Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Málaga, Sección 1, Rec 1022/2011 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga
SENTENCIA
En Málaga, a 31 de marzo de 2014.
Vistos por la Ilma. Sra. Dª. María Jesús del Pilar Márquez, Magistrada-Juez del Tribunal Superior
de Justicia de Andalucía, con adscripción territorial al Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga, los autos
de Incidente Concursal 1022/2011, seguidos a instancia de AIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCIONES
INMOBILIARIAS S.A. frente a CAI INMUEBLES S.A. y la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, se ha dictado
la siguiente Sentencia .

Antecedentes

Primero .- Por la representación de la parte actora, se ha formulado demanda incidental, sobre la base de los hechos y fundamentos de derecho desarrollados en el escrito de demanda, en la que se pide al Juzgado que, tras su legal tramitación, resuelva a su favor dictándose sentencia conforme al suplico de la demanda.

Segundo .- Admitida a trámite, se dio traslado de la misma a la parte demandada para que, en el término legal, compareciera en autos y contestara la demanda.

La Administración Concursal ha contestado en la forma legalmente prevista.

CAI INMUEBLES S.A. ha contestado a la demanda presentada en la forma legalmente prevista.

El apartado 4 del artículo 194 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal , establece que: «4. Contestada la demanda o transcurrido el plazo para ello, el proceso continuará conforme a los trámites del juicio verbal de la Ley de Enjuiciamiento Civil, salvo en lo relativo a la celebración de la vista.

El juez únicamente citará para la vista cuando las partes la hayan solicitado en sus escritos de demanda y contestación, y previa declaración de la pertinencia de los medios de prueba anunciados. En otro caso, procederá a dictar sentencia sin más trámite.» Se ha celebrado vista, con el resultado que obra en el acta.

Esta resolución se dicta cumpliendo el orden temporal en el que los incidentes concursales han quedado vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO: CUESTIONES PROCESALES PREVIAS ALEGADAS POR LA PARTE DEMANDADA.

FALTA DE COMPETENCIA DEL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE MÁLAGA. INADECUACIÓN DEL PROCEDIMIENTO. FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA. FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA. FALTA DE CAPACIDAD Y POSTULACIÓN PROCESAL.

FALTA DE COMPETENCIA DEL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE MÁLAGA.

Alega la demandada que este Juzgado carece de competencia para conocer de la acción ejercitada por la actora, que, de un lado, insta la declaración de la existencia de una administración de hecho, y de otro, la reintegración a la masa activa del concurso de AIFOS de la cantidad reclamada en el Suplico de su demanda.

La acción que se ejercita es la acción social que se regula en el artículo 238 de la Ley de Sociedades de Capital que tiende a proteger y reintegrar el patrimonio social dañado como consecuencia de los actos o acuerdos de los administradores; es una acción para la reintegración a la masa activa del concurso de AIFOS de una cantidad concreta en la que se cifra el daño causado por la administración de hecho presuntamente llevada a cabo por CAI INMUEBLES.

Identificadas las dos acciones ejercitadas por la actora, la falta de competencia de este juzgado debe ser íntegramente desestimada, tanto por la forma, ya que no se ha planteado en tiempo la declinatoria, como por el fondo.

A) FORMA La declinatoria está prevista en la Ley de Enjuiciamiento Civil, artículos 63 y siguientes , entre otros fines, como mecanismo para denunciar la falta de jurisdicción del tribunal ante el que se ha interpuesto la demanda, por corresponder el conocimiento de ésta a otros Juzgados o Tribunales; a continuación se ha de comprobar qué dicen las normas en esta materia, concretamente los artículos 50 , 52 , 53 , 54 , 57 y 65 de la LEC en relación todos ellos a la competencia territorial y declinatoria, y artículo 247 LEC , precepto que dispone como regla de actuación de los litigantes la buena fe, facultando a los tribunales a que rechacen las peticiones e incidentes que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal.

Artículo 63 de la LEC .

