Sentencia CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 7, Rec 719/2015 de 19 de Abril de 2018

Encabezamiento

Procedimiento: INCIDENTE CONCURSAL

AUTOS: CONCURSO 252/14

Incidente nº 719/15.

Demandante:Administración concursal.

Demandados: Carlos , BANCO MARE NOSTRUM, S.A., BANCO POPULAR, S.A., BANKINTER, S.A., BANCO SABADELL, S.A.

Concursado: Carlos

SENTENCIA

En Madrid, a 19 de abril de 2018.

VISTOS por mí, Juan Carlos Picazo Menéndez, MAGISTRADO-JUEZ del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid, los presentes Autos de Incidente Concursal, procedo a dictar la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-Mediante escrito presentado el día 11/06/2015 el Administrador Concursal DE Carlos formuló demanda incidental ejercitando la acción de rescisión de los contratos de préstamo de 27/02/2013 por una cuantía total de 2.314.100 euros, frente a Carlos , BANCO MARE NOSTRUM, S.A., BANCO POPULAR, S.A., BANKINTER, S.A., BANCO SABADELL, S.A., además de las sociedades dependientes del concursado.

Concretamente, fue pedido lo siguiente:

La nulidad e ineficacia de la fianzas constituidas en favor de la Entidades Bancarias codemandadas, en los préstamos formalizados el 27 de Febrero de 2.013 y el 2 de Julio de 2.012, ante el notario JESÚS MARÍA ORTEGA FERNÁNDEZ y D. PEDRO FRANCISCO GARCÍA SEVILLANO (El del 2 de Julio de 2.012), con los números de su protocolo que constan en el cuerpo del escrito, con garantía hipotecaria sobre los inmuebles antes referidos, cuyos prestatarios y beneficiarios según los casos, fueron las respectivamente las sociedades codemandadas, por los importes desarrollados en el mismo, resultando un total de DOS MILLONES TRESCIENTOS CATORCE MIL CIEN EUROS (2.314.100 €).

Que se condene a los codemandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a las derivadas de todo orden.

Y que se condene expresamente a los codemandados a las costas causadas, si se opusieran a esta demanda.

SEGUNDO.-Por escrito de 24/05/2016, desistió de las mercantiles del grupo, manteniendo la demanda frente al concursado y las entidades bancarias prestamistas.

Por escrito de 24/05/2016, BANKINTER, S.A. contestó a la demanda, poniéndose a la misma. Por escrito de la misma fecha contestó BANCO POPULAR, S.A., poniéndose a la demanda. Lo mismo hizo BANCO SABADELL, S.A. y BANCO MARE NOSTRUM, S.A. por escrito conjunto de la referida fecha.

Por escrito de 20/09/2016, la defensa de Carlos contestó a la demanda, allanándose a la misma.

TERCERO.-Por escrito de 23/11/2016, la AC contestó a las excepciones de BANCO POPULAR, S.A.

No se ha solicitado la celebración de vista para la resolución de la cuestión objeto del presente incidente, por lo que por diligencia de 26/01/2018 quedaron los autos pendientes de sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Excepciones procesales formuladas por BANCO POPULAR, S.A.

1.- Falta de legitimación pasiva de BANCO POPULAR, S.A. por cesión del crédito.

BANCO POPULAR, S.A. alega que el préstamo de 27/02/213, siendo prestataria EL CASÓN DE BUTARQUE, S.L., prestamista el banco actuante y fiador Carlos fue cedido a PRA IBERIA S.L.U. en fecha 27/11/2015, por lo que el banco cedente carece de legitimación pasiva.

Debemos desestimar la misma, en virtud de lo dispuesto en los artículos 410 y 17 LEC , teniendo en cuenta las fechas de interposición de la demanda y de la cesión del crédito, siendo carga del cesionario la petición de sucesión procesal, pero en ningún caso como excepción de falta de legitimaciónad causam.

2.- Falta del debido litisconsorcio pasivo necesario.

Dice BANCO POPULAR, S.A. que debería haber sido demandado el cesionario del crédito.

Nuevamente, debemos desestimar la misma ya que, además de que el cauce adecuado de intervención del tercero es la sucesión procesal por transmisión del objeto litigioso (la carga de alegar dicha sucesión corresponde a BANCO POPULAR, S.A., que en su caso responderá ante el cesionario por la falta de dicha petición), no se alega ni aprecia norma legal o criterio jurisprudencial donde se obligue al actor a demandar a un tercero, cesionario, que no tuvo intervención en el contrato objeto de autos.

