Sentencia CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 7, Rec 96/2012 de 26 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid.

Autos: Sección Sexta Concurso 96/12

Demandante:ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, MINISTERIO FISCAL.

Demandado: Alvaro, Anselmo.

Deudor:RUMANOVA, S.A.

SENTENCIA Nº.

En Madrid, a 26 de marzo de 2020.

Vistos por mí, Juan Carlos Picazo Menéndez, los autos de la pieza de calificación del concurso referido, procedo a dictar la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-Propuesta de calificación.

Dictado auto de declaración del concurso necesario de la entidad deudora en fecha y tramitada la fase común del concurso, por auto de fue dada por terminada tal fase y abriendo la liquidación, resolución en la que se acordó incoar la sección de calificación. La Administración concursal, por escrito de fecha 21/06/2017 presentó propuesta de calificación solicitando:

PRIMERO.- Declare culpable el concurso de acreedores de RUMANOVA, SA, con expresión de la causa o causas en que se fundamente la calificación.

SEGUNDO.- Declare como persona afectada por la calificación a D. Alvaro.

TERCERO.- Declare inhabilitado a D. Alvaro para administrar bienes ajenos por quince años, así como para representar a cualquier persona, física o jurídica, durante ese mismo periodo.

CUARTO.- Condene a D. Alvaro a la cobertura total del déficit, entendiendo por tal las cantidades que los acreedores concursales de RUMANOVA, SA no perciban en la liquidación de la masa activa, cuya cuantía se determinará en periodo de ejecución de sentencia según el resultado de esa liquidación.

Subsidiariamente respecto de la petición anterior: Condene D. Alvaro al pago a la masa activa de Rumanova, SA, de la cantidad de tres millones cuatrocientos cincuenta y dos euros con cincuenta y tres céntimos (3.000.452,53 euros), en que se cuantifica el daño directo causado al patrimonio de la concursada en perjuicio de sus acreedores, por los actos por él realizados descritos en el cuerpo del presente Informe.

QUINTO.- Declare cómplice a D. Anselmo, y le condene al pago a la masa activa de Rumanova, SA, de la cantidad de tres millones cuatrocientos cincuenta y dos euros con cincuenta y tres céntimos (3.000.452,53 euros), importe del principal de los pagarés emitidos por Rumanova, SA con el aval de Grupo Dhul, SL y Clesa, SL.

SEXTO.- Se condene a los afectados por la calificación a la pérdida de los derechos que, en su caso, tenga reconocidos como acreedor concursal o de la masa.

SEGUNDO.-Informe del fiscal.

De tal propuesta de calificación se confirió traslado al Ministerio Fiscal, el cual emitió informe en el sentido de considerar culpable el presente concurso, adhiriéndose a las afirmaciones de la Administración Concursal.

TERCERO.- Personación de las personas afectadas y oposición de la concursada.

Alvaro y Anselmo, emplazados en legal forma, contestaron en tiempo y forma, por escrito de 31/07/2018. La vista fue celebrada el 18/06/2019

A los efectos previstos en el artículo 211.2 LEC, en relación con lo dispuesto en los artículos 434.1 y 447.1 LEC, se hace constar que dado el número de asuntos tramitados en el Juzgado y de señalamientos mercantiles pendientes de sentencia, no se ha podido dictar la presente dentro del plazo legalmente establecido.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto de la sección de calificación. Normativa aplicable.

Hemos de comenzar fijando el marco legal que ha de ser aplicado al caso objeto de autos, conforme a la Disposición Transitoria Primera, 5. de la Ley 9/15, de 25 de mayo, de Medidas urgentes en materia concursal, según la cual lo dispuesto en los números 1, 2 y 4 del apartado tres del artículo único será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se haya formado la sección sexta. Así las cosas, dado que la formación de la presente sección de calificación es anterior a la fecha de entrada en vigor de la referida ley de reforma, es de aplicación el régimen legal anterior a la misma.

Pues bien, la fase de calificación es un expediente de valoración de la conducta del deudor en relación con la génesis o agravamiento de su insolvencia. En efecto, en la fase final del proceso concursal se procede a la calificación del concurso con el objeto de determinar si la situación de insolvencia es fortuita, es decir, generada por causas ajenas a la voluntad y actuar del deudor, o bien dicha insolvencia aparece como resultado de acciones imputables a la persona del concursado o de sus administradores sociales, en caso de tratarse de una persona jurídica, con el fin de atribuirles responsabilidad por ello, tanto patrimonial -imponiéndoles la cobertura de todo o parte de los créditos que no puedan satisfacerse en el concurso-, como personal -con inhabilitación para administrar bienes ajenos-. Con ello se llegará a la calificación de concurso culpable, cuando la insolvencia haya sido generada o agravada por dolo o culpa grave del deudor o de sus administradores, según el juego de presunciones, derivadas de ciertas irregularidades en la gestión patrimonial del deudor, previstas en los artículos 164 y 165 LC.

