Encabezamiento
Procedimiento: INCIDENTE CONCURSAL
AUTOS: CONCURSO 248/08
Incidente nº 956/2015.
Demandante:Administración concursal.
Demandados:ASTUNOSA SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L. y Jeronimo .
Concursado:ASTUNOSA SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L.
SENTENCIA
En Madrid, a 22 de febrero de 2018.
VISTOS por mí, Juan Carlos Picazo Menéndez, MAGISTRADO-JUEZ del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid, los presentes Autos de Incidente Concursal, procedo a dictar la presente resolución.
Antecedentes
PRIMERO.-Mediante escrito presentado el día 2/11/2015 el Administrador Concursal del Concurso de ASTUNOSA SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L. formuló demanda incidental ejercitando la acción de rescisión contra ASTUNOSA SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L. y Jeronimo , solicitando:
- La rescisión del acuerdo de Junta General de Socios de ASTUNOSA SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L. de 26 de julio de 2007 por el que se acordó repartir dividendos correspondientes al ejercicio 2007, reintegrando los inmuebles entregados al socio y demandado Jeronimo .
- Que se mande cancelar los asientos registrales practicados como efecto de dicho acuerdo, lobrando los oportunos mandamientos a los correspondientes Registros de la Propiedad, siendo de cargo de Jeronimo los gastos derivados de las cancelaciones registrales.
- Subsidiariamente, en caso de que los referidos inmuebles ya no pudieran reintegrarse por pertenecer a terceros no demandados, procede que se condene a Jeronimo a entregar a la masa activa del concurso Jeronimo el valor que tenían los inmuebles cuando salieron del patrimonio de la concursada por importe de 1.420.000 euros.
- Si resultare alguna contraprestación en favor de Jeronimo , que se clasifique como crédito subordinado por apreciarse mala fe.
- Costas.
SEGUNDO.-Por providencia de 3/12/2015 fue admitida a trámite la demanda incidental. Por escrito de 4/01/2016 la representación procesal de Jeronimo oponiéndose a la demanda.
TERCERO.-Solicitada la celebración de vista, la misma fue señalada para el día 20/11/2017. Practicadas las pruebas propuestas, quedaron los autos pendientes de sentencia.
Fundamentos
PRIMERO.-Hechos controvertidos.
Por la parte actora se pretende la rescisión del acuerdo de Junta General de Socios de ASTUNOSA SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L. de 26 de julio de 2007 por el que se acordó repartir dividendos correspondientes al ejercicio 2007, así como el pago de dichos dividendos, que consistió en las fincas registrales nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 (una participación indivisa de 1/30 parte de un loca), NUM004 (una participación indivisa del 0,282% del terreno), NUM005 (leasing de local comercial) del Registro de la Propiedad nº 4 de Madrid; la finca nº NUM006 del Registro de la Propiedad de Felanitx (Palma de Mallorca) y finca registral nº NUM007 del Registro de la Propiedad de Pravia, valoradas en 1.420.000 euros. La cuantía del acuerdo de pago de dividendos fue de 708.810 euros, que corresponden al valor de las fincas, descontadas las cargas hipotecarias. Se ha de tener en cuenta que ASTUNOSA SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L. es una sociedad unipersonal, cuyo socio y administrador único es Jeronimo .
Por parte de la representación procesal de Jeronimo se alega que no se ha producido perjuicio patrimonial alguno para la sociedad, ya que ha salido del pasivo el crédito privilegiado por 711.190 euros por unos dividendos por cuantía de 708.810 euros. Además, la sociedad tenía unos fondos propios de 3.859.120,46 euros y unas reservas voluntarias de 714.261,75 euros. Jeronimo dejó de ser socio de ASTUNOSA SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L. El 26/07/2007 Jeronimo vendió el 100% del capital de ASTUNOSA SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L. a Sebastián , por lo que no concurre la circunstancia de persona especialmente relacionada.
SEGUNDO.- De la reintegración: legislación aplicable. Requisitos de ejercicio de la acción. Concepto jurisprudencial de perjuicio. Presunciones legales.
a) Legislación aplicable.
Dice el artículo 71 LC que1. Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta.
2. El perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso, excepto si contasen con garantía real, en cuyo caso se aplicará lo previsto en el apartado siguiente.
3. Salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de los siguientes actos:
1.º Los dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado.
2.º La constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas.
3.º Los pagos u otros actos de extinción de obligaciones que contasen con garantía real y cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso.
4. Cuando se trate de actos no comprendidos en los tres supuestos previstos en el apartado anterior, el perjuicio patrimonial deberá ser probado por quien ejercite la acción rescisoria.
5. En ningún caso podrán ser objeto de rescisión:
1.º Los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales.
2.º Los actos comprendidos en el ámbito de leyes especiales reguladoras de los sistemas de pagos y compensación y liquidación de valores e instrumentos derivados.
3.º Las garantías constituidas a favor de los créditos de Derecho Público y a favor del FOGASA en los acuerdos o convenios de recuperación previstos en su normativa específica.
6. El ejercicio de las acciones rescisorias no impedirá el de otras acciones de impugnación de actos del deudor que procedan conforme a Derecho, las cuales podrán ejercitarse ante el juez del concurso, conforme a las normas de legitimación y procedimiento que para aquéllas contiene el artículo 72.
b) Requisitos de ejercicio de la acción. Concepto de perjuicio patrimonial.
La apreciación de una acción de reintegración concursal requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:
1.-La existencia de un acto de disposición patrimonial, quedando excluidos todos aquellos actos que no impliquen sacrificio patrimonial alguno. El concepto de acto de disposición se ha de considerar en un sentido amplio, incluido un comportamiento pasivo del deudor del que derive un perjuicio patrimonial
2.-Que el acto de disposición haya sido realizado por el deudor. En caso de personas jurídicas, los actos pueden haber sido realizados, tanto por la administración societaria, como por acuerdo de junta de socios.
3.-Existencia de un perjuicio patrimonial.Se ha de entender como sacrificio patrimonial injustificado, en el que se comprende:
- una minoración del valor del activo;
- que dicha minoración no esté justificada.
En este sentido, la SAP BCN de 15 de diciembre de 2011:En cuanto al concepto de 'perjuicio para la masa activa', hemos considerado en anteriores sentencias que el artículo 71 LC admite una noción de perjuicio que no se reduce a los actos que de modo directo o estricto produzcan una disminución del patrimonio neto del deudor (es decir, minoración del activo sin correlativa minoración de su pasivo), como sucedería en los actos de disposición a título gratuito y, tratándose de negocios onerosos sinalagmáticos, cuando no exista equivalencia entre las prestaciones (en la medida de la descompensación o desequilibrio).
El concepto de perjuicio para la masa activa admite, también, una acepción amplia o indirecta, comprendiendo aquellos actos que supongan una infracción, por alteración, del principio de paridad de trato de los acreedores (par conditio creditorum), cuando se provoca una alteración de la preferencia y prelación concursal de cobro, es decir, un perjuicio a la masa de acreedores , que se podrá apreciar si el acto, contrato o negocio cuestionado, por las circunstancias en que tiene lugar, implica un trato favorecedor o beneficioso injustificado para un acreedor que debía concurrir al procedimiento concursal en igualdad de condiciones que los restantes acreedores, los cuales, de no haber existido ese acto, hallarían una masa activa que les permitiría la percepción, en hipótesis, de una cuota de satisfacción más elevada.
En este sentido el perjuicio es presumido por la LC en el apartado 2, con carácteriuris et de iure , y en el apartado 3, aquí iuris tantum , del artículo 71 , al establecer como presunciones legales ciertos supuestos de favorecimiento a acreedores, así mediante la anticipación del pago de deudas no vencidas a la fecha de declaración del concurso o por la constitución de garantías reales a favor de deudas preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas.
Tal y como señala la STS 9/07/2014 , entre otras, ( STS núm. 652/2012, de 8 de noviembre ), para decidir qué debe entenderse por 'un acto perjudicial para la masa activa', deben valorarse si los datos existentes 'en el momento de su ejecución, el acto se había considerado lesivo para la masa activa en la hipótesis de que esta hubiera existido en aquella fecha' , pues 'la casuística en esta materia es muy amplia' y, en definitiva, la 'ley no dispone la rescindibilidad de los actos que suponen una disminución del patrimonio del deudor sino de los que son perjudiciales para la masa activa. Los que, a la postre, suponen un sacrificio patrimonial injustificado ( SSTS 548/2010, de 16 de setiembre , STS 662/2010, de 27 de octubre , STS 801/2010, de 14 de diciembre y STS 210/2012, de 12 de abril )'.