1. Mediante la declinatoria, el demandado y los que puedan ser parte legítima en el juicio promovido podrán denunciar la falta de jurisdicción del tribunal ante el que se ha interpuesto la demanda, por corresponder el conocimiento de ésta a tribunales extranjeros, a órganos de otro orden jurisdiccional, a árbitros o a mediadores.

También se propondrá declinatoria para denunciar la falta de competencia de todo tipo. Si la declinatoria se fundare en la falta de competencia territorial, habrá de indicar el tribunal al que, por considerarse territorialmente competente, habrían de remitirse las actuaciones.

2. La declinatoria se propondrá ante el mismo tribunal que esté conociendo del pleito y al que se considere carente de jurisdicción o de competencia. No obstante, la declinatoria podrá presentarse también ante el tribunal del domicilio del demandado, que la hará llegar por el medio de comunicación más rápido posible al tribunal ante el que se hubiera presentado la demanda, sin perjuicio de remitírsela por oficio al día siguiente de su presentación.

Artículo 64 LEC . Momento procesal de proposición de la declinatoria y efectos.

1. La declinatoria se habrá de proponer dentro de los diez primeros días del plazo para contestar a la demanda , o en los cinco primeros días posteriores a la citación para vista, y surtirá el efecto de suspender, hasta que sea resuelta, el plazo para contestar, o el cómputo para el día de la vista, y el curso del procedimiento principal, suspensión que acordará el Secretario judicial.

2. La suspensión del procedimiento principal producida por la alegación previa de declinatoria no obstará a que el tribunal ante el que penda el asunto pueda practicar, a instancia de parte legítima, cualesquiera actuaciones de aseguramiento de prueba, así como las medidas cautelares de cuya dilación pudieran seguirse perjuicios irreparables para el actor, salvo que el demandado prestase caución bastante para responder de los daños y perjuicios que derivaran de la tramitación de una declinatoria desprovista de fundamento.

Pues bien, sobre la base de estos preceptos, si la demandada consideraba que este juzgado carecía de competencia objetiva o de jurisdicción debería haber planteado la correspondiente declinatoria dentro de los diez primeros días del plazo para contestar a la demanda. No se hizo y sólo por este motivo la excepción procesal planteada debe ser desestimada.

A mayores, y en relación al fondo, aun cuando hubiere sido planteada, la conclusión se mantiene incólume, ya que la competencia es plena.

B) FONDO Establece el art 86 Ter de la LOPJ que: 1. Los juzgados de lo mercantil conocerán de cuantas cuestiones se susciten en materia concursal, en los términos previstos en su Ley reguladora. En todo caso, la jurisdicción del juez del concurso será exclusiva y excluyente en las siguientes materias: 1.º Las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado con excepción de las que se ejerciten en los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores a las que se refiere el título I del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Con el mismo alcance conocerá de la acción a que se refiere el artículo 17.1 de la Ley Concursal . 2.º Las acciones sociales que tengan por objeto la extinción, modificación o suspensión colectivas de los contratos de trabajo en los que sea empleador el concursado, así como la suspensión o extinción de contratos de alta dirección, sin perjuicio de que cuando estas medidas supongan modificar las condiciones establecidas en convenio colectivo aplicable a estos contratos se requerirá el acuerdo de los representantes de los trabajadores. En el enjuiciamiento de estas materias, y sin perjuicio de la aplicación de las normas específicas de la Ley Concursal, deberán tenerse en cuenta los principios inspiradores de la ordenación normativa estatutaria y del proceso laboral. 3.º Toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado. 4.º Toda medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado, excepto las que se adopten en los procesos civiles que quedan excluidos de su jurisdicción en el número 1.º y sin perjuicio de las medidas cautelares que puedan decretar los árbitros durante un procedimiento arbitral.

5.º Las que en el procedimiento concursal debe adoptar en relación con la asistencia jurídica gratuita.