Respecto a la estructura normativa del juicio de calificación concursal anterior la reforma de mayo de 2015, ha de partirse del artículo 164.1 LC, que como tipo general, dispone que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.

Es decir, se requieren tres elementos para apreciar como culpable un concurso:

1º.- Un hecho objetivo: una situación de insolvencia judicialmente declarada, como se da en todos los casos necesariamente.

2º.- Un título de imputación subjetiva: dolo o culpa grave.

3º.- La relación causal entre la generación o la agravación de la insolvencia y la conducta dolosa o gravemente culposa.

Junto a la cláusula general del artículo 164.2 LC, se tipifican una serie de supuestos en los artículos 164.2 y 165 LC, como comportamientos legalmente especificados que comportan per se,bien la causación de la insolvencia, bien la culpabilidad en tal causación, una vez probada ésta. La relación entre los artículos 164.2 y 165 con el 164.1 LC viene descrita en la STS de 10/04/2015, la cual dice que no es que los hechos base que contemplan los arts, 164.2 y 165 LC constituyan un 'numerus clausus' de conductas a las que pueda atribuirse unos criterios de imputabilidad de la insolvencia culpable, sino que el art. 164.1 LC , como cláusula general, como norma sustantiva, tipifica el concurso culpable, por lo que, cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos, pero en los que concurran los factores de dolo o culpa grave y hayan generado o agravado la insolvencia de acuerdo con un nexo de causalidad, es merecedora de calificarse de culpable, a los efectos de calificación del concurso.

Los supuestos previstos en los artículos 164.2 y 165 LC tienen distinta naturaleza y alcance:

- los previstos en los 6 ordinales del artículo 164 LC son catalogados por la doctrina como presunciones iuris et iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley (en todo caso, el concurso se calificará como culpable...) se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. Así, SAP de Barcelona, Sección 15ª de fecha 19 de marzo de 2007, el art 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave.

- En cambio, en el artículo 165 LC se tipifican otros 3 comportamientos que implican sólo la presencia de uno de los elementos de la calificación culpable del concurso, el dolo o culpa, no los demás elementos. La doctrina califica tales supuestos como presunciones iuris tantum, admitiendo por tanto prueba para desvirtuarlo, y recuerda que únicamente se refieren al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo de la calificación, pero no se presumen el resto de los requisitos antes enumerados, que deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración, como son la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo. Aquí el precepto ya no dice el concurso se calificará como culpable, sino que ' se presume la existencia de dolo o culpa grave...' por lo que no abarca todos y cada uno de los elementos antes dichos necesarios para la calificación de culpabilidad.

Con carácter general, dice la AC en su informe que RUMANOVA, S.A. ha formado parte del conglomerado de empresas conocido como 'Nueva Rumasa', hasta el 8 de septiembre de 2011. 'Nueva Rumasa' es un conglomerado de sociedades nacionales y extranjeras (algunas de ellas domiciliadas en paraísos fiscales) pertenecientes a la familia Anselmo Alvaro

Dicha pertenencia se manifiesta, aparte de por la propiedad de las acciones por parte de miembros de la familia Alvaro Anselmo, por la emisión de pagarés corporativos, única actividad desarrollada por la concursada (...).

Del mencionado conglomerado, es necesario resaltar a la sociedad BARDAJERA, S.L., que actuaba como 'caja única' del mismo y, en consecuencia, fue la receptora de los fondos captados por RUMANOVA, S.A.

Por lo que viene al caso que nos ocupa, BARDAJERA, SL era la 'caja única' (o, mejor, la caja única conocida) de las sociedades de conglomerado denominado Nueva Rumasa que estaban domiciliadas en España. Así lo constata la Administración concursal de la propia BARDAJERA, SL, igualmente en concurso de acreedores, en el Informe emitido el 31 de julio de 2012

Asimismo se acredita por la composición de las Masas Activa (228.096.743,92 euros), y Pasiva (232.953.404,96 euros), integradas casi únicamente por derechos de cobro o créditos con otras sociedades de Nueva Rumasa.

Del mismo modo, la defensa de Alvaro y Alvaro es genérica, limitándose a negar, sin más los hechos, y la intervención den los mismos de los afectados por la calificación. En este sentido, se dice que 'Rumanova, S.A.', a los ojos de cuantas personas contrataron con ella, era una Sociedad del denominado grupo 'Nueva Rumasa', propiedad de Gervasio.

La pública y notoria pertenencia de 'Rumanova, S.A.' a Gervasio, al igual que muchas otras Sociedades, se tradujo, con esas mismas publicidad y notoriedad, por decisión de aquél, en unas estrechas relaciones financieras entre las Empresas de su propiedad.

'Rumanova, S.A.' celebró, en ese marco, un contrato de gestión de tesorería con 'Bardajera, S.L.' bajo cuyo amparo, aquélla, transfirió a ésta el dinero obtenido mediante la emisión de pagarés corporativos, generando a su favor los correspondientes créditos.

