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05/05/2022

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Sentencia CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 7, Rec 696/2013 de 08 de Septiembre de 2021

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Orden: Civil

Fecha: 08 de Septiembre de 2021

Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Madrid

Ponente: PICAZO MENENDEZ, JUAN CARLOS

Núm. Cendoj: 28079470072021100024

Núm. Ecli: ES:JMM:2021:14581

Núm. Roj: SJM M 14581:2021

Encabezamiento

Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid.

Autos: Sección Sexta Concurso 696/13

Demandante:ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, MINISTERIO FISCAL.

Demandado: Paula.

SENTENCIA Nº.

En Madrid, a 8 de septiembre de 2021.

Vistos por mí, Juan Carlos Picazo Menéndez, los autos de la pieza de calificación del concurso referido, procedo a dictar la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-Propuesta de calificación.

Dictado auto de declaración del concurso necesario de la entidad deudora en fecha y tramitada la fase común del concurso, por auto de 23/11/2020 fue dada por terminada tal fase y abriendo la liquidación, resolución en la que se acordó incoar la sección de calificación. La Administración concursal, por escrito presentó propuesta de calificación solicitando:

Tenga por presentado el Informe de Calificación como CULPABLE, lo admita y dicte sentencia calificando como CULPABLE el concurso de Dª. Paula, y condenando a la concursada:

1º. A la inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante un periodo de dos años, así como a representar a cualquier persona durante ese periodo.

2º. A la pérdida de cualquier derecho que la concursada tuviera como acreedor de la masa.

SEGUNDO.-Informe del fiscal.

De tal propuesta de calificación se confirió traslado al Ministerio Fiscal, el cual emitió informe en el sentido de considerar culpable el presente concurso, y que se condene a Paula:

1º. A la inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante un periodo de cinco años, así como a representar a cualquier persona durante ese periodo.

2º. A la pérdida de cualquier derecho que la concursada tuviera como acreedor de la masa.

TERCERO.- Personación de las personas afectadas y oposición de la concursada.

Por Paula fue presentado escrito oponiéndose a la calificación culpable.

A los efectos previstos en el artículo 211.2 LEC, en relación con lo dispuesto en los artículos 434.1 y 447.1 LEC, se hace constar que dado el número de asuntos tramitados en el Juzgado y de señalamientos mercantiles pendientes de sentencia, no se ha podido dictar la presente dentro del plazo legalmente establecido.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto de la sección de calificación. Normativa aplicable.

Hemos de comenzar fijando el marco legal que ha de ser aplicado al caso objeto de autos, conforme a la Disposición Transitoria Primera, 5. de la Ley 9/15, de 25 de mayo, de Medidas urgentes en materia concursal, según la cual lo dispuesto en los números 1, 2 y 4 del apartado tres del artículo único será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se haya formado la sección sexta. Así las cosas, dado que la formación de la presente sección de calificación es POSTERIOR a la fecha de entrada en vigor de la referida ley de reforma, es de aplicación el régimen legal nuevo. Aunque, actualmente, referido al Texto Refundido de la Ley Concursal.

Pues bien, la fase de calificación es un expediente de valoración de la conducta del deudor en relación con la génesis o agravamiento de su insolvencia. En efecto, en la fase final del proceso concursal se procede a la calificación del concurso con el objeto de determinar si la situación de insolvencia es fortuita, es decir, generada por causas ajenas a la voluntad y actuar del deudor, o bien dicha insolvencia aparece como resultado de acciones imputables a la persona del concursado o de sus administradores sociales, en caso de tratarse de una persona jurídica, con el fin de atribuirles responsabilidad por ello, tanto patrimonial -imponiéndoles la cobertura de todo o parte de los créditos que no puedan satisfacerse en el concurso-, como personal -con inhabilitación para administrar bienes ajenos-. Con ello se llegará a la calificación de concurso culpable, cuando la insolvencia haya sido generada o agravada por dolo o culpa grave del deudor o de sus administradores, según el juego de presunciones, derivadas de ciertas irregularidades en la gestión patrimonial del deudor, previstas en los artículos 443 y 444 TRLC.

Respecto a la estructura normativa del juicio de calificación concursal, ha de partirse del artículo 442 TRLC, que como tipo general, dispone que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.

Es decir, se requieren tres elementos para apreciar como culpable un concurso:

1º.- Un hecho objetivo: una situación de insolvencia judicialmente declarada, como se da en todos los casos necesariamente.

2º.- Un título de imputación subjetiva: dolo o culpa grave.

3º.- La relación causal entre la generación o la agravación de la insolvencia y la conducta dolosa o gravemente culposa.