SEGUNDO.- De la reintegración: legislación aplicable. Requisitos de ejercicio de la acción. Concepto jurisprudencial de perjuicio. Presunciones legales.

a) Legislación aplicable.

Dice el artículo 71 LC que1. Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta.

2. El perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso, excepto si contasen con garantía real, en cuyo caso se aplicará lo previsto en el apartado siguiente.

3. Salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de los siguientes actos:

1.º Los dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado.

2.º La constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas.

3.º Los pagos u otros actos de extinción de obligaciones que contasen con garantía real y cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso.

4. Cuando se trate de actos no comprendidos en los tres supuestos previstos en el apartado anterior, el perjuicio patrimonial deberá ser probado por quien ejercite la acción rescisoria.

5. En ningún caso podrán ser objeto de rescisión:

1.º Los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales.

2.º Los actos comprendidos en el ámbito de leyes especiales reguladoras de los sistemas de pagos y compensación y liquidación de valores e instrumentos derivados.

3.º Las garantías constituidas a favor de los créditos de Derecho Público y a favor del FOGASA en los acuerdos o convenios de recuperación previstos en su normativa específica.

6. El ejercicio de las acciones rescisorias no impedirá el de otras acciones de impugnación de actos del deudor que procedan conforme a Derecho, las cuales podrán ejercitarse ante el juez del concurso, conforme a las normas de legitimación y procedimiento que para aquéllas contiene el artículo 72.

b) Requisitos de ejercicio de la acción. Concepto de perjuicio patrimonial.

La apreciación de una acción de reintegración concursal requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

1.-La existencia de un acto de disposición patrimonial, quedando excluidos todos aquellos actos que no impliquen sacrificio patrimonial alguno. El concepto de acto de disposición se ha de considerar en un sentido amplio, incluido un comportamiento pasivo del deudor del que derive un perjuicio patrimonial

2.-Que el acto de disposición haya sido realizado por el deudor. En caso de personas jurídicas, los actos pueden haber sido realizados, tanto por la administración societaria, como por acuerdo de junta de socios.

3.-Existencia de un perjuicio patrimonial.Se ha de entender como sacrificio patrimonial injustificado, en el que se comprende:

- una minoración del valor del activo;

- que dicha minoración no esté justificada.

En este sentido, la SAP BCN de 15 de diciembre de 2011:En cuanto al concepto de 'perjuicio para la masa activa', hemos considerado en anteriores sentencias que el artículo 71 LC admite una noción de perjuicio que no se reduce a los actos que de modo directo o estricto produzcan una disminución del patrimonio neto del deudor (es decir, minoración del activo sin correlativa minoración de su pasivo), como sucedería en los actos de disposición a título gratuito y, tratándose de negocios onerosos sinalagmáticos, cuando no exista equivalencia entre las prestaciones (en la medida de la descompensación o desequilibrio).

El concepto de perjuicio para la masa activa admite, también, una acepción amplia o indirecta, comprendiendo aquellos actos que supongan una infracción, por alteración, del principio de paridad de trato de los acreedores (par conditio creditorum), cuando se provoca una alteración de la preferencia y prelación concursal de cobro, es decir, un perjuicio a la masa de acreedores , que se podrá apreciar si el acto, contrato o negocio cuestionado, por las circunstancias en que tiene lugar, implica un trato favorecedor o beneficioso injustificado para un acreedor que debía concurrir al procedimiento concursal en igualdad de condiciones que los restantes acreedores, los cuales, de no haber existido ese acto, hallarían una masa activa que les permitiría la percepción, en hipótesis, de una cuota de satisfacción más elevada.

En este sentido el perjuicio es presumido por la LC en el apartado 2, con carácteriuris et de iure , y en el apartado 3, aquí iuris tantum , del artículo 71 , al establecer como presunciones legales ciertos supuestos de favorecimiento a acreedores, así mediante la anticipación del pago de deudas no vencidas a la fecha de declaración del concurso o por la constitución de garantías reales a favor de deudas preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas.

