firmada por todos los asistentes, consta la puesta a disposición de los socios por el administrador de un informe sobre la naturaleza y características de los créditos a compensar, la identidad de los aportantes, el número de participaciones sociales o de acciones que hayan de crearse o emitirse y la cuantía del aumento, en el que expresamente se hará constar la concordancia de los datos relativos a los créditos con la contabilidad social (acta de la junta aportada como documento nº 10 de la demanda).
3º. Una tercera y última junta, también universal en la que SANDVIEW INVESTMENT, S.L. estuvo representada por el socio Hernan, en la que fue acordada una segunda ampliación de capital por aportación de los socios en cuantía de 100.000 euros con la creación de 100.000 nuevas participaciones. Fue establecido un plazo de suscripción preferente de los socios en proporción a su cuota de participación social que finalizaba el 25/07/2016 a las 20 horas. Para el caso de que alguno de los socios no suscribiera, total o parcialmente el capital social al que tuviera derecho, la junta aprobó que el socio Arturo, administrador de la sociedad, suscribiera la cantidad restante hasta llegar a los 100.000 euros de ampliación de capital. Textualmente se recoge en el acta que para el caso de que algún socio no suscriba, total o parcialmente, la cuota a la que tiene derecho, los socios acuerdan por unanimidad, que la proporción que reste sea asumida por el socio don Arturo, mediante la aportación de la cantidad correspondiente, renunciando en este caso el resto de socios a su derecho de asunción preferente y adecuándose por tanto las participaciones asignadas, emitiendo a tal efecto el Administrador la certificación correspondiente. (acta de la junta aportada como documento nº 12 de la demanda).
iii.- Por correo electrónico fecha el 21/07/2016 a las 22.24 h el administrador de ALQUILLA DE POZUELO, S.L. informó a los socios, incluido el administrador de SANDVIEW INVESTMENT, S.L., que en el plazo de 96 horas, es decir, hasta las 20 h del lunes 25/07 debería procederse al ingreso de las cantidades correspondientes a la suscripción preferente de participaciones en ejercicio por los socios de su derecho de suscripción preferente.
iv.- SANDVIEW INVESTMENT, S.L. no ingresó las cantidades que proporcionalmente le correspondían por lo que no acudió a la ampliación de capital, viendo minorada su participación en ALQUILLA DE POZUELO, S.L.
v.- Por los demás socios se hizo una aportación total de 32.565 euros. Hasta llegar a los 100.000 euros, en ejecución dela cuerdo de la junta de 21/07/2018, el socio Arturo hizo una aportación total de 67.435 euros del siguiente modo:
- 47.841 euros mediante aportación dineraria.
- 19.593 mediante compensación de créditos que la sociedad tenía con el socio.
vi.- El acuerdo de ampliación de capital social en 100.000 euros por aportación de socios aprobado en la junta de 21/07/2016 fue elevado a público por escritura de 16/09/2016 (documento nº 19 de la demanda). En la escritura fue incorporada una certificación del administrador social de las decisiones de la junta universal de la sociedad ALQUILLA DE POZUELO, S.L. de fecha 21/07/2016. Dicha certificación no es una copia literal del acta aportada como documento nº 12 de la demanda, sino que es un extracto de los acuerdo allí adoptados. Dicho extracto no coincide con el acta aportada: así, en el punto donde se acuerda que para el caso de que algún socio no suscriba, total o parcialmente, la cuota a la que tiene derecho, los socios acuerdan por unanimidad, que la proporción que reste sea asumida por el socio don Arturo, mediante la aportación de la cantidad correspondiente se añade, sin estar recogido en el acta, que la suscripción se hará, bien en metálico, bien con cargo a los créditos que la sociedad tiene pendiente de abono con dicho socio. En dicha certificación se incluyó la efectiva suscripción por parte del socio Arturo del sobrante de la ampliación de capital no suscrito por los demás socios en la forma arriba expuesta, mediante aportación de dinero y compensación de créditos. Además en la escritura pública fue incluido un informe que, según se dice, fue presentado por la administración societaria, relativo a un posible aumento de capital social por compensación de créditos. El mismo no aparece como presentado en el acta de la junta de 21/07/2018.
vii.- Dicha escritura fue inscrita en el Registro Mercantil por asiento de 2/11/2016. En dicha inscripción se hace constar que la suscripción del socio Arturo se hizo por aportación dineraria y por compensación, según la certificación incorporada a la escritura pública arriba descrita, y que se aportó informe a la junta, también incorporado a la referida escritura.