6.º Las acciones tendentes a exigir responsabilidad civil a los administradores sociales, a los auditores o, en su caso, a los liquidadores, por los perjuicios causados al concursado durante el procedimiento.

Determina el art Artículo 8 de la LC que la jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente en las siguientes materias: 1.º Las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado con excepción de las que se ejerciten en los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores a las que se refiere el título I del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil. También conocerá de la acción a que se refiere el artículo 17.1 de esta Ley .

2.º Las acciones sociales que tengan por objeto la extinción, modificación o suspensión colectivas de los contratos de trabajo en los que sea empleador el concursado, así como la suspensión o extinción de contratos de alta dirección, sin perjuicio de que cuando estas medidas supongan modificar las condiciones establecidas en convenio colectivo aplicable a estos contratos se requerirá el acuerdo de los representantes de los trabajadores. En el enjuiciamiento de estas materias, y sin perjuicio de la aplicación de las normas específicas de esta ley, deberán tenerse en cuenta los principios inspiradores de la ordenación normativa estatutaria y del proceso laboral. Por suspensión colectiva se entienden las previstas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores , incluida la reducción temporal de la jornada ordinaria diaria de trabajo.

3.º Toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado. 4.º Toda medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado excepto las que se adopten en los procesos que quedan excluidos de su jurisdicción en el párrafo 1.º de este precepto y, en su caso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 52, las adoptadas por los árbitros en las actuaciones arbitrales, sin perjuicio de la competencia del juez para acordar la suspensión de las mismas, o solicitar su levantamiento, cuando considere que puedan suponer un perjuicio para la tramitación del concurso.

5.º Las que en el procedimiento concursal debe adoptar en relación con la asistencia jurídica gratuita y, en concreto, las que le atribuye la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, 6.º Las acciones de reclamación de deudas sociales interpuestas contra los socios subsidiariamente responsables de los créditos de la sociedad deudora, cualquiera que sea la fecha en que se hubiera contraído y las acciones para exigir a los socios de la sociedad deudora el desembolso de las aportaciones sociales diferidas o el cumplimiento de las prestaciones accesorias.

7.º Las acciones de responsabilidad contra los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, y contra los auditores por los daños y perjuicios causados, antes o después de la declaración judicial de concurso , a la persona jurídica concursada.

Art 9 LC .

Extensión de la jurisdicción 1. La jurisdicción del juez se extiende a todas las cuestiones prejudiciales civiles, con excepción de las excluidas en el artículo 8, las administrativas o las sociales directamente relacionadas con el concurso o cuya resolución sea necesaria para el buen desarrollo del procedimiento concursal.

2. La decisión sobre las cuestiones a las que se refiere el apartado anterior no surtirán efecto fuera del proceso concursal en que se produzca.

En el caso concreto y determinado planteado, la parte actora fundamenta su alegación de falta de competencia en que, por el tipo de acción ejercitada, este juzgado de lo mercantil no sería el competente; como ya se ha establecido, la acción que ejercita la actora es la acción social que se regula en el artículo 238 de la Ley de Sociedades de Capital . Es una acción para la reintegración a la masa activa del concurso de AIFOS de una cantidad en la que se cifra el daño causado por la presunta administración de hecho de CAI INMUEBLES. Estamos ante una acción social de responsabilidad contra los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, y contra los auditores por los daños y perjuicios causados, antes o después de la declaración judicial de concurso, por lo que, sobre la base de lo determinado en los arts 86. Ter de la LOPJ y 8.7 de la Ley Concursal es de competencia exclusiva y excluyente de los Juzgados de lo Mercantil , en este caso del nº 1, que es el que tramita y resuelve el concurso de AIFOS S.A.

INADECUACIÓN DEL PROCEDIMIENTO.