Junto a la cláusula general del artículo 442 TRLC, se tipifican una serie de supuestos en los artículos 443 y 444 TRLC, como comportamientos legalmente especificados que comportan per se,bien la causación de la insolvencia, bien la culpabilidad en tal causación, una vez probada ésta. La relación entre los artículos 443 y 444 con el 442 TRLC viene descrita en la STS de 10/04/2015, la cual dice que no es que los hechos base que contemplan los arts, 164.2 y 165 LC constituyan un 'numerus clausus' de conductas a las que pueda atribuirse unos criterios de imputabilidad de la insolvencia culpable, sino que el art. 164.1 LC , como cláusula general, como norma sustantiva, tipifica el concurso culpable, por lo que, cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos, pero en los que concurran los factores de dolo o culpa grave y hayan generado o agravado la insolvencia de acuerdo con un nexo de causalidad, es merecedora de calificarse de culpable, a los efectos de calificación del concurso.

Los supuestos previstos en los artículos 443 y 444 TRLC tienen distinta naturaleza y alcance:

- los previstos en los 6 ordinales del artículo 443 TRLC son catalogados por la doctrina como presunciones iuris et iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley (en todo caso, el concurso se calificará como culpable...) se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. Así, SAP de Barcelona, Sección 15ª de fecha 19 de marzo de 2007, el art 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave.

- En el artículo 444 TRLC se tipifican otros 3 comportamientos que implican sólo la presencia de uno de los elementos de la calificación culpable del concurso, el dolo o culpa, además de los otros elementos. La doctrina califica tales supuestos como presunciones iuris tantum, admitiendo por tanto prueba para desvirtuarlo, y recuerda que, conforme a la legislación vigente, se refieren, tanto al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo de la calificación, como al resto de los requisitos antes enumerados, que no deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración, como son la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo.

Por otro lado, la no contestación a la calificación propuesta no supone un allanamiento sino no estar conforme con ella, y no exime la AC y al Ministerio Fiscal de la obligación de probar los hechos normalmente constitutivos del derecho que pretende. Si bien esta situación de rebeldía no alterará, en principio, la situación del actor respecto de la carga que tiene el mismo, y debería encontrarse en la misma posición procesal que si no existe rebeldía (aparentemente, más cómoda), porque la rebeldía al no significar allanamiento ni admisión de hechos (es una mera negativa 'táctica'), ni implicar por (regla general) ficta confessio, la actora mantiene la carga de la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, y el Juez 'conserva' la facultad de apreciarlos; el propio TS matiza aquel principio general sobre la carga de la prueba a través de los principios de normalidad ( STS 24/4/1987, 19/7/1991), de flexibilidad en su interpretación ( STS 20/3/1987, 15/7/1988, 17/6/1989) y facilidad probatoria (en función de la posibilidad probatoria de las partes), derivadas de la posición de cada parte en relación con el efecto jurídico pretendido.

Lo anterior da pie para considerar que, ante la rebeldía procesal, suele producirse una lógica reducción de la actividad probatoria a desplegar por el actor o una limitación de su auténtica naturaleza pero a la vez, la inactividad probatoria del demandado puede dificultar la previa del actor. De ahí que no se pueda ser excesivamente riguroso en la valoración de las pruebas aportadas por el actor, porque la falta de los habituales medios probatorios (por ej., reconocimiento documento privado) se debe, precisamente, a la comparecencia y/o inactividad del demandado. Exigir lo contrario supondría convertir la rebeldía no solo en una cómoda defensa, sino también, en una situación de privilegio para el litigante rebelde, con flagrante infracción del principio de igualdad, aquí, en la posición de las partes en proceso, constitucionalizado en el Art. 14 de la C. E. vg. la eficacia de la prueba quedaría en manos del demandado (rebelde), con notoria indefensión del actor.

SEGUNDO.- Hechos subsumidos en la presunción del artículo 443.1º TRLC.

1.- Tipo aplicado.

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 443.1º TRLC, conforme al cual en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...) cuando el deudor se hubiera alzado con todo o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores, o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación'.

El alzamiento de bienes se individualiza por la pura conducta de facto del deudor destinada a la ocultación de su patrimonio, con elusión de sus responsabilidades patrimoniales, mediante la directa y material desaparición, ocultación o destrucción de sus bienes o derechos. Se trata, pues, de un comportamiento meramente material, a diferencia de la actuación sancionada en el artículo 164.2.5º LC, donde tal finalidad defraudatoria de los derechos ajenos se logra mediante la realización de actos o negocios jurídicos de cobertura, pero no de modo burdo por meros hechos de ocultación del patrimonio, propio del tipo de alzamiento.