Siguiendo el mismo criterio ( SAP de Barcelona, secc. 15ª, de 6 de febrero de 2009 ), el concepto de tal perjuicio, que es un concepto jurídico indeterminado al que hay que dotar de contenido, y que se advierte con claridad cuando hay un sacrificio patrimonial injustificado, que requiere de una minoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa ( art. 76 LC ), y que ello no se encuentre justificado. El juicio sobre el perjuicio exige, según la citada sentencia, que haya existido un auténtico sacrificio patrimonial, que no se da necesariamente en todos los actos de disposición patrimonial, como cuando el negocio es oneroso y la prestación realizada por el deudor tiene su justificación en una contraprestación de valor patrimonial equivalente, debiendo carecer en todo caso el sacrificio de justificación. Por otra parte, el perjuicio para la masa activa debe entenderse en un sentido amplio, no sólo como disminución de bienes de la masa, o su minusvaloración, sino de cargas y gravámenes sobre los bienes que limitan el poder de disposición, y en definitiva, cuando se aventaja en la graduación de los créditos, con fractura de lapar conditio creditorum( STS 7-7-1998 ). La rescisión, así, consistiría en un medio de recomposición del patrimonio de la concursada respecto de las actuaciones, realizadas por ella en el período próximo y anterior a la insolvencia, que vulneran la equidistancia jurídica que tienen todos los acreedores en la masa, haciendo coincidir la situación concursal económica (insolvencia real) con la situación concursal de derecho (insolvencia formal), por lo que la rescisión afectaría a aquellos negocios en los que si bien no concurriría la falta de equivalencia, tendrían por resultado no conceder a los acreedores el mismo trato cuando ya se había producido la insolvencia real.
4.-Elemento temporal: sólo afecta a los actos de disposición realizados por el deudor durante los dos años anteriores a la declaración de concurso.
c) Presunciones legales.
En el ejercicio de la acción de reintegración, se ha de probar la concurrencia de todos los requisitos anteriores. Ahora bien, el artículo 71 LC , se recogen una serie de presunciones legales, que admiten o no prueba en contrario, sobre la concurrencia del perjuicio patrimonial. Sin perjuicio de que deba probarse la concurrencia de los demás requisitos y de la existencia de supuestos de legales de no rescindibilidad.
d) Rescisión del acuerdo de reparto de dividendos.
El reparto de dividendos acordado en una sociedad de capital por acuerdo de junta general de socios puede ser objeto de rescisión concursal. Dentro del negocio jurídico complejo que constituye la decisión de reparto de dividendos, podemos distinguir, como rescindibles, dos momentos distintos, a saber:
1º.- El acuerdo de Junta de socios que, conforme a los criterios legales de formación de la voluntad social, acuerda el reparto de dividendos con cargo a un ejercicio económico concreto.
2º.- El pago efectivo como modo de extinción del derecho de crédito que surge en el patrimonio de cada socio a partir del acuerdo de junta de socios.
Evidentemente, la rescisión del acuerdo implica, necesariamente, la del pago posterior. Ahora bien, al menos el acto de pago de los dividendos tiene que encontrarse dentro del llamado periodo sospechoso de dos años antes de la declaración de concurso del artículo 71.1 LC .