Tal y como señala la STS 9/07/2014 , entre otras, ( STS núm. 652/2012, de 8 de noviembre ), para decidir qué debe entenderse por 'un acto perjudicial para la masa activa', deben valorarse si los datos existentes 'en el momento de su ejecución, el acto se había considerado lesivo para la masa activa en la hipótesis de que esta hubiera existido en aquella fecha' , pues 'la casuística en esta materia es muy amplia' y, en definitiva, la 'ley no dispone la rescindibilidad de los actos que suponen una disminución del patrimonio del deudor sino de los que son perjudiciales para la masa activa. Los que, a la postre, suponen un sacrificio patrimonial injustificado ( SSTS 548/2010, de 16 de setiembre , STS 662/2010, de 27 de octubre , STS 801/2010, de 14 de diciembre y STS 210/2012, de 12 de abril )'.

Siguiendo el mismo criterio ( SAP de Barcelona, secc. 15ª, de 6 de febrero de 2009 ), el concepto de tal perjuicio, que es un concepto jurídico indeterminado al que hay que dotar de contenido, y que se advierte con claridad cuando hay un sacrificio patrimonial injustificado, que requiere de una minoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa ( art. 76 LC ), y que ello no se encuentre justificado. El juicio sobre el perjuicio exige, según la citada sentencia, que haya existido un auténtico sacrificio patrimonial, que no se da necesariamente en todos los actos de disposición patrimonial, como cuando el negocio es oneroso y la prestación realizada por el deudor tiene su justificación en una contraprestación de valor patrimonial equivalente, debiendo carecer en todo caso el sacrificio de justificación. Por otra parte, el perjuicio para la masa activa debe entenderse en un sentido amplio, no sólo como disminución de bienes de la masa, o su minusvaloración, sino de cargas y gravámenes sobre los bienes que limitan el poder de disposición, y en definitiva, cuando se aventaja en la graduación de los créditos, con fractura de lapar conditio creditorum( STS 7-7-1998 ). La rescisión, así, consistiría en un medio de recomposición del patrimonio de la concursada respecto de las actuaciones, realizadas por ella en el período próximo y anterior a la insolvencia, que vulneran la equidistancia jurídica que tienen todos los acreedores en la masa, haciendo coincidir la situación concursal económica (insolvencia real) con la situación concursal de derecho (insolvencia formal), por lo que la rescisión afectaría a aquellos negocios en los que si bien no concurriría la falta de equivalencia, tendrían por resultado no conceder a los acreedores el mismo trato cuando ya se había producido la insolvencia real.

4.-Elemento temporal: sólo afecta a los actos de disposición realizados por el deudor durante los dos años anteriores a la declaración de concurso.

c) Presunciones legales.

En el ejercicio de la acción de reintegración, se ha de probar la concurrencia de todos los requisitos anteriores. Ahora bien, el artículo 71 LC , se recogen una serie de presunciones legales, que admiten o no prueba en contrario, sobre la concurrencia del perjuicio patrimonial. Sin perjuicio de que deba probarse la concurrencia de los demás requisitos y de la existencia de supuestos de legales de no rescindibilidad.

TERCERO.- Hechos probados.

De la documental aportada a los autos, podemos declarar probado que:

1º. TAPIGAR, S.A. e IGAROLA, S.L. comparten socios ( Violeta ). Los que fueran administradores únicos de TAPIGAR, S.A. ( Carlos ) y de IGAROLA, S.L. ( Armando ) son padre e hijo, respectivamente, siendo este último hermano y socio al 50% con Violeta en IGAROLA, S.L.

Carlos era administrador único de EL CASON DE BUTARQUE, S.L., de EURODECOR TEXTIL SIGLO XXI, S.L.

Custodia , esposa de Carlos y madre de Violeta y Armando , era administradora única de CREACIONES GARBA, S.L.

TAPIGAR, S.A., IGAROLA, S.L., CREACIONES GARBA, S.L., EURODECOR TEXTIL SIGLO XXI, S.L. y EL CASON DE BUTARQUE, S.L. forman un grupo de sociedades familiar a los efectos concursales.

2º Con fecha de 27 de Febrero de 2.013, Carlos , intervino junto con su esposa Custodia , en su condición de personas físicas y como fiadores, en cinco operaciones bancarias, todas ellas ante el NOTARIO D. JESÚS MARÍA ORTEGA FERNÁNDEZ, una con el BANCO MARE NOSTRUM, dos con el BANCO POPULAR ESPAÑOL y otras dos con la Entidad Bancaria BANKINTER, a estas operaciones debemos añadir una más que llevó a efecto el concursado con el BANCO DE SABADELL, el 2 de Julio de 2.012, ante el Notario D. PEDRO FRANCISCO GARCÍA SEVILLANO.