Esta excepción procesal está directamente relacionada con la anterior y debe analizarse sobre la base de la misma. Así, declarada la competencia de este juzgado para conocer de las acciones interpuestas en este incidente, en el seno del concurso de acreedores de AIFOS, la LC es clara al respecto y determina en su art 192 que: 1. Todas las cuestiones que se susciten durante el concurso y no tengan señalada en esta ley otra tramitación se ventilarán por el cauce del incidente concursal.

2. Los incidentes concursales no suspenderán el procedimiento de concurso, sin perjuicio de que el juez, de oficio o a instancia de parte, acuerde la suspensión de aquellas actuaciones que estime puedan verse afectadas por la resolución que se dicte.

Precisamente por esta disposición legal, el procedimiento adecuado es el incidente concursal, ya que es el destinado a la resolución de toda cuestión, incidencia o discrepancia que surja durante el concurso y no tenga señalada en la ley otra tramitación distinta. Posee sustantividad propia, por cuanto que a través de sus cauces han de tramitarse no sólo las cuestiones que guarden con el concurso una relación inmediata, sino también los juicios declarativos de los que deba conocer el Juez del concurso, como es el caso.

La LC define su ámbito de forma negativa, excluyendo su aplicación a los siguientes supuestos, para los que ha previsto un procedimiento específico, tal como sucede con: 1- La denuncia o incumplimiento de presupuestos procesales relativos a la jurisdicción y competencia (declinatoria).

2- Oposición del deudor a la solicitud de concurso necesario (se ventilará por los trámites del arts 19 y 20 LC ) 3- Acciones de responsabilidad contra los administradores (procederá a través del juicio declarativo correspondiente) 4- Determinación de alimentos al deudor persona física con cargo a la masa activa (se ventilará conforme al 47 LC) 5- Acciones ejercitadas por los titulares de créditos con privilegio sobre buques y aeronaves.

6- No se resolverán por el trámite de incidente concursal los incidentes que tengan por objeto solicitar actos de administración o impugnarlos por razones de oportunidad, así como las cuestiones entendidas como impertinentes y las que carezcan de la entidad necesaria.

Excepto estos supuestos, que tienen un trámite específico establecido en la LC, el resto, sí se ventilarán por los cauces del incidente concursal. Así, las acciones ejercitadas por AIFOS en esta demanda deben tramitarse según las normas reguladoras del incidente. Dicho procedimiento, que participa de la naturaleza del Juicio Ordinario y del Juicio Verbal, posee un carácter plenario, por cuanto que el juez del concurso aplica el Derecho sin que sobre las partes recaiga limitación alguna en orden a formular alegaciones y medios de prueba. Las sentencias recaídas en el incidente concursal gozan de los efectos de cosa juzgada formal y material.

Por cuanto antecede, procede desestimar la excepción procesal de inadecuación del procedimiento, a lo que debe añadirse que no consta que la parte demandada haya recurrido la resolución judicial que ha admitido a trámite la demanda y le ha dado cauce, siendo ésta firme.

FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA.

Alega CAI INMUEBLES que, como nunca ha ostentado la administración de hecho ni de derecho de AIFOS o de HONUZA, no puede ser demandada en este procedimiento, existiendo falta de legitimación pasiva.

ESTUDIO LEGAL. LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL.

Artículo 6. Capacidad para ser parte. Podrán ser parte en los procesos ante los tribunales civiles: Las personas jurídicas.

Artículo 7. Comparecencia en juicio y representación: las personas jurídicas comparecerán quienes legalmente las representen.

Artículo 9. Apreciación de oficio de la falta de capacidad.

La falta de capacidad para ser parte y de capacidad procesal podrá ser apreciada de oficio por el tribunal en cualquier momento del proceso.

Artículo 10. Condición de parte procesal legítima.

Serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.

ESTUDIO JURISPRUDENCIAL.