SEGUNDO.- Hechos subsumidos en la presunción del artículo 164.2 , 4º LC .

1.- Tipo aplicado.

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 164.2, 4º LC, conforme al cual en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...) cuando el deudor se hubiera alzado con todo o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores, o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación'.

El alzamiento de bienes se individualiza por la pura conducta de facto del deudor destinada a la ocultación de su patrimonio, con elusión de sus responsabilidades patrimoniales, mediante la directa y material desaparición, ocultación o destrucción de sus bienes o derechos. Se trata, pues, de un comportamiento meramente material, a diferencia de la actuación sancionada en el artículo 164.2.5º LC, donde tal finalidad defraudatoria de los derechos ajenos se logra mediante la realización de actos o negocios jurídicos de cobertura, pero no de modo burdo por meros hechos de ocultación del patrimonio, propio del tipo de alzamiento.

Tal y como establece la SAP Mallorca de 26/03/2013 el alzamiento comprende todo acto de disposición patrimonial de bienes o derechos, presentes o futuros que no tenga una causa económico-jurídica existente, legítima y debidamente justificada. Es decir, en el caso de estar ante un acto debido, sin perjuicio de su posible rescindibilidad, supone la exclusión del supuesto que nos ocupa. Si no existe una causa, es decir, en caso de apreciarse la cualidad de 'ficticio' del acto de disposición patrimonial, estaremos ante un supuesto del artículo 164.2, 5º LC (en este sentido, la STS 27/03/2014).

En todo caso, se exige un elemento subjetivo, como es actuar el deudor en perjuicio de sus acreedores, es decir, un propósito defraudatorio de acreedores preexistentes al acto de disposición do de próxima generación (SAP BCN, secc. 15, de 13/03/2009).

2.- Hechos imputados.

La AC imputa a los administradores distintas actuaciones como son:

Como ya pusimos de manifiesto en el Informe de 21 de mayo de 2012, la única actividad de RUMANOVA, S.A. en los tres últimos años anteriores a la declaración de concurso de acreedores, ha sido la emisión de pagarés realizada en los meses de enero y febrero de 2011 con el objetivo según la propia concursada de 'captar fondos para financiar diversas inversiones de Sociedades relacionadas con nueva Rumasa'.

Como se verá a continuación, de esta forma RUMANOVA, S.A. captó fondos por importe de 2.654.000,00 euros y emitió pagarés que renovaban otros, anteriormente emitidos por otras sociedades del grupo Nueva Rumasa.

Los fondos obtenidos que fueron ingresados en las cuentas corrientes titularidad de RUMANOVA, S.A. (Banco de Valencia y Caixa Catalunya) fueron sistemáticamente transferidos a la sociedad BARDAJERA, S.A. Del total del importe ingresado en cuentas corrientes de RUMANOVA, S.A., 2.554.000,00 euros, se transfirieron a BARDAJERA, S.A. 2.550.266,79 euros.

En definitiva, actos de ocultación realizados en perjuicio de los acreedores, cuyas posibilidades de cobrar sus créditos, en la actualidad, son inexistentes, al encontrase las deudoras en situación concursal, e igualmente sin posibilidad de atender sus créditos.

3.- Conclusión.

Efectivamente, los hechos imputados a RUMANOVA, S.A., probados a partir de la documental obrante en autos y no negados de contrario, constituyen un alzamiento u ocultación de bienes de la mercantil, no justificada, ni por la existencia de un presunto contrato de gestión de tesorería con BARDAJERA, S.L. (cuya existencia no se ha probado) u otro similar que le dé cobertura, ni con alegaciones (ni mucho menos prueba acreditativa) de la existencia de ventajas compensatorias que pudieran justificar la salida de activo de la mercantil en favor de terceras sociedades del grupo por alguna contraprestación equivalente.

De este modo, podemos considerar que por parte de RUMANOVA, S.A. hubo las siguientes salidas de dinero obtenido con la emisión de pagarés, siendo en total la cantidad de 2.946.719,32 euros:

- 2.550.266,79 euros a BARDAJERA, S.A.

- 83.333,33 euros a INVERSIONES RUIZ-MATEOS, S.A.

- 313.119,20 euros a JOSÉ MARÍA RUIZ-MATEOS, S.A.

Es por ello que debemos estimar la pretensión de la AC y declarar por este motivo culpable el concurso de RUMANOVA, S.A.

TERCERO.- Hechos subsumidos en la presunción del art. 164.2.5º LC .

1.- Tipo aplicado.

Se sanciona como una de las presunciones iuris et iurede culpabilidad concursal la disposición patrimonial en fraude de acreedores, al reseñar el artículo 164.2.5º LC que 'el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...) cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos'.

Tal presunción aparece configurada por la realización, durante los dos años antes a la fecha de declaración de concurso, de actos jurídicos que tengan una doble finalidad: la finalidad objetiva de vaciar o aminorar el patrimonio del deudor y el elemento subjetivo del fraude de acreedores, en modo análogo al principio tradicional recogido en los artículos 1.111 y 1.291 CC.