Por lo que se refiere a la rescisión del acuerdo de junta aprobando dividendos, ha dicho la STS 199/2015, de 17/04 queEn este contexto no es admisible que el recurrente, accionista único de la concursada, cuyo representante legal es la misma persona en ambas sociedades, de la matriz y de la filial, señale que la distribución de dividendos se acordó y ejecutó en octubre de 2008, porque los resultados de 2007 arrojaban un leve beneficio (41.361,86.-€), lo que no se compadece con que el fondo de maniobra era negativo a 31 de diciembre del mismo año 2007, y que en el ejercicio en que se acordó la distribución de dividendos, en octubre de 2008, los fondos propios de este ejercicio estuvieran por debajo del capital social, aunque fuera por recomendación efectuada por los auditores en 2009 (durante el primer trimestre), como 'consecuencia del resultado de pérdidas de la mercantil en dicho ejercicio' . La falta de la previsión a que está obligado todo administrador, que debe 'informarse diligentemente de la marcha de la sociedad' en todo momento (art. 225.2 LSC), directamente o a través de los balances trimestrales de comprobación (art. 32.1 CdCom), por lo que tiene una información privilegiada de la situación, justifica plenamente que la sentencia no apreciara circunstancias suficientes que eximieran de rescisión el acuerdo de distribución y el pago de dividendos que a la postre supuso para la concursada la salida del activo de un crédito por importe de 1.250.000.-€. Con motivo de tal operación la recurrente y accionista única dejó de ser deudora por dicha cantidad de modo que, a la vista de la crisis manifiesta y reconocida que atravesaba el sector, Peryper se colocó en una situación tan privilegiada para ella como perjudicial para el resto de los acreedores, alterando con ello la par conditio creditorum, todo lo cual ha quedado acreditado en la instancia y no puede ser discutido en casación.
4.Es intranscendente que el pago de los dividendos no supusiera salida de tesorería, pues el perjuicio patrimonial existe de igual forma al hacer desaparecer del balance un activo tan importante como el crédito que se canceló por vía de compensación, perjudicando la masa activa de la concursada. Lo importante, como señaló la STS núm. 428/2014, de 24 de julio , es que tanto la adopción del acuerdo de distribución de dividendos como los pagos en ejecución del mismo, son actos jurídicos distintos, razón por la cual pueden ser considerados de forma independiente y puede ser que el acuerdo de reparto de dividendos, aunque formalmente adoptado con los requisitos exigidos por el ordenamiento societario, su ejecución o los pagos que tal reconocimiento supone al accionista, 'son actos jurídicos de disposición que pueden ser objeto de una acción rescisoria concursal, aunque no lo sea aquel previo acuerdo de la junta que reconoció el derecho a un concreto dividendo' .
En el presente caso, la compensación que supuso la ejecución del acuerdo de distribución de dividendos operó simultáneamente con la cancelación del crédito por la cantidad concurrente, por lo que alcanzando la rescisión a la Junta que adoptó el acuerdo (octubre de 2008) debe rescindirse la ejecución operada simultáneamente, por tratarse de una operación contable que iba a tener reflejo en el primer balance de situación que, en el presente caso, correspondía al de final de año.
Por último, supone un contrasentido argumentativo que diga el recurrente que en el momento del acuerdo de reparto de dividendos estaban los acreedores al corriente de pago, cuando once meses más tarde presenta la solicitud de concurso voluntario.
No ofrece la menor duda de que el reparto de dividendos acordado supuso un perjuicio para la masa activa, y ninguna circunstancia excepcional concurre en el presente caso que lo justifique. No es necesario que se haya realizado con intención de dañar, como insistentemente destaca el recurrente, pues la rescisión a que se refiere el art. 71.1 LC descarta expresamente cualquier elemento subjetivo de fraude. Y el acto, en sí mismo considerado, es susceptible de otras acciones independientes, como las que se han promovido en este supuesto de calificación del concurso (ex art. 167 LC ), pero la acción de reintegración aquí ejercitada es una acción propia, que se funda en el elemento objetivo del perjuicio a la masa activa por un acto realizado dentro del periodo sospechoso de dos años, que son los dos requisitos exigidos por el invocado art. 71.1 LC .
En el caso de rescisión del pago de los dividendosse ha de tener en cuenta que estamos ante un supuesto de pago debido de una deuda líquida, vencida y exigible. Conforme a la STS 629/2012, de 26 de octubre ,La falta de justificación subyace en los casos en que el art. 71.2 LC presume, sin admitir prueba en contrario, el perjuicio. Fuera de estos supuestos, en la medida en que el acto de disposición conlleve un detrimento patrimonial, deberán examinarse las circunstancias que concurren para apreciar su justificación, que va más allá de los motivos subjetivos, y conforman el interés económico patrimonial que explica su realización. En principio, la acreditación del perjuicio le corresponde a quien insta la rescisión concursal ( art. 71.4 LC ), salvo que el acto impugnado esté afectado por alguna de las presunciones de perjuicio previstas en el art. 71.3 LC , que por admitir prueba en contrario, traslada a los demandados la carga de probar que aquel acto impugnado no perjudica a la masa activa.
(...)