Tal y como establece la SAP Mallorca de 26/03/2013 el alzamiento comprende todo acto de disposición patrimonial de bienes o derechos, presentes o futuros que no tenga una causa económico-jurídica existente, legítima y debidamente justificada. Es decir, en el caso de estar ante un acto debido, sin perjuicio de su posible rescindibilidad, supone la exclusión del supuesto que nos ocupa. Si no existe una causa, es decir, en caso de apreciarse la cualidad de 'ficticio' del acto de disposición patrimonial, estaremos ante un supuesto del artículo 164.2, 5º LC (en este sentido, la STS 27/03/2014).

En todo caso, se exige un elemento subjetivo, como es actuar el deudor en perjuicio de sus acreedores, es decir, un propósito defraudatorio de acreedores preexistentes al acto de disposición do de próxima generación (SAP BCN, secc. 15, de 13/03/2009).

2.- Hechos imputados.

La AC imputa a Paula los siguientes hechos:

3.1. El acreedor COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE PASEO000 Nº NUM000 de Madrid solicitó a la Administración Concursal que iniciara la acción de rescisión de la enajenación de inmuebles tras la constitución de la entidad mercantil FACTA GESTIONES Y SERVICIOS S.L., con domicilio en Av/ Osa Mayor 158-A, 28023 Madrid.

3.2. Hechas las oportunas averiguaciones por la Administración Concursal, se comprueba que existen motivos para el inicio de acciones de reintegración en relación con la constitución de la entidad FACTA GESTIONES Y SERVICIOS S.L. y la aportación a la misma de determinados inmuebles de la concursada. Con fecha 5 de octubre de 2015 se procede a ejercitar la acción de reintegración.

3.3. Una vez constituida la sociedad FACTA GESTIONES Y SERVICIOS S.L. se aportan fraudulentamente a la misma ciertos inmuebles de Dª Paula en claro perjuicio de los acreedores del concurso y dentro del plazo de dos años anteriores a la declaración del concurso.

3.4. El 24 de julio de 2013 tuvo lugar la constitución de la sociedad FACTA GESTIONES Y SERVICIOS S.L. a la que concurrieron la concursada Dª Paula, y sus tres hijos Dª Agustina, D. Serafin y D. Jose Ángel, todos ellos solteros y con domicilio en Av/ DIRECCION000 NUM001- NUM002, 28023 Madrid, el domicilio familiar de la concursada.

3.5. El otorgamiento tiene lugar apenas CUATRO meses antes de que el Juzgado dictara el auto declarando el concurso de Dª Paula.

3.6. A dicha sociedad aportó Dª Paula los siguientes inmuebles de su propiedad.

1º) Finca urbana sita en Torrevieja, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 3 de Torrevieja al Tomo nº NUM003, Libro NUM004, folio NUM005, finca nº NUM006. Se valora en 72.000 Euros.

2º) Finca urbana sita en Torrevieja, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 3 de Torrevieja al Tomo nº NUM003, Libro NUM004, folio NUM007, finca nº NUM008. Se valora en 60.000 Euros.

3º) Finca urbana sita en Torrevieja, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 3 de Torrevieja al Tomo nº NUM009, Libro NUM010, folio NUM011, finca nº NUM012. Se valora en 72.000 Euros.

4º) Finca urbana sita en Torrevieja, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 3 de Torrevieja al Tomo nº NUM013, Libro NUM014, folio NUM015, finca nº NUM016. Se valora en 45.000 Euros.

5º) Finca urbana sita en Torrevieja, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 3 de Torrevieja al Tomo nº NUM013, Libro NUM014, folio NUM017, finca nº NUM018. Se valora en 45.000 Euros.

6º) Vivienda unifamiliar en Aravaca, Avenida DIRECCION000 nº NUM001- NUM002, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 13 de Madrid al Tomo nº NUM019, Libro NUM020, folio NUM021, finca nº NUM022. Se valora en 473.000 Euros.

7º) Terreno de secano en Arenas de San Pedro, inscrito en el Registro de la Propiedad de Arenas de San Pedro al Tomo nº NUM023, Libro NUM000, finca nº NUM024. Se valora en 45.000 Euros.

8º) Plaza aparcamiento en Torrevieja, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Torrevieja al Tomo nº NUM025, Libro NUM026, folio NUM027, finca nº NUM028. Se valora en 8.000 Euros.

9º) Plaza aparcamiento en Torrevieja, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Torrevieja al Tomo nº NUM029, Libro NUM030, folio NUM031, finca nº NUM032. Se valora en 8.000 Euros.

10º) Plaza aparcamiento en Torrevieja, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Torrevieja al Tomo nº NUM033, Libro NUM034, folio NUM035, finca nº NUM036. Se valora en 8.000 Euros.