3º. En total, fueron celebrados los siguientes contratos:

i.- Préstamo formalizado entre BANCO MARE NOSTRUM, S.A., por un lado, y TAPIGAR, S.A. e IGAROLA, S.L. por otro, el 27 de Febrero de 2.013, ante el Notario D. JESÚS MARÍA ORTEGA FERNÁNDEZ, con número 623 de su protocolo, por cuantía de 306.000,00 €. En garantía del cumplimiento del contrato, Carlos constituyó, entre otras garantías hipotecarias de las prestatarias, una fianza personal, solidaria y con renuncia expresa al beneficio de excusión, orden y división (documento nº 1 de la demanda).

El referido importe fue utilizado para:

- El pago del crédito interesado por la Entidad Mercantil CREACIONES GARBA, S.L., cuyo vencimiento era el 28 de Agosto de 2.012, por importe de TRESCIENTOS MIL EUROS (300.000,00 €), contratado con el propio BANCO POPULAR, S.A. En el mismo aparece como avalista Carlos (documento nº 4 de la demanda).

- Para el pago del Aval Bancario que le exigió la Hacienda Pública a CREACIONES GARBA, S.L., por importe de 92.783,20 €. El aval fue otorgado por Carlos (fotocopia de la póliza de pignoración de derechos de crédito documentados en Imposiciones a Plazo Fijo y en cuenta de Ahorro, documento nº 5).

- Pago de un crédito solicitado al BANCO POPULAR, S.A. por EURODECOR TEXTIL SIGLO XXI, S.L., por importe de 100.000,00 €, cuyo vencimiento estaba señalado para el día 25 de Noviembre de 2.016. En el figuraba como avalista Carlos (documento nº 6 de la demanda).

- Pago de la Póliza de Crédito para Operaciones Extranjeras de Comercio Exterior, de la que es titular la Entidad Mercantil TAPIGAR, S.A. (documento nº 7).

ii.- Préstamo formalizado entre BANCO POPULAR, S.A. y TAPIGAR, S.A. e IGAROLA, S.L., el 27 de Febrero de 2.013, ante el Notario D. JESÚS MARÍA ORTEGA FERNÁNDEZ, con número 622 de su protocolo, por cuantía de 658.100 €. En garantía del cumplimiento del contrato, Carlos constituyó, entre otras garantías hipotecarias de las prestatarias, una fianza personal, solidaria y con renuncia expresa al beneficio de excusión, orden y división (documento nº 3 de la demanda).

La cuantía del préstamo fue ingresada en una cuanta de TAPIGAR, S.A. en el BANCO POPULAR, donde aparece el ingreso, el día 28 de Febrero de 2.013, de dos sumas 565.316,80 € y 92.783,20 €, que sumadas constituyen la suma de 658.100 €, objeto del préstamo.

El importe del préstamo fue utilizado:

- Para el pago del crédito interesado por CREACIONES GARBA, S.L., cuyo vencimiento era el 28 de Agosto de 2.012, por importe de TRESCIENTOS MIL EUROS (300.000,00 €), contratado con el propio BANCO POPULAR, S.A. (documento nº 4 de la demanda).

- Para el pago del Aval Bancario que le exigió la Hacienda Pública a CREACIONES GARBA, S.L., por importe de 92.783,20 €. (documento nº 5 de la demanda).

- Para el pago de un crédito solicitado al BANCO POPULAR, S.A. por EURODECOR TEXTIL SIGLO XXI, S.L., por importe de CIEN MIL EUROS (100.000,00 €), cuyo vencimiento estaba señalado para el día 25 de Noviembre de 2.016 (documento nº 6 de la demanda).

- El resto de la suma prestada fue destinado a liquidar la Póliza de Crédito para Operaciones Extranjeras de Comercio Exterior, de la que era titular TAPIGAR, S.A. (documento nº 7 de la demanda).

iii.- Préstamo formalizado con el BANCO POPULAR, S.A. y EL CASON DE BUTARQUE, S.L. el 27 de Febrero de 2.013, ante el Notario D. JESÚS MARÍA ORTEGA FERNÁNDEZ, con el número 610 de su protocolo, por cuantía de 306.000 euros.