En el caso de los pagos, aunque conllevan una disminución del haber del deudor y reducen la garantía patrimonial de los acreedores, no por ello se pueden considerar todos ellos perjudiciales para la masa. Su justificación viene determinada, en primer lugar, por el carácter debido de la deuda satisfecha, así como por su exigibilidad. Carece de justificación abonar un crédito no debido o que no sea exigible.
Por ello, en principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa. Sin embargo, ello no excluye que en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par condicio creditorum.
En caso de pago de dividendos, sólo cabría apreciar el perjuicio, es necesario analizar la concurrencia de alguna de las circunstancias siguientes:
- Situación de los estados financieros de la sociedad en el momento del pago.
- Condición de personas especialmente relacionadas con la sociedad concursada que tiene los socios beneficiados del dividendo.
- Naturaleza de la participación o acción social, es decir, la concurrencia de participaciones o acciones sin derecho a voto con derecho de dividendo preferente.
- Proximidad temporal con la solicitud o declaración de concurso.
En este sentido,vid. STS 428/2014 .
TERCERO.- Hechos probados.
A partir de la documental aportada a los autos y los hechos no discutidos por las partes, podemos concluir que por acuerdo de Junta General de Socios de ASTUNOSA SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L. de 26 de julio de 2007 fue acordado repartir dividendos correspondientes al ejercicio 2007. El acuerdo recogía, como forma de pago de dichos dividendos, la entrega de las fincas registrales nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 (una participación indivisa de 1/30 parte de un loca), NUM004 (una participación indivisa del 0,282% del terreno), NUM005 (leasing de local comercial) del Registro de la Propiedad nº 4 de Madrid; la finca nº NUM006 del Registro de la Propiedad de Felanitx (Palma de Mallorca) y finca registral nº NUM007 del Registro de la Propiedad de Pravia, valoradas en 1.420.000 euros.
La cuantía del acuerdo de pago de dividendos fue de 708.810 euros, que correspondían al valor de las fincas, descontadas las cargas hipotecarias por cuantía de 711.190 euros.
ASTUNOSA SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L. es una sociedad unipersonal, cuyo socio y administrador único es Jeronimo . El 26/07/2007 Jeronimo vendió el 100% del capital de ASTUNOSA SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L. a Sebastián .
En el año 2007, ASTUNOSA SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L., pese a tener una cifra de negocios de 52.578.498 euros y unos resultados de explotación favorables de 1.232.944 euros, debido a unos resultados financieros de -1.650.923 euros y unos resultados extraordinarios negativos por cuantía de -5.488.012 euros por regularización de existencias, el resultado final, antes de impuestos, fue de -5.905.992 euros. El ejercicio 2008, hasta el mes de agosto, fue de caída total de la cifra de negocios.
En el mes de abril de 2008 fue solicitada la declaración de concurso de ASTUNOSA SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L. y el 30/07/2008 fue declarada el concurso.
CUARTO.- Conclusión.
1º.- De la situación de persona especialmente relacionada del demandado.
Alega Jeronimo que el 26/07/2007 vendió el 100% del capital de ASTUNOSA SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L. a Sebastián , por lo que dejó de ser socio único de la sociedad concursada y, por tanto, persona especialmente vinculada.
Se ha de analizar, pues, el momento que ha de concurrir la condición de persona especialmente relacionada con el concursado, es decir, la condición de socio en el caso que nos ocupa.
Pues bien, hemos de aplicar la doctrina emanada de la STS 134/2016, de 4/03 que dijo quepodría pensarse que el momento relevante es la declaración de concurso, en cuanto que determina la formación de la masa pasiva con los créditos concursales en ese momento existentes ( art. 49 LC ), mediante su reconocimiento y clasificación. Pero frente a esta interpretación, nos parece más adecuado optar en su lugar por otra que atiende a la ratio que justifica esta condición de persona especialmente relacionada con la concursada.
El art. 93 LC , que determina en qué supuestos alguien tiene la condición de persona especialmente relacionada con su deudor, es auxiliar de otros dos que acuden a esta condición con finalidades distintas. Por una parte, del art. 92.5 LC para determinar que los créditos de estas personas especialmente relacionada con el deudor, con las salvedades introducidas por la Ley 38/2011, serán subordinados. Y por otra, del art. 71.3.1º LC , para someter a la presunción iuris tantum de perjuicio los actos de disposición a título oneroso realizados a favor de una persona especialmente relacionada con el concursado dos años antes de la declaración de concurso, cuando se ejercite la acción rescisoria concursal.