11º) Plaza aparcamiento en Torrevieja, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Torrevieja al Tomo nº NUM037, Libro NUM038, folio NUM039, finca nº NUM040. Se valora en 8.000 Euros.

12º) Corral en Quintana del Puente (Palencia), inscrita en el Registro de la Propiedad de Baltanas al Tomo nº NUM041, Libro NUM042, folio NUM043, finca nº NUM044. Se valora en 6.000 Euros.

3.7. Como contraprestación a dicha aportación la concursada suscribió el 85% del capital social de la entidad FACTA GESTIONES Y SERVICIOS S.L. (850.000 participaciones), de cuya titularidad no se dio cuenta en el concurso, ocultando este hecho en la documentación presentada con la solicitud del concurso.

3.8. La operación societaria que se ejecutó supuso la pérdida de la titularidad y poder de disposición de los bienes propiedad de la concursada, en claro fraude y perjuicio de los acreedores. Por otra parte, la titularidad de las participaciones fue ocultada en el procedimiento de concurso al no incluirse como un activo y ello con independencia del fraude que supone alzarse con los bienes e introducirlos en un régimen societario cuyo poder de disposición se pierde, así como la posibilidad de que mediante ampliaciones de capital se pierda hasta el control de la propia sociedad.

3.9. Finalmente, y en cuanto al perjuicio, es obvio por cuanto han salido del patrimonio de la concursada los principales activos inmobiliarios que detentaba y en fecha muy cercana al concurso, y en contraprestación, se han incorporado unas participaciones cuyo valor es más que cuestionable pues dependerá de la gestión y de las operaciones societarias que puedan ejecutarse por el resto de socios.

3.- Oposición.

Dice la representación de la afectada por la calificación queNo es cierto que, como al efecto afirma la Administración Concursal, se hayan alzado bienes en perjuicio de los acreedores y de la masa activa del concurso y que hayan salido fraudulentamente de su patrimonio, y esto es así, porque el contrato mercantil (Constitución de Sociedad), como del mismo se desprende, no se han detraído del tráfico mercantil los inmuebles aportados a la reseñada Sociedad causando perjuicio a la masa activa, porque la concursada, a cambio de la aportación de los inmuebles recibió determinadas participaciones sociales, existiendo en el fondo, una permuta mercantil de cosas, propiedades inmobiliarias a cambio de participaciones sociales, participaciones que deben ser consideradas como cosas objeto del comercio, al tener las características propias de la cosa jurídicamente considerada, como son su facultad de apropiación y su valoración económica (valor nominal, art. 33 Ley de Sociedades de capital ).

Es por ello, la única consecuencia que la constitución de la sociedad ha producido, no es como se dice de contrario por la Administración Concursal un perjuicio para los acreedores, sino un cambio o permuta de las cosas que componen la masa activa, no existiendo perjuicio alguno para la masa activa, puesto que no se han detraído gratuitamente de la masa activa los inmuebles que la concursada poseía antes de la constitución de la sociedad a fin de que los acreedores no cobren sus créditos.

(...)

Aunque la Ley no exige para la apreciación de la conducta culpable que se haya planteado previamente la acción de reintegración en el concurso, en este caso la administración concursal sí la ha ejercitado, previa solicitud de uno de los acreedores tal y como se desprende del propio informe de la Administración concursal, por lo que la ocultación de la propiedad del capital social no era tal, como afirma la Administración Concursal ya que conocían la existencia de la misma los propios acreedores. De hecho, uno de los bienes de la sociedad constituida es la propia vivienda habitual de la concursada, vivienda conocida por el administrador concursal desde el comienzo de la declaración de concurso. Por otro lado, en el listado de acreedores de la administración concursal constan deudas correspondientes a bienes de dicha sociedad constituida por lo que es evidente que no existía tal ocultación.

Consideramos que hablar de ocultación por parte de la administración concursal no es fiel a los hechos dados durante el concurso ya que se omiten el resto de bienes de la concursada en el informe primero (posteriormente incluidos) y que cubren sobradamente el importe total de las deudas de los acreedores, tal y como justificamos.

4.- Hechos relevantes.

Son relevantes para resolver la cuestión los siguientes hechos no discutidos por las partes:

El 24 de julio de 2013 tuvo lugar la constitución de la sociedad FACTA GESTIONES Y SERVICIOS S.L. a la que concurrieron la concursada Dª Paula, y sus tres hijos Dª Agustina, D. Serafin y D. Jose Ángel, todos ellos solteros y con domicilio en Av/ DIRECCION000 NUM001- NUM002, 28023 Madrid, el domicilio familiar de la concursada.