La Sala de lo Civil del TS ha declarado reiteradamente que lo que ha de tenerse en cuenta en la legitimación:« no es la relación jurídica en cuanto existente, sino en cuanto deducida en juicio, lo que significa que basta la mera afirmación de una relación jurídica como propia del actor o del demandado para fundar necesaria y suficientemente la legitimación para obrar, de tal manera que la parte, por el mero hecho de serlo, es siempre la justa parte en el proceso, dado que ésta sólo existe como tal en el proceso ejercitando su actividad jurídica por medio de la acción, con lo que el significado de la legitimación se circunscribe a determinar quiénes son las partes de un proceso concreto»; y, en sentencia de 23 diciembre 2005, que la legitimación «consiste en la adecuación normativa entre la posición jurídica que se atribuye el sujeto y el objeto que demanda, en términos que, al menos en abstracto, justifican preliminarmente el conocimiento de la petición de fondo que se formula, no porque ello conlleve que se le va a otorgar lo pedido, sino simplemente, porque el juez competente, cumplidos los requisitos procesales está obligado a examinar dicho fondo y resolver sobre el mismo por imperativo del ordenamiento jurídico material»; doctrina que comprende los conceptos de legitimación activa y pasiva, aunque específicamente se refiera a la primera, pues cuando se plantea el problema de la legitimación en relación con un proceso determinado lo que ha de resolverse es quién está habilitado para formular la pretensión y contra quién ha de dirigirse para que el juez pueda dictar una sentencia sobre el fondo, estimando o desestimando aquella pretensión. Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 21 Oct. 2009 .

Aplicando esta doctrina jurisprudencial al caso concreto y determinado que se nos plantea, la alegación de falta de legitimación pasiva ha de ser desestimada, y ello porque, precisamente, lo que alega CAI INMUEBLES como fundamento de la falta de legitimación pasiva: 'que nunca ha ostentado la administración de hecho ni de derecho de AIFOS o de HONUZA' es uno de los objetos de este litigio. AIFOS solicita en el Suplico de su demanda que por el Juez se declare que sí ha existido una administración de hecho de CAI INMUEBLES en la operación mercantil de 6 de noviembre de 2.006. Es punto esencial de la controversia si ha existido o no la predicada administración de hecho de la CAI, por lo que la actora está plenamente legitimada para que la pretensión se dirija contra la demandada, que también está legitimada en virtud de esa relación que debe existir entre la posición jurídica que se atribuye a la CAI y el objeto de la demanda (acciones ejercitadas).

FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA. FALTA DE CAPACIDAD Y POSTULACIÓN PROCESAL.

Manifiesta la demandada que AIFOS carece de legitimación activa para ejercitar la acción de responsabilidad de los administradores, ya que no consta que en el acuerdo de la junta general de 5 de septiembre de 2.011 estuviera presente la Administración Concursal.

También se alega falta de capacidad y de postulación procesal, ya que, si bien la concursada interviene representada por Procurador y asistida de Letrado, no tiene plena capacidad, por cuanto que ésta debería haber sido complementada por la Administración Concursal, sin que conste la autorización o intervención de la misma. Así, al tener AIFOS sus facultades intervenidas desde la declaración del concurso, la falta de autorización expresa de la AC para la interposición de esta demanda determina su falta de capacidad.

FALTA DE POSTULACIÓN PROCESAL.

El artículo 23 de la LEC , primer párrafo, establece: «la comparecencia en juicio será por medio de Procurador, que habrá de ser licenciado en Derecho, legalmente habilitado para actuar en el Tribunal que conozca del juicio». Salvo las excepciones reguladas en la Ley en que la parte puede comparecer por sí misma en el proceso, el Procurador tiene la exclusiva de la representación.

La defensa técnica pertenece a los Abogados, ya que «los litigantes serán dirigidos por Abogados habilitados para ejercer su profesión en el Tribunal que conozca del asunto. No podrá proveerse ninguna solicitud que no lleve firma de Abogado» ( artículo 31.1 de la LEC ), salvo las excepciones establecidas en la LEC.

La propia parte demandada, en su escrito de contestación, reconoce expresamente que la concursada interviene representada por Procurador y asistida de Letrado (concurrencia tanto de representación como de defensa), por lo tanto, siendo un hecho admitido ( art 316.2 LEC ) no se explica la alegación de falta de postulación.