En ambos casos, salvo que esté expresamente fijada por la Ley, la concurrencia de las circunstancias que justifican la consideración de persona especialmente relacionada con el deudor (ser una sociedad del mismo grupo que la concursada), tiene más sentido que venga referenciada al momento en que surge el acto jurídico cuya relevancia concursal se trata de precisar (la subordinación del crédito o la rescisión del acto de disposición), que al posterior de la declaración con concurso. Si se subordina un crédito de un acreedor por tratarse de una sociedad del grupo es porque tenía esa condición en el momento en que nació dicho crédito. Lo que desvaloriza el crédito (la vinculación entre ambas sociedades, acreedora y deudora) debe darse al tiempo de su nacimiento. Todavía más claro se aprecia en el caso de la presunción iuris tantum de perjuicio, a los efectos de la acción rescisoria concursal, pues la sospecha de que aquel acto encierra un perjuicio para la masa activa deriva de la vinculación entre las sociedades en el momento que se realizó el acto de disposición, no después, pues en este caso también el desvalor de la acción debe concurrir entonces.
De este modo, una interpretación sistemática del art. 93.2 LC con los arts. 92.5 y 71.3.1º LC , en cuanto que el primero es auxiliar de los otros dos, y teleológica, de la finalidad perseguida en cada caso, conduce a referir la condición de sociedad del mismo grupo que la concursada al momento en que el desvalor que encierra esta vinculación justifica la subordinación de un determinado crédito o la sospecha de perjuicio de un acto de disposición patrimonial. En el primer caso, el crédito nace en el contexto de esta vinculación, y en el segundo, el acto de disposición se realiza también bajo este contexto de vinculación.
Así las cosas, dado que a fecha de la junta en la que fue aprobado el reparto de dividendos Jeronimo era el socio único, debemos considerarle a éste persona especialmente relacionada, con independencia de que, acto seguido, vendiera a un tercero su participación social.
2º.- Rescindibilidad del acuerdo de Junta de socios de 26 de julio de 2007 de reparto de dividendos.
En el presente caso hemos de tener en cuenta:
- Que ASTUNOSA SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L. era una sociedad unipersonal done el único socio era Jeronimo , a la vez administrador único de la misma.
- Que el acuerdo de reparto de dividendos se hizo con cargo a un ejercicio económico no cerrado a fecha del acuerdo. Es decir, se hizo conforme a unos balances de situación a fecha del acuerdo.
- Que el balance final del año 2007 arrojó unos resultados financieros de -1.650.923 euros y unos resultados extraordinarios negativos por cuantía de - 5.488.012 euros por regularización de existencias, por lo que el resultado final, antes de impuestos, fue de -5.905.992 euros.
- El ejercicio 2008, hasta el mes de agosto, fue de caída total de la cifra de negocios, siendo que en el mes de abril de 2008 fue solicitada la declaración de concurso de ASTUNOSA SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L. y el 30/07/2008 fue declarada el concurso.
Ello implica que el acuerdo de junta general de socios de 26/07/2007 por el que fue aprobado el reparto de dividendos por cuantía de 708.810 euros causó un perjuicio no justificado para la masa activa, dada la situación contable de la mercantil y la proximidad de la situación de insolvencia que llevó a la petición y posterior declaración de concurso de la misma. Es más, dichas circunstancias debían ser de sobra conocidas por el socio y administrador único de la sociedad.