Es decir, constituyen este tipo actos jurídicos que disminuyen o anulan objetivamente el valor del patrimonio del deudor, perfeccionados y ejecutados como meras maniobras maliciosas conscientemente dirigidas a lograr hacer imposible la acción de cobro de los acreedores, artículo 1.911 CC, contra el patrimonio de su deudor.

La diferencia esencial entre esta conducta y la tipicidad propia del alzamiento de bienes, prevista en el artículos 164.5.4º LC, estriba en que este último se integra por la directa, inmediata y burda desaparición, ocultación o destrucción de hecho de los bienes del deudor, como actuación de mero facto. Sin embargo, el supuesto del artículo 164.2.5º LC, se constituye por la realización de actos jurídicos aptos legalmente, en abstracto, para otorgar una justa causa del artículo 1.274 CC a la salida del patrimonio del deudor de bienes o derechos, pero que en el caso concreto encubren una finalidad contraria a Derecho como es la disminución patrimonial dolosa en busca de su irresponsabilidad patrimonial frente a terceros.

Debe finalmente reseñarse, para perfilar el alcance de la antijuridicidad de este tipo de culpabilidad concursal, que no es preciso ni condicionante para su apreciación en sede de calificación concursal haber ejercitado antes acciones de reintegración concursal del artículo 71 y ss. LC, contra los actos que se presupongan constituyen la perpetración de esta presunción.

2.- Hechos imputados.

Los mismos que en el caso anterior

3.- Valoración jurídica.

De acuerdo con lo expuesto más arriba, la apreciación de la presunción invocada por la AC exige que la salida de bienes del patrimonio del deudor haya sido con fraude. Tal requisito puede ser reconducido al fraude de acreedores, esto es, actuación que realiza el deudor para colocar parte de su patrimonio al amparo de las reclamaciones de los acreedores, con conocimiento de la defraudación de las expectativas de cobro de estos.

En el presente caso no se ha probado la existencia de un contrato o negocio jurídico que dé cobertura a la salida de capital de la concursada, por lo que se ha considerado que se deben subsumir la salidas de dinero en el tipo de alzamiento de bienes y no de salida fraudulenta de bienes y derechos.

Por tal razón, no puede estimarse acreditada cumplidamente la existencia del fraude, en los términos del art. 164.2.5º LC, en el acto objeto de imputación, por lo que no queda colmada la presunción.

CUARTO.- Hechos subsumidos en la presunción del art. 165.1.

1.- Tipo aplicado.

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 165.1 LC conforme a la cual cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

Ha de tenerse presente que aparecido el fenómeno de la insolvencia definido en el artículo 2.2 LC como imposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles, el deudor viene obligado forzosamente a solicitar la declaración de concurso dentro del plazo de 2 meses siguientes al momento en que conoció o debiera haber conocido su estado de insolvencia ( artículo 5.1 LC). El incumplimiento de tal deber de solicitar el concurso determina que pueda presumirse, salvo prueba en contrario, el dolo o culpa grave del concurso posteriormente declarado.

Puede ofrecer serias dificultades de prueba la acreditación de cuál fue el momento en que el deudor conoció su estado de insolvencia, para computar a partir de él tal plazo de 2 meses. Ante ello, el artículo 5.2 LC dispone que salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente, referido a los hechos reveladores de la insolvencia que permiten la solicitud de concurso necesario por terceros legitimados.

En todo caso, en general para los supuestos del artículo 165 LC y en particular para el objeto de autos, la pretensión de culpabilidad basada en las resoluciones de este precepto requiere que se afirme y, en su caso, se acredite que, primero, el incumplimiento procede de una conducta del concursado o su representante legal y, segundo, que ha contribuido al nacimiento de la insolvencia o a su agravación.

2.- Hechos imputados.

En el presente procedimiento, se puede presumir que se ha producido retraso en la solicitud de declaración de concurso de acreedores, puesto que tras 'la emisión' de los pagarés en los meses de enero y febrero de 2011, los fondos recaudados fueron transmitidos a la sociedad Bardajera, dependiendo desde dicho momento, la capacidad de devolución de las deudas asumidas, de la solvencia de la beneficiaria (Bardajera) o de las avalistas (Clesa y Grupo Dhul).

Como hemos visto anteriormente, la insolvencia de las tres sociedades debió ser conocida por el Administrador único (D. Alvaro) de Rumanova, al menos desde marzo de 2011, momento en que todas ellas ya habían manifestado su incapacidad para cumplir con sus obligaciones. Sin embargo, D. Alvaro incumpliendo su deber, no solicitó la declaración de concurso, que no fue realizada hasta febrero de 2012, una vez producido el cambio de Administrador único.

3.- Conclusión.