TERCERO.- Conclusión.
De todo lo anterior podemos concluir:
1º. Que hubo dos ampliaciones de capital, una el 22/06/2016 por compensación de créditos, que incluyó el informe del artículo 301.2 LSC, conforme al cual al tiempo de la convocatoria de la junta general se pondrá a disposición de los socios en el domicilio social un informe del órgano de administración sobre la naturaleza y características de los créditos a compensar, la identidad de los aportantes, el número de participaciones sociales o de acciones que hayan de crearse o emitirse y la cuantía del aumento, en el que expresamente se hará constar la concordancia de los datos relativos a los créditos con la contabilidad social. Y una segunda ampliación aprobada en la junta universal de 21/07/2018, de 100.000 euros de cuantía, por aportación de los socios, que para el caso de sociedad de responsabilidad limitada, como es el caso, no implica especialidad alguna, conforme, a sensu contrario, al artículo 299 LSC.
2º. Que es dicho acuerdo de ampliación de capital de 21/07/2016 el que es objeto de impugnación por infracción del artículo 301.2 LSC, por no haberse incorporado el informe de la administración social, y por infracción del artículo 305 LSC, conforme al cual 1. En las sociedades de responsabilidad limitada, el derecho de preferencia se ejercitará en el plazo que se hubiera fijado al adoptar el acuerdo de aumento. En las sociedades anónimas, el derecho de preferencia se ejercitará en el plazo que determinan los administradores.
2. El plazo para el ejercicio del derecho no podrá ser inferior a un mes desde la publicación del anuncio de la oferta de asunción de las nuevas participaciones o de suscripción de nuevas acciones en el Boletín Oficial del Registro Mercantil.
3º. La pretendida nulidad de la certificación emitida por el administrador de ALQUILLA DE POZUELO, S.L. del acta de la referida junta unida a la escritura pública de 16/09/2016 no es más que una de las posibles causas de nulidad del acuerdo, no porque sea nula (o, en su caso, inexistente por referirse a un hecho que no existió: es decir, en el acta no consta que se dijera que la suscripción del socio Arturo se haría, al menos en parte, por compensación; tampoco se aportó el informe del artículo 301.2 LSC).
4º. Ahora bien, dicha alteración del acta vía certificación no supone una nulidad del acuerdo de ampliación: los términos en los que fue planteada la posibilidad de ampliación del capital social a la junta de 21/07/2016 fueron de ampliación vía aportación dineraria de los socios y así fue aprobada. Como se ha dicho, para el caso de sociedades de responsabilidad limitada, no existe requisito específico alguno, pues el régimen legal general de las mismas exige el desembolso total del valor de las participaciones, tanto las ya existentes, como las que se creen por el acuerdo de ampliación de capital. Dicha forma de ampliación estaba también prevista, de manera subsidiaria, para la suscripción por el socio Arturo del capital de la ampliación no suscrito por los socios de ALQUILLA DE POZUELO, S.L. en el ejercicio de su derecho de suscripción preferente. Por tanto, no era necesario la aportación de informe alguno, como sí se hizo en la ampliación de 22/06/2016.
5º Lo que sí estaría afectado de nulidad, por no acomodarse al acuerdo de 21/07/2016, es el acto de suscripción de Arturo por la cantidad 19.593 euros mediante compensación de créditos que la sociedad tenía con el socio. Es decir, el socio no podría suscribir parte de las participaciones por compensación, sino exclusivamente por aportación dineraria. De poder hacerlo así, la junta debería haber sido informada de ello mediante la presentación del informe del artículo 305 LSC, y haberse acordado expresamente dicha forma de ampliación de capital, aunque fuera de manera subsidiaria. Ello no se hizo. Y precisamente con la certificación aportada para la escritura pública de 16/09/2016 de elevación a público del acuerdo de ampliación de capital de 21/07/2016 y la incorporación de un informe no presentado a la junta el administrador pretendió enmendar dicha infracción legal y adecuar el contenido del acuerdo de la junta a la situación real de hecho, que fue la suscripción de parte del capital por compensación de créditos con uno de los socios.
Pero la nulidad del acto de suscripción no ha sido alegada por la actora en su demanda, por lo que no podemos apreciar la misma en esta sentencia.
6º. Ahora bien, teniendo en cuenta lo anterior, podemos apreciar la nulidad de la escritura pública de ampliación y la consecuente inscripción en el Registro Mercantil. Como ya se ha dicho, la escritura no se adecúa a la realidad del acuerdo adoptado en junta de 21/07/2016: no se aprobó el aumento de capital, aun de forma subsidiario y parcial, por compensación de créditos y no fue aportado el informe del artículo 301.2 LSC porque, en un principio no estaba prevista dicha forma de ampliación y suscripción.