En garantía del cumplimiento del contrato de préstamo se constituyeron dos hipotecas sobre dos fincas propiedad de Carlos , a saber: sobre una vivienda denominada NUM000 NUM003 , situada en la planta NUM000 del edificio construido situado en el término municipal de LEGANÉS, Madrid, en la CALLE000 , demarcada en los números NUM000 , NUM001 y NUM002 de la CALLE000 , perteneciente al portal nº NUM000 del edificio, con entrada en la PLAZA000 , y sobre la plaza de garaje número NUM004 , situada en la planta NUM005 del edificio (documento nº 9 de la demanda).

La cuantía de lo prestado fue destinado al pago de deudas propias de EL CASON DE BUTARQUE, S.L. (documento nº 10 de la demanda). Dichas deudas estaban garantizadas por aval solidario de Carlos (documental contestación BANCO POPULAR, S.A.).

iv.- Préstamo formalizado con BANKINTER, S.A., el 27 de Febrero de 2.013, ante el Notario D. JESÚS MARÍA ORTEGA FERNÁNDEZ, con el número 620 de su protocolo, por importe de 305.000,00 € (documento nº 11 de la demanda), destinándose lo prestado al pago de deudas adquiridas por TAPIGAR, S.A. y EURODECOR TEXTIL SIGLO XXI, S.L. En garantía del cumplimiento del contrato, Carlos constituyó, entre otras garantías hipotecarias de las prestatarias, una fianza personal, solidaria y con renuncia expresa al beneficio de excusión, orden y división.

v.- Préstamo formalizado con BANKINTER, S.A., el 27 de Febrero de 2.013, ante el Notario D. JESÚS MARÍA ORTEGA FERNÁNDEZ, con el número 619 de su protocolo, siendo prestaría IGAROLA, S.L., por importe de 139.000,00 € (documento nº 12 la demanda). El referido préstamo tenía como destino el abono de las cuotas impagadas de un préstamo solicitado por IGAROLA, S.L. a BANKINTER, S.A., recogiendo este objeto la propia escritura de préstamo, que de forma literal dispone en su página 22, que 'la suma prestada se debe destinar, conforme al compromiso alcanzado con BANKINTER, al pago de las cuotas impagadas del préstamo hipotecario número NUM006 '.Dicho ingreso se produjo en la cuenta de IGAROLA, S.L. el 18 de Abril de 2.013 (copia del extracto bancario documento nº 13 de la demanda).

En garantía del cumplimiento del contrato, Carlos constituyó, entre otras garantías hipotecarias de las prestatarias, una fianza personal, solidaria y con renuncia expresa al beneficio de excusión, orden y división

vi.- Préstamo formalizado con BANCO SABADELL, S.A., el 2 de Julio de 2.012, ante el Notario D. PEDRO FRANCISCO GARCÍA SEVILLANO, con el número 782 de su protocolo, cuya prestataria fue TAPIGAR, S.A., por importe de 600.000,00 € (documento nº 14 de la demanda), destinándose lo prestado para el pago de financiaciones y cartas de crédito de la póliza de crédito para operaciones de comercio exterior y descubiertos en cuenta corriente de TAPIGAR, S.A.

En garantía del cumplimiento del contrato, Carlos constituyó, entre otras garantías hipotecarias de las prestatarias, una fianza personal, solidaria y con renuncia expresa al beneficio de excusión, orden y división

CUARTO.- Conclusión.

De todo lo anterior, podemos concluir:

1º. Que estamos ante un supuesto de grupo de sociedades familiar a efectos concursales.

Efectivamente, debemos partir de lo dispuesto en la Disposición adicional sexta Ley Concursal :A los efectos de esta ley, se entenderá por grupo de sociedades lo dispuesto en el artículo 42.1 del Código de Comercio .

La STS 190/2017, de 15 de marzo , resolvió si puede considerarse grupo de sociedades aquel en el que el control no es ejercido por una sociedad de capital sino, en este caso concreto, por una persona física, aunque podría plantearse la misma cuestión en casos en que el control es ejercido, por ejemplo, por una fundación. Dijo la misma quesi existe control, en este caso mediante mecanismos societarios como es la titularidad mayoritaria del capital social de las sociedades que son socias únicas de las sociedades deudora y acreedora, no puede decirse que estemos ante un grupo horizontal o por coordinación, excluido del concepto de grupo societario del actual art. 42.1 del Código de Comercio , por el hecho de que ese control sea ejercido por una persona física o jurídica que no es una sociedad mercantil. Sigue siendo control societario, plasmado en la disponibilidad de la mayoría de los derechos de voto de la dominada, situación prevista en el art. 42.1.a del Código de Comercio como una de las que hacen presumir la existencia de control.