Tal y como resulta de la narración, no contradicha por los afectados, es evidente que se produjo un retraso sustancial en la solicitud de concurso, por más de un año. Ahora bien, teniendo en cuenta el tipo aplicado, se requiere una justificación adicional sobre la culpabilidad y la agravación de la situación de insolvencia por dicho retraso en un año. Cosa de la que adolece el informe. Es por ello que debemos desestimar la pretensión de la AC sobre este punto.

QUINTO.- Hechos subsumidos en la presunción del artículo 164.1.

1.- Tipo aplicado.

El artículo 161.1 LC, dice que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso

Pues bien, ello implica establecer los siguientes requisitos para la declaración de concurso:

I.- Comportamiento activo u omisivo del deudor o sus representantes legales, o administradores y liquidadores, de hecho o de derecho, o apoderados generales en caso de deudor persona jurídica.

II.- Generación o agravación del estado de insolvencia.

III.- Imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, quedando excluida la culpa leve.

IV.- Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

2.- Hechos imputados.

Requisitos todos ellos que se dan en el caso que nos ocupa. Como hemos visto anteriormente, Rumanova se mantiene en estado latente hasta el año 2011. En ese momento cambia el Administrador único, que pasa a ser D. Alvaro quien, en menos de un mes realiza la 'emisión' de pagarés, por la que capta nuevos fondos por importe de 2,65 millones de euros (2,55 ingresados en cuentas de Rumanova, y 0,1 de otras sociedades), y renueva, y asume, deuda previa de otras sociedades por importe adicional de 0,35 millones de euros.

Los fondos ingresados en cuentas de Rumanova, son sistemáticamente traspasados a la 'Caja única' del conglomerado Nueva Rumasa, la sociedad Bardajera, SL. Todo lo anterior, actos realizados por el Administrador único, y único autorizado en las cuentas corrientes abiertas en Banco Valencia y Caixa Catalunya, titularidad de Rumanova.

El dolo, la malicia, la intención fraudulenta se percibe desde el primer momento. Las 'emisiones', con el objetivo anifestado por la concursada 'de captar fondos para financiar diversas inversiones de Sociedades relacionada con Nueva Rumasa', por parte de una sociedad sin patrimonio y avaladas por dos de las principales sociedades de dicho conglomerado: Grupo Dhul, SL y Clesa, SL.

De esta forma, entre el 21 de enero y el 15 de febrero de 2011, la sociedad captó 2,65 millones de euros, con la garantía de Grupo Dhul, SL y Clesa, SL, sociedades ampliamente conocidas por su penetración en el mercado, pero que, sin embargo, no atravesaban por su mejor momento. De hecho, el mismo día que Rumanova captaba fondos con la garantía de Clesa, SL, ésta presentaba escrito ante los Juzgados de lo Mercantil de Madrid manifestando una 'situación temporal de iliquidez'.

Es decir, las sociedades que avalaban las 'emisiones' atravesaban por dificultades de tesorería, sino se encontraban en insolvencia, cuando menos, inminente.

A mayor abundamiento, la sociedad beneficiaria de los fondos, la 'caja única', Bardajera presentó escrito al amparo del artículo 5.3 LC , vigente en aquel momento, en fecha 17 de febrero de 201110, sólo dos días después de que D. Alvaro traspasase a dicha sociedad los últimos fondos captados en 'las emisiones', sociedad en estado de insolvencia, de la que no podía esperar que atendiese sus obligaciones.

El resultado ya se conoce, mediante Auto de 30 de marzo de 2012, el Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid , declaró en concurso necesario de acreedores a Bardajera, SL. En el informe emitido por la Administración concursal se recoge el crédito a favor de Rumanova por importe de 2.550.266,79 euros, con la calificación de 'Subordinado', importe coincidente con las salidas de fondos mostradas en cuadros anteriores de este Informe. Manifiesta en su Informe, el Administrador concursal de Bardajera, 'que la única alternativa de solución del presente procedimiento concursal es la liquidación de la compañía'. Asimismo, la renovación de pagarés previamente emitidos por Inversiones Ruiz Mateos,

SA y José María Ruiz Mateos, SA (por importe conjunto de 0,35 millones de euros), asumiendo su deuda sin beneficio ninguno, es buena prueba de que el Administrador único ha actuado con grave negligencia.

Por todo lo anterior, podemos afirmar, que el comportamiento activo de D. Alvaro, captando fondos de personas físicas (que no sólo no iba a poder devolver - dolo eventual-, sino que podemos afirmar sin equivocarnos, que no tenía ni la intención de ello - dolo directo-), y asumiendo deuda de forma gratuita, con la garantía de sociedades en estado de insolvencia, cuando menos inminente, y destinando los fondos a otra sociedad en el mismo estado, generó la insolvencia de Rumanova y la imposibilidad de cumplir sus obligaciones.

3.- Conclusión.