7º. Sin embargo, otra cuestión a analizar, alegada por la actora en su demanda y que pudiera afecta a la eficacia del acuerdo de ampliación, es la reducción del plazo legal mínimo de suscripción de un mes a cuatro días. Como argumentación obiter dicta, hemos de decir que el artículo 305 LSC, que el plazo de ejercicio del derecho de suscripción preferente se fijará por la junta en el acuerdo de aumento de capital, si bien o podrá ser inferior a un mes desde la publicación del anuncio de la oferta de asunción de las nuevas participaciones o de suscripción de nuevas acciones en el Boletín Oficial del Registro Mercantil.
La cuestión a dilucidar sería, en su caso, si el plazo mínimo del artículo 305 LSC es norma imperativa y, por tanto, si la infracción implicaría la nulidad del acuerdo por infracción de ley o puede ser alterado por la junta de socios. Debemos partir de la consideración de que tal plazo mínimo tiene su origen en salvaguardar el interés de los socios concretado en el ejercicio efectivo del derecho de suscripción preferente. Es decir, que el socio tenga el tiempo suficiente para no ver mermado su derecho. Pues bien, la doctrina en general y de la propia de la Dirección General de los Registros y del Notariado, se evidencia que las normas que regulan la adopción de acuerdos por la junta de socios y, en concreto, los de aumento de capital, tienen la consideración de Derecho necesario y son de aplicación imperativa sin que ningún órgano de la sociedad, incluida la junta general, puedan alterar las mismas. Así se infiere, entre otras, de la RDGRN de 26/02/2014 cuando dijo que el motivo de rechazo por parte del Registrador se centra en la circunstancia de que el acuerdo social de aumento no fija el plazo de ejecución lo que conlleva, a su juicio, el incumplimiento de la exigencia legal y la violación del derecho de suscripción preferente tanto en primer como en segundo grado.
Ciertamente, aunque la convocatoria hace referencia expresa al derecho de asunción preferente, no fija ni determina el plazo de ejercicio como previene el artículo 305 de la Ley de Sociedades de Capital lo que exige analizar la trascendencia para la validez del acuerdo de dicha circunstancia.
Si bien es evidente que los acuerdos sociales para ser válidos deben llevarse a cabo con pleno cumplimiento de las previsiones legales y estatutarias ( artículo 204 de la Ley de Sociedades de Capital ), también lo es que no todo incumplimiento de la previsión legal tiene la misma trascendencia habida cuenta de que los requisitos establecidos en la Ley tienen por objeto asegurar la salvaguarda de la posición jurídica de socios y terceros.
En este orden de cosas la doctrina de esta Dirección General ha distinguido aquellos supuestos en los que la violación de la previsión legal conlleva indefectiblemente la nulidad de los acuerdos adoptados de aquellos otros en los que, al no existir perjuicio posible para socios o terceros no procede la sanción de nulidad.
De este modo en ocasiones esta Dirección General ha afirmado que, debido a los efectos devastadores de la nulidad, los defectos meramente formales pueden orillarse siempre que por su escasa relevancia no comprometan los derechos individuales del accionista (Resolución de 8 de febrero de 2012). Desde este punto de vista se ha impuesto en casos concretos la consideración de que es preciso mantener los actos jurídicos que no sean patentemente nulos, la necesidad de que el tráfico jurídico fluya sin presiones formales injustificadas y la idea de que debe evitarse la reiteración de trámites que, sin aportar mayores garantías, dificultan y gravan el normal funcionamiento de las empresas.
(...)
4. En el supuesto analizado en el presente expediente, la falta de previsión en el acuerdo social del plazo de ejercicio del derecho de suscripción preferente no puede tener la trascendencia que propone el Registrador pues ni ha impedido ni ha limitado el ejercicio del derecho de suscripción preferente por el socio ausente. Como resulta de los hechos, el órgano de administración ha notificado el acuerdo de aumento y el subsiguiente derecho de suscripción preferente al socio ausente quien ha recibido la notificación. En la propia misiva se ponía en su conocimiento que disponía de un plazo de un mes desde la recepción de la notificación. Este plazo resulta ser superior al mínimo previsto legalmente (un mes desde el envío de la notificación, artículo 305 in fine de la Ley de Sociedades de Capital ). El notificado hace un ingreso en la cuenta social que si bien, por insuficiente, le impide consumar el ejercicio del derecho de suscripción preferente pone de manifiesto el conocimiento que del mismo tenía así como la circunstancia de que no le correspondía derecho de suscripción en segundo grado ( artículo 307 de la Ley de Sociedades de Capital ).