(...)

Pero para que exista grupo de sociedades no es necesario que quien ejerce o puede ejercer el control sea una sociedad mercantil que tenga la obligación legal de consolidar las cuentas anuales y el informe de gestión.

(...)

Si existe control, en el sentido definido en el art. 42.1 del Código de Comercio , para que exista un grupo societario a efectos de la Ley Concursal, es indiferente que en la cúspide del grupo se encuentre una sociedad mercantil (que tendría la obligación contable de formular cuentas anuales e informe de gestión consolidados) o algún otro sujeto (persona física, fundación, etc.) que no tenga esas obligaciones contables.

En el presente caso, la peculiaridad estriba en que la cúspide del grupo de sociedades formado por TAPIGAR, S.A., IGAROLA, S.L., CREACIONES GARBA, S.L., EURODECOR TEXTIL SIGLO XXI, S.L. y EL CASON DE BUTARQUE, S.L. no puede considerarse que sea una única persona, sino un grupo familiar compuesto por el matrimonio formado por Carlos e Custodia , con sus dos hijos, Violeta y Armando . Así, TAPIGAR, S.A. e IGAROLA, S.L. comparten socios ( Violeta ). Carlos es administrador único de TAPIGAR, S.A. y Armando de IGAROLA, S.L. ( Armando . Armando es, además, socio de IGAROLA, S.L. junto con Armando . Además, Carlos es administrador único de EL CASON DE BUTARQUE, S.L. y de EURODECOR TEXTIL SIGLO XXI, S.L. Siendo su esposa, Custodia , administradora única de CREACIONES GARBA, S.L.

La doctrina emanada de la STS 190/2017, de 15 de marzo nos lleva a determinar si existe control del grupo de sociedades en el sentido del artículo 42 CCom , es decir, mediante mecanismos puramente societarios (titularidad de la mayoría del capital social) o de control económico (directo o indirecto:Se extiende también a los casos de control indirecto, por ejemplo mediante la adquisición de derechos o la concertación de contratos que confieran a la parte dominante la capacidad de control, sobre la política financiera y comercial, así como el proceso decisorio del grupo. Y la noción de «control» implica, junto al poder jurídico de decisión, un contenido mínimo indispensable de facultades empresariales). Y este control, además de poder recaer en una persona física, puede recaer sobre varias de ellas, que actúen de consuno.

Dicha actuación conjunta, en el presente caso, puede evidenciarse a partir de la celebración de varios contratos de préstamo, donde las mercantiles eran las prestatarias y la financiación obtenida fue dedicada al pago de financiación anterior de las empresas del grupo, con independencia de que la prestataria fuera o no beneficiada directamente por dicho pago.

2º. Que los avales y garantías hipotecarias prestadas por Carlos tienen un evidente carácter contextual, pues todos ellos han sido constituidos conjuntamente y para garantizar contratos de préstamo a sociedades del grupo.

Efectivamente, ya la STS 100/2014, de 30/04 dijo quela garantía a favor de tercero se constituye a título oneroso cuando el acreedor, como equivalencia de la garantía prestada, se obliga a una determinada prestación a favor del garante o del deudor principal, que si resulta incumplida permitirá al garante liberarse de su obligación de garantía. Salvo prueba en contrario, la constitución de la garantía coetánea o contextual con el nacimiento del crédito garantizado se entenderá correspectiva a la concesión de este y por tanto onerosa, pues el acreedor concede el crédito en vista de la existencia de la garantía, es decir, recibe como correspectivo conjunto de su crédito la promesa de pago del deudor y la garantía del tercero.

Por ello, probado a partir de las escrituras aportadas con la demanda, que cada una de las garantías, personales o hipotecarias, constituidas por Carlos lo fue junto a un contrato simultáneos de préstamo a una sociedad del grupo, podemos considerar que la constitución de garantías no lo fue a título gratuito, sino oneroso. Es por ello que no estamos en un supuesto de presunción sin prueba en contrario, sino de presunción salvo prueba en contrario de perjuicio para la masa.