Se ha de valorar, así mismo, la forma de pago de dichos dividendos, como reveladora del conocimiento de dicha situación. Efectivamente, el pago del dividendo, no en metálico, sino mediante fincas supone una forma irregular de los dividendos. El artículo 276.1 LSC dice queen el acuerdo de distribución de dividendos determinará la junta general el momento y la forma del pago.No especifica dicha forma, pero la misma se infiere de lo dispuesto en el artículo 277 a) LSC cuando dice quelos administradores formularán un estado contable en el que se ponga de manifiesto queexiste liquidezsuficiente para la distribución.Es decir, si se requiere liquidez suficiente podemos concluir que el pago de dividendos ha de realizarse en metálico. Si no existiere tal liquidez, como parece ser el caso, los administradores sociales, previamente al pago odistribución entre los socios de cantidades a cuenta de dividendos(que)sólo podrá acordarse por la junta general o por los administradores(artículo 227a limineLSC) deberían haber hecho líquido los bienes o derechos pertinentes a los efectos de proceder al mismo. No es admisible, por tanto, el pago en especie mediante la cesión de bienes inmuebles de la sociedad. Lo contrario, que es lo que ha ocurrido, además de ser un pago irregular, denota la inexistencia de activo líquido suficiente para que pudiera acordarse, conforme a la ley, la distribución de dividendos entre los socios. Es decir, se abunda en los motivos reveladores del perjuicio para la masa activa.
Por todo lo anterior, procede la estimación plena de la demanda, con la reintegración de las fincas objeto de autos.
QUINTO.- De los efectos de la rescisión.
Dice el artículo 73 LC que1. La sentencia que estime la acción declarará la ineficacia del acto impugnado y condenará a la restitución de las prestaciones objeto de aquel, con sus frutos e intereses.
2. Si los bienes y derechos salidos del patrimonio del deudor no pudieran reintegrarse a la masa por pertenecer a tercero no demandado o que, conforme a la sentencia, hubiera procedido de buena fe o gozase de irreivindicabilidad o de protección registral, se condenará a quien hubiera sido parte en el acto rescindido a entregar el valor que tuvieran cuando salieron del patrimonio del deudor concursado, más el interés legal ; si la sentencia apreciase mala fe en quien contrató con el concursado, se le condenará a indemnizar la totalidad de los daños y perjuicios causados a la masa activa.
3. El derecho a la prestación que resulte a favor de cualquiera de los demandados como consecuencia de la rescisión tendrá la consideración de crédito contra la masa, que habrá de satisfacerse simultáneamente a la reintegración de los bienes y derechos objeto del acto rescindido, salvo que la sentencia apreciare mala fe en el acreedor, en cuyo caso se considerará crédito concursal subordinado.
SEXTO.- Costas.
En cuanto a la declaración sobre las costas, son de aplicación los artículos 394 LEC y 196.2 de la Ley Concursal .
VISTOS los preceptos legales citados, los invocados por las partes y los demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Estimo la demanda incidental formulada por la Administración Concursal de ASTUNOSA SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L. contra ASTUNOSA SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L. y Jeronimo , por lo que:
1º Acuerdo la rescisión del acuerdo de Junta General de Socios de ASTUNOSA SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L. de 26 de julio de 2007 por el que se acordó repartir dividendos correspondientes al ejercicio 2007.
2º Condeno a Jeronimo a reintegrar al patrimonio de ASTUNOSA SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L. los siguientes inmuebles: fincas registrales nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 (una participación indivisa de 1/30 parte de un loca), NUM004 (una participación indivisa del 0,282% del terreno), NUM005 (leasing de local comercial) del Registro de la Propiedad nº 4 de Madrid; la finca nº NUM006 del Registro de la Propiedad de Felanitx (Palma de Mallorca) y finca registral nº NUM007 del Registro de la Propiedad de Pravia, valoradas en 1.420.000 euros.
- Líbrense los mandamientos correspondientes de cancelación de los asientos registrales practicados como efecto de dicho acuerdo, siendo de cargo de Jeronimo los gastos derivados de las cancelaciones registrales.
- Subsidiariamente, en caso de que los referidos inmuebles ya no pudieran reintegrarse por pertenecer a terceros no demandados, CONDENO a Jeronimo a entregar a la masa activa del concurso Jeronimo el valor que tenían los inmuebles cuando salieron del patrimonio de la concursada por importe de 1.420.000 euros.
- Acuerdo que clasificar como crédito subordinado por apreciarse mala fe si de la reintegración resultare alguna contraprestación en favor de Jeronimo , que se clasifique.
- Con expresa condena en costas de Jeronimo .
Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de que contra la misma cabe recurso de apelación directo ante la Audiencia Provincial de Madrid dentro de los veinte días siguientes a su notificación, previa la consignación del depósito correspondiente.
Inclúyase la presente resolución en el Libro de Sentencias.
Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Juez que la dictó, constituido en Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe, en lugar y a fecha anterior.