En definitiva, el hecho de que el órgano de administración ante la falta de pronunciamiento de la junta general sobre el plazo de ejecución del aumento de capital haya actuado con observancia estricta del sistema de garantías previsto en la Ley, impide considerar la procedencia de una sanción de la gravedad propuesta por lo que no cabe sino apreciar el motivo de impugnación.
Así las cosas, podemos decir que en el caso que nos ocupa no se trata de un mero error formal de ausencia de plazo, luego enmendado por la administración social dando de factoel plazo mínimo legalmente establecido. Por el contrario, estamos ante una modificación expresa por acuerdo de junta de dicho plazo, reduciendo el mismo sustancialmente de treinta días a cuatro.
La cuestión se podría plantear, como es el caso, en el supuesto de que la modificación del plazo mínimo lo fuera por acuerdo unánime de junta universal. Se ha dicho (Gardeazabal del Río. Tratado de Sociedades de Capital, Tomo I, pág. 1.805. Edit. Aranzadi, 1ª edición) que al estar pesado el plazo de ejercicio de suscripción preferente en interés de los socios, el acuerdo, no es necesario fijar un plazo cuando todos los socios, presentes o representados en junta universal, asumen o suscriben todas las participaciones que el corresponden o manifiestan en el mismo acto la decisión de no acudir al aumento de capital y renuncian al ejercicio de su derecho de preferencia. Ahora bien, en dicho supuesto lo cierto no es que no se establezca plazo, sino que con independencia de la duración del mismo, ya se ha ejercitado por todos los socios el derecho de suscripción preferente, ya sea en un sentido positivo, suscribiendo las mismas, o en un sentido negativo, renunciando expresamente a su ejercicio.
Por el contrario, debemos seguir la doctrina emanada de la RDGRN de 7/12/2011 que entiende el plazo como nun requisito derivado de norma imperativa. Así, cuando al referirse al requisito legal de comunicación del acuerdo de ampliación con el plazo de ejercicio del derecho de suscripción preferente, dice que 2. Dentro de los derechos mínimos del socio se encuentra el relativo a la «asunción preferente en la creación de nuevas participaciones» (cfr. artículo 93.b. de la Ley Sociedades de Capital , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio). Con la precisión de este derecho del socio se pretende mantener estable el porcentaje de los socios en relación con el ejercicio de sus derechos políticos y económicos en la sociedad, tras la ejecución de un aumento de capital. Este carácter esencial del derecho de asunción preferente no impide que el mismo pueda ser renunciado bien de forma expresa, manifestándolo así el socio en la propia junta o con posterioridad a la misma, o bien de forma tácita dejando transcurrir el plazo para el ejercicio del derecho sin hacer manifestación alguna sobre la asunción y desembolso de las participaciones que le correspondan. Para posibilitar el ejercicio de este derecho el artículo 305 de la Ley de Sociedades de Capital establece que los administradores deberán publicar el «anuncio de la oferta de asunción de las nuevas participaciones en el BORME» pudiendo sustituir dicha publicación por una comunicación escrita a cada uno de los socios, teniendo estos el plazo que establezca el acuerdo de la junta, y como mínimo un mes, para ejercitar si les interesa su derecho de asunción preferente de nuevas participaciones.
Se trata, por tanto, en el presente recurso de dilucidar si la previsión del artículo 305 de la Ley de Sociedades de Capital opera también en los casos de junta universal o si puede entenderse sustituida o suplida por el conocimiento directo que tienen los socios del acuerdo, como sostiene el notario autorizante, o si, pese a ese conocimiento directo, es necesario cumplir el requisito de la publicación o comunicación.
El elemento central que debe tenerse en cuenta para resolver el presente recurso reside en la singularidades de la junta universal respecto de la que no tiene dicha naturaleza, consistente en que se mantiene la validez de la su constitución y de los acuerdos en ella adoptados, aunque no se hubieran cumplido los requisitos de convocatoria previstos en le ley y los estatutos, siempre que estén presentes o representados todos los socios y acuerden por unanimidad la celebración de la junta y el orden del día Sólo en algún caso excepcional se establecen otras distinciones en función de que la junta sea universal (v. gr. en el artículo 42 de la Ley 3/2009, de 3 de julio, sobre Modificaciones Estructurales de Sociedades Mercantiles ).