3º. La inexistencia de perjuicio patrimonial injustificado, ya que se puede apreciar un beneficio indirecto por parte de Carlos

Nuevamente hemos de acudir a la STS 100/2014, de 30/04 . La misma señaló quepara decidir si ha existido un sacrificio injustificado del patrimonio del garante, que posteriormente, tras la declaración de concurso, constituirá la masa activa de dicho concurso, ha de examinarse únicamente si ha existido algún tipo de atribución o beneficio en el patrimonio del garante, que justifique razonablemente la prestación de la garantía.

No ha de ser necesariamente una atribución patrimonial directa como pudiera ser el pago de una prima o precio por la constitución de la garantía. Puede ser un beneficio patrimonial indirecto.

9.-En las garantías contextuales intragrupo puede considerarse excluida la existencia de perjuicio patrimonial si existe una atribución patrimonial, siquiera indirecta, a favor de la sociedad garante, de una entidad suficiente para justificar la prestación de la garantía.

Pero la simple existencia de un grupo de sociedades no es por si sola justificativa de la existencia de esa atribución o beneficio patrimonial que excluya el perjuicio en la constitución de la garantía. No basta, pues, la invocación en abstracto del 'interés de grupo' para excluir la existencia de perjuicio en la constitución de una garantía intragrupo, es preciso concretar y justificar el beneficio económico obtenido por el garante. Es más, en ocasiones, algunos resultados provechosos para el 'interés del grupo' pueden lograrse a costa de sacrificar los intereses objetivos de una o varias de las sociedades consorciadas, lo que los acreedores de estas no están obligados a soportar.

Cada una de las sociedades integradas en el grupo tiene una personalidad jurídica, y un patrimonio, independiente de las demás, que constituye un centro de imputación individualizado de relaciones jurídicas. El grupo de sociedades, como tal, carece de personalidad jurídica propia, y por tanto de un patrimonio propio. Cada sociedad es exclusiva titular de su propio patrimonio, que responde de sus obligaciones. No existe un 'patrimonio de grupo', ni un principio de comunicabilidad de responsabilidades entre los distintos patrimonios de las distintas sociedades por el mero hecho de estar integradas en un grupo, sin perjuicio de situaciones excepcionales de confusión de patrimonios, o que justifiquen de otro modo el levantamiento del velo.

Más concretamente, para el caso de un avalista o de un hipotecante no deudor persona física, partiendo, por todas, de la STS 295/15, de 3/06 , podemos considerar, en general, que la prestación de una garantía por una persona física que es la cabeza del grupo (o pertenece al colectivo de personas, familiar o no, cabeza del grupo) le reporta una ventaja indirecta cuando,vg:

- obtiene un beneficio económico directo por el desarrollo de una actividad profesional en alguna o en todas las sociedades del grupo beneficiado de la operación financiera garantizada.

- participa en el capital de las sociedades del grupo, directa o indirectamente.

En el caso que no ocupa, hemos declarado probado que Carlos , o su familia, eran socios y administradores de las sociedades prestatarias o de las que resultaron beneficiadas de los pagos por parte de las mismas. Por otro lado, al ser el concursado avalista en las operaciones saldas con el pago, tuvo un beneficio indirecto por no ver ejecutados dichos avales sobre su patrimonio personal. Por tanto, consideramos que la celebración de los contratos de préstamo y la constitución de las correspondientes garantías reportó a Carlos una ventaja patrimonial, al menos, indirecta. Es por ello que no se puede apreciar perjuicio patrimonial injustificado.

QUINTO.- Costas.

En cuanto a la declaración sobre las costas, son de aplicación los artículos 394 LEC y 196.2 de la Ley Concursal .

VISTOS los preceptos legales citados, los invocados por las partes y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimo la demanda interpuesta por la AC contra Carlos , BANCO MARE NOSTRUM, S.A., BANCO POPULAR, S.A., BANKINTER, S.A., BANCO SABADELL, S.A.

Se impone el pago a la masa activa de las costas generadas en el presente incidente, según tasación de las mismas que se realice al efecto

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de que contra la misma cabe recurso de apelación directo ante la Audiencia Provincial de Madrid dentro de los veinte días siguientes a su notificación, previa la consignación del depósito correspondiente.

Inclúyase la presente resolución en el Libro de Sentencias.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Juez que la dictó, constituido en Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe, en lugar y a fecha anterior.