En el este caso, pese a que de la documental arriba referida se infiere la realidad de los hechos imputados. Y como justifica la AC, dada la proximidad de las fechas e, incluso, su solapamiento, se puede concluir, sin género de dudas, que la salida del activo (todo el activo) de RUMANOVA, S.A. de 2.946.719,32 euros obtenidos por la emisión de deuda a sabiendas, por ser del mismo grupo y por estar, en ese momento, en situación de insolvencia, que las sociedades del grupo beneficiarias no iban a devolver el dinero, implica colocar de manera maliciosa a la mercantil administrada en una situación de insolvencia inmediata. Queda probado, así la salida de capital, la generación de la insolvencia partir de la misma, el nexo causal y la culpa concurrente en el actuar del administrador social.

Es por ello que debemos estimar la demanda en este punto.

SEXTO.- Determinación de las personas afectadas por la calificación.

1.- Propuesta.

En el Informe de calificación de la AC se indica que debe ser considerada persona afectada por la calificación, Alvaro quien ostentaba el cargo de administrador de RUMANOVA, S.A. al momento de ocurrir los hechos, y a Anselmo.

Por lo que se refiere a la complicidad de Anselmo, entiende la AC que la declaración de complicidad debe solicitarse de D. Anselmo, por la cooperación necesaria al prestar aval, en nombre de Grupo Dhul, SL y Clesa, SL, en 'la emisión' de pagarés. De esta forma estampa su firma, como representante de ambos avalistas, en todos los pagarés emitidos por Rumanova. Como se ha indicado anteriormente, Rumanova era una sociedad, en estado latente, sin actividad ni patrimonio que respaldase 'la emisión'. Por ello, era necesario 'enganchar' a los 'inversores' con la garantía de dos sociedades tan notorias como Grupo Dhul, SL y Clesa, SL, de las que él era Administrador único.

2.- Valoración jurídica.

Al proceder la calificación del concurso de RUMANOVA, S.A. como culpable, por concurrencia de las presunciones legales, deben determinarse las personas afectadas por la calificación, aquellas para las que la proclamación de concurso culpable despliega efectos jurídicos gravosos y directos sin ser la propia persona del deudor concursado. Se trata pues de sujetos que por la posición que ocupan respecto al deudor concursado quedan inmediatamente vinculados es aspectos personales y patrimoniales a la calificación del concurso como culpable.

En tal sentido, dispone el artículo 172.2.1º LC que en caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, así como los socios que se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, en función de su grado de contribución a la formación de la mayoría necesaria para el rechazo el acuerdo, lo que determina el círculo de personas que pudieran estar afectadas por la calificación.

Pues bien, no es un hecho controvertido que Alvaro deba ostentar dicha condición, como administrador de derecho de RUMANOVA, S.A. Por parte de su defensa se ha manifestado que no tenía poder de decisión alguno, ya que derivado de la pertenencia de la mercantil administrada al grupo Nueva Rumasa, la decisión recaía en su padre. Ahora bien, sin perjuicio de ser esto una mera manifestación de parte sin sustento probatorio alguno, aunque la decisión correspondiera al grupo, ello no exime de la responsabilidad del administrador para con la sociedad administrada y, en último extremo, para con sus acreedores.

Por lo que se refiere a la intervención de Anselmo como cómplice, dicha figura se hace evidente a partir de los avales de las sociedades administradas por éste, sirviendo de publicidad eficiente para captar fondos de terneros inversores y, a la postre, desviar los mismos a terceras empresas del grupo.

SÉPTIMO.- Efectos patrimoniales del art. 172.2.3º LC .

1.- Tipo aplicado.

Dispone el artículo 172.2.3º LC que la declaración de persona afectada o cómplice en la calificación de concurso culpable conllevará, como efecto inmediato y automático aparejado a tal declaración, la pérdida de cualquier derecho que tuvieren como acreedores concursales o como acreedores de la masa.

Junto a tal efecto automático, el propio artículo 172.2.3º LC añade dos consecuencias cuya aplicación, a diferencia de la anterior, no es inmediata, sino que debe justificarse, además de en la declaración de persona afectada o cómplice, en otras circunstancias objetivas de hecho, según el efecto que se pretenda.

Se trata, en primer lugar, de un efecto restitutoriocomo es la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, donde el calificativo de 'indebido' revela que ha de exigirse esa condición de la transmisión del bien o derecho para que prospere la solicitud.

En segundo término, un efectoreparatorio, es decir, la condena a indemnizar daños y perjuicios causados, para lo que se seguirá la prueba de la realidad y alcance del daño y el nexo causal entre su comportamiento efectivo y la generación de ese daño, en un juicio análogo al que se efectúa en el ámbito de la responsabilidad extracontractual del artículo 1.902 CC.