En consecuencia, la junta universal constituye un supuesto en el que se prescinde exclusivamente de los requisitos de convocatoria y de publicación del orden del día, por considerar que la presencia de todos los socios y la unanimidad exigida respecto al acuerdo de celebración de la junta y del orden del día garantiza la no lesión de sus derechos de asistencia, información sobre el orden del día y voto cuya protección subyace a las normas de convocatoria y publicidad del orden del día, no cumplidas en el caso de junta universal. No se cuestiona, sin embargo, la aplicabilidad de otros requisitos de publicidad y comunicación que se imponen legalmente para acuerdos concretos o en función de otros aspectos y que nada tienen que ver con la circunstancia de que la junta adoptante de dichos acuerdos sea o no universal(nuestro el subrayado).
Por tanto, en el supuesto concreto objeto del presente recurso en nada influye que el aumento de capital fuera acordado por junta universal a los efectos del deber de efectuar la publicación o notificación que prescriben el artículo 305 de la Ley de Sociedades de Capital que en todo caso será exigible.
(...)
Del artículo 305.1 de la Ley de Sociedades de Capital resulta claramente que en las sociedades limitadas el ejercicio del derecho de asunción preferente debe hacerse en el plazo que se hubiera fijado al adoptar el acuerdo de aumento, siendo por tanto de la competencia de la junta general la fijación de dicho plazo y ello con independencia de que se adopte el acuerdo en junta universal o no universal.(...) En definitiva, como señaló la Resolución de este Centro Directivo de 5 de julio de 2001, la observancia de las garantías legalmente establecidas para posibilitar el ejercicio del derecho de suscripción preferente condiciona la validez de la ejecución del acuerdo y, por tanto, ha de estar sujeta a calificación registral.
Es decir, los requisitos legales de ejercicio del derecho de suscripción preferente son imperativos, de modo que el plazo mínimo no puede ser alterado a la baja por acuerdo de la junta general universal de ALQUILLA DE POZUELO, S.L., sin que conste una renuncia expresa de SANDVIEW INVESTMENT, S.L. dentro del plazo de cuatro días fijado en el acuerdo al ejercicio del derecho de suscripción preferente.
Ahora bien, ya se ha dicho que SANDVIEW INVESTMENT, S.L. carece de legitimación activa para impugnar el acuerdo de ampliación de capital por infracción del plazo mínimo de ejercicio del derecho de suscripción preferente, por lo que no podemos sentenciar la nulidad del mismo.
CUARTO.- Costas.
Conforme al artículo 394.1 LEC, 1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.
Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.
2. Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.
3. Cuando, en aplicación de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, se impusieren las costas al litigante vencido, éste sólo estará obligado a pagar, de la parte que corresponda a los abogados y demás profesionales que no estén sujetos a tarifa o arancel, una cantidad total que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los litigantes que hubieren obtenido tal pronunciamiento; a estos solos efectos, las pretensiones inestimables se valorarán en 18.000 euros, salvo que, en razón de la complejidad del asunto, el tribunal disponga otra cosa.
No se aplicará lo dispuesto en el párrafo anterior cuando el tribunal declare la temeridad del litigante condenado en costas.
Cuando el condenado en costas sea titular del derecho de asistencia jurídica gratuita, éste únicamente estará obligado a pagar las costas causadas en defensa de la parte contraria en los casos expresamente señalados en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.
4. En ningún caso se impondrán las costas al Ministerio Fiscal en los procesos en que intervenga como parte.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Estimo parcialmente la demanda impuesta por la representación procesal de SANDVIEW INVESTMENT, S.L. contra ALQUILLA DE POZUELO, S.L., por lo que declaro la nulidad parcial de la escritura de aumento de capital de fecha 16/09/2016 en lo que afecte al acuerdo de ampliación de capital en la forma recogida en dicha escritura, así como de la inscripción en el Registro Mercantil y las inscripciones posteriores incompatibles con la declaración de nulidad.
Sin costas.
Notifíquese la presente resolución a las partes personadas.
Dedúzcase testimonio y únase a la presente causa, registrándose el original en el Libro de Sentencias del Juzgado.
Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días ( artículos 455 y ss LEC) previa la constitución y acreditación del correspondiente depósito en la cuenta de consignaciones del Juzgado.
Por ésta mi sentencia, así lo acuerdo, mando y firmo, Juan Carlos Picazo Menéndez, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid.