Además, respecto de tales consecuencias, han de hacerse las siguientes consideraciones jurídicas, para delimitar su alcance:

(i).- la condena de devolución deberá asentarse en los concretos actos que integren la calificación concursal de culpable, no en otros, esto es, se impone que la obtención indebida de los bienes o derechos a devolver se haya ejecutado precisamente en los hechos que motivan la culpabilidad concursal;

(ii).- la indemnización de los daños y perjuicios de refiere específica y concretamente a los generados al patrimonio del deudor o de la masa activa por aquellos actos de obtención indebida de bienes y derechos, en los que se basa la anterior condena a devolver, no en otra clase de actos que no conlleven tal obtención indebida de bienes o derechos, cuya respuesta indemnizatoria habrá de sustentarse en el artículo 172 bis LC. Son pues, dos consecuencias conexas de unos únicos hechos, que implican aquella obtención indebida de bienes o derechos.

2.- Petición.

Por la AC, en su informe de calificación, se solicita, de manera subsidiaria, la condena de Alvaro, Anselmo en relación con dicho precepto, por la cuantía de 3.000.452,53 euros.

3.- Conclusión.

Debemos acceder parcialmente, a dicha petición, pues como se ha expuesto más arriba, las cantidades que se considera probado que fueron captadas de terceros inversores y salieron con destino a terceras sociedades del grupo asciende a la cantidad de 2.946.719,32 euros. A dicha cantidad se ha de condenar a Alvaro, Anselmo por los daños y perjuicios ocasionados.

OCTAVO.- Efectos patrimoniales para la persona afectada, del artículo 172 bis LC .

1.- Tipo aplicado.

El artículo 172 bis.1 LC establece que cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura total o parcial del déficit (...).

Los presupuestos exigidos legalmente para valorar la procedencia subjetiva y cuantitativa de la condena a la cobertura del déficit son, en el entender de la STS de 28 de febrero de 2013:

1. Que se trate del concurso de una persona jurídica.

2. Que la sección se haya abierto como consecuencia de la apertura de la liquidación.

3. Que el concurso merece la calificación de culpable, según lo razonado anteriormente, y

4. la masa activa es insuficiente para satisfacer íntegramente los créditos de los acreedores concursales, tal cual consta en el Informe de la Administración concursal, artículo 74 LC.

2.- Valoración.

En el presente caso concurren todos y cada uno de los requisitos legales de condena para condena a la cobertura del déficit concursal.

Ello no obstante, para fijar las consecuencias de la aplicación de la denominada responsabilidad concursal de persona afectada por deudas de la concursada, se requiere determinar la naturaleza jurídica de esta responsabilidad.

En tal sentido, existe una discrepancia en la doctrina entre un sector que defiende su carácter indemnizatorio o resarcitorio, análogo al derivado del reproche del artículo 1.902 CC, frente a aquel otro sector que sostiene su naturaleza sancionatoria civil, semejante a la responsabilidad del artículo 367.1 TRLSC, polémica doctrinal que pone de manifiesto la compleja interpretación del precepto.

Pese a ello, el último inciso del párrafo. 1 del artículo 172 bis LC, tras la modificación de RDLey 4/14, de 7 de marzo, dispone que la condena a la cobertura del déficit se hará (...) en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'. Es decir, que de modo expreso se exige, por imperativo legal, un segundo enjuiciamiento causal de las conductas que pueden integrar las presunciones de culpabilidad de los artículos 164.2 y 165 LC, o de la cláusula general del artículo 164.1 LC, tras haber examinado primero su efecto bajo la presunción, para posteriormente razonar, con criterios de causa-efecto, la generación o agravación de la insolvencia.

La sentencia del Pleno de la Sala I del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 resume la doctrina de la misma sobre la interpretación del artículo 172.3 (172 bis a partir de la ley 38/11), conforme a la que para condenar al administrador o liquidador social a cubrir, en todo o en parte, el déficit concursal, no es suficiente que el concurso haya sido declarado culpable y que los bienes hayan sido insuficientes para cubrir las deudas de la sociedad concursada, dado que no se trata de un régimen automático de responsabilidad, sino que es precisa una justificación añadida. Así, señala que 'las sentencias 501/2012, de 16 de julio, 669/2012, de 14 de noviembre, y 74/2013, de 28 de febrero, afirmaron que la responsabilidad prevista en el artículo 172.3 LC es un supuesto de responsabilidad por deuda ajena, naturaleza que no queda oscurecida por la amplia discrecionalidad concedida al juez tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo'. Dicha interpretación tiene efectos hasta la modificación del artículo 172 bis por el Real Decreto ley 4/2014, de 7 de marzo, convalidado por la ley 17/2014, de 30 de septiembre, que añadió que la condena a la cobertura del déficit se hará 'en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'. La sentencia, respecto de dicha disposición, por una parte rechaza su aplicación retroactiva, y por otra considera que modifica el régimen de responsabilidad anterior sustituyéndolo por otro de naturaleza resarcitoria. La cuestión no es pacífica como evidencia el voto particular formulado a la sentencia sobre el referido extremo.

Por otro lado, lo anterior debe complementarse con la facultad de graduar la responsabilidad en la sentencia, acordándola por la totalidad o por parte del déficit concursal, en atención a factores tales como la gravedad de la conducta determinante del carácter culpable del concurso, o el grado de participación de cada administrador o liquidador en la misma, facultad moderadora dirigida a impedir las consecuencias excesivamente severas que supondría un rígido automatismo en la imposición de la responsabilidad por el total del déficit concursal a todos los administradores o liquidadores ( SAP de Madrid, secc. 28, de 14 de julio de 2014).

De acuerdo con ello, podemos considerar que, en el caso que nos ocupa, estaríamos, como se ha visto más arriba, además de en un supuesto de indemnización de daños y perjuicios, en un supuesto de cobertura del déficit, dado que la conducta imputada a los afectados por la calificación el motivo o causa única de existencia de la insolvencia de RUMANOVA, S.A. la entrada y salida simultánea de cantidades de dinero, como única actividad de la mercantil en un periodo corto de tiempo se puede subsumir en el supuesto de hecho recogido por la norma de condena a la cobertura de dicho déficit concursal.

NOVENO.- Efectos personales para la persona afectada.

Conforme a lo expuesto en la presente resolución, al ser determinada la persona afectada por la calificación, , resulta de tal condición subjetiva, como efecto necesario y ex lege, la inhabilitación para administrar bienes ajenos por un período de dos a quince años, así como para representar o administrar a cualquier persona, artículo 172.2.2º LC, pero siempre limitado a los efectos patrimoniales, de acuerdo con el criterio sentado por las SAP Barcelona, sec. 15ª, de 27 de abril de 2007 y 21 de diciembre de 2007.

Para la individualización exacta de la duración de la inhabilitación, el artículo 172.2.2º LC dispone que se atenderá a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio causado por el sujeto sometido a esta sanción. Teniendo en cuenta la causa por la que se declara el concurso culpable y, en consecuencia la gravedad de los hechos y el perjuicio causado, procede fijar el período de inhabilitación en el plazo de cinco años.

La AC entiende que el periodo de inhabilitación debe ser el máximo legal: los quince años (que se contarán desde la fecha de la firmeza de la sentencia de calificación): en primer lugar, por la gravedad de los hechos descritos; y, en segundo lugar, por la gravedad del perjuicio causado a los acreedores. Sobre la gravedad de esos hechos no es necesario insistir, los hechos hablan por sí mismos: lanzó una emisión de pagarés para captar los ahorros de personas físicas, desviando los fondos a una sociedad insolvente, y avalado por dos sociedades, asimismo insolventes. Es decir, conociendo, o debiendo conocer, que no había posibilidad de devolución de las cantidades, ni acaso intención de hacerlo.

Efectivamente, la gravedad de lo actuado deriva de la salida, prácticamente automática, de las cantidades percibidas a empresas del grupo que, en ese momento, estaban en situación de insolvencia, siendo evidente que no iban a devolver tales cantidades. El hecho de dejar vacío de patrimonio una sociedad inactiva, activada ex profesoy con el único objetivo de captar las inversiones y traspasarlas a terceras mercantiles, dejando sin posibilidad de reintegro a los inversores.

DÉCIMO.- Costas.

Dada la remisión que realiza el artículo 196.2 LC en materia de costas a la LEC, ha de acogerse plenamente el principio objetivo del vencimiento, entendiendo que debe responder de los gastos procesales repercutibles a una parte procesal aquella que haya vistos sus pedimentos completamente rechazados.

En este caso, en atención a la calificación del concurso como culpable pero dada la estimación parcial de las pretensiones deducidas, no procede hacer especial pronunciamiento en costas.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados

Fallo

Estimo la propuesta de calificación formulada por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal, debo efectuar los siguientes pronunciamientos:

1. Declaro culpable el concurso de acreedores de RUMANOVA, S.A.

2. Declaro como persona afectada por la calificación a Alvaro.

3. Declaro inhabilitado a Alvaro para administrar bienes ajenos por quince años, así como para representar a cualquier persona, física o jurídica, durante ese mismo periodo.

4. Condene a Alvaro a la cobertura total del déficit, entendiendo por tal las cantidades que los acreedores concursales de RUMANOVA, S.A. no perciban en la liquidación de la masa activa, cuya cuantía se determinará en periodo de ejecución de sentencia según el resultado de esa liquidación.

5. Condeno, en todo caso, a Alvaro al pago a la masa activa de RUMANOVA, S.A., de la cantidad de 2.946.719,32 euros, por los daños y perjuicios causados.

6. Declaro cómplice a Anselmo, y le condeno solidariamente al pago a la masa activa de RUMANOVA, S.A. de la cantidad de 2.946.719,32 euros.

7. Condeno a Alvaro, Anselmo a la pérdida de los derechos que, en su caso, tenga reconocidos como acreedor concursal o de la masa.

8. Con expresa condena en costas de la parte demandada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, con expresa prevención de que contra ella cabe interponer recurso de apelación en los veinte días siguientes a su notificación, que se interpondrá en tal plazo ante este mismo Juzgado.

Por ésta mi sentencia, así lo acuerdo, mando y firmo, Juan Carlos Picazo Menéndez, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.