Esta excepción procesal debe ser desestimada.

FALTA DE CAPACIDAD.

Establece el T.S. en cuanto a la existencia de legitimación «ad processum» y «ad causam» que dicha dualidad del concepto de legitimación ha desaparecido en la actualidad, tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000, pues la misma distingue entre capacidad y legitimación , refiriendo esta última sólo a la tradicionalmente denominada legitimación «ad causam» (artículo 10 ). En referencia a la situación anterior a la entrada en vigor de la nueva Ley, como señala, entre otras, la sentencia de esta Sala de 16 de mayo de 2000 , no cabe confundir ambas formas de legitimación, pues mientras la legitimación «ad processum» hace referencia a la capacidad procesal coincidente con la capacidad de obrar en general, la legitimación «ad causam» obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen, por lo que puede determinarse con carácter previo a la resolución del fondo del asunto.

Así, capacidad equivale a la extinguida legitimación 'ad processum', que, a su vez, equivale a la capacidad de obrar en general. Pues bien, al igual que una persona física deja de tener capacidad de obrar cuando fallece o se declara judicialmente su incapacitación, la persona jurídica deja de tener dicha capacidad cuando se disuelve y se liquida o cuando se decreta por el Juez del concurso la sustitución de facultades en favor de la Administración Concursal. Así, AIFOS S.A. no está disuelta ni liquidada y tiene un régimen de intervención y no de sustitución, por lo que su capacidad para interponer esta demanda es plena.

Esta excepción procesal debe ser desestimada.

FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA.

Artículo 238. Acción social de responsabilidad 1. La acción de responsabilidad contra los administradores se entablará por la sociedad, previo acuerdo de la junta general , que puede ser adoptado a solicitud de cualquier socio aunque no conste en el orden del día. Los estatutos no podrán establecer una mayoría distinta a la ordinaria para la adopción de este acuerdo.

2. En cualquier momento la junta general podrá transigir o renunciar al ejercicio de la acción, siempre que no se opusieren a ello socios que representen el cinco por ciento del capital social.

3. El acuerdo de promover la acción o de transigir determinará la destitución de los administradores afectados.

4. La aprobación de las cuentas anuales no impedirá el ejercicio de la acción de responsabilidad ni supondrá la renuncia a la acción acordada o ejercitada.

Refiere la demandada que AIFOS carece de legitimación activa, ya que no consta que en el acuerdo de la junta general de 5 de septiembre de 2.011 estuviera presente la Administración Concursal, falta la autorización expresa de la AC para la interposición de esta demanda. Ello es cierto y así ha sido reconocido por la AC en su escrito de contestación, en alusión directa a la cuantía del procedimiento y a las costas, pero la Administración Concursal ha tenido pleno conocimiento del incidente, ha comparecido en los autos y ha contestado a la demanda incidental, ha acudido al acto de la vista, ha propuesto las pruebas que ha estimado útiles y pertinentes y ha informado en trámite de conclusiones (precisamente a favor de la estimación de las pretensiones de la concursada). Por ello, no hay una autorización previa, hay mucho más, hay una intervención posterior en un plenario, sin que sobre la AC haya recaído limitación alguna en orden a formular alegaciones y medios de prueba. Por ello, no puede estimarse falta de legitimación activa por este motivo.

Tampoco en cuanto al fondo puede ser estimada la falta de legitimación de AIFOS, ya que, como se ha establecido en el desarrollo de la falta de legitimación pasiva, establece la STS de 16 de mayo de 2.000 que, tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden mayoritariamente en afirmar la estrecha relación de la llamada legitimación «ad causam» con el fondo del asunto. Y es que el examen de cualquier pretensión pasa, necesariamente, por comprobar si existe o no la relación entre sujeto y objeto que pueda permitir la estimación de aquélla. De ahí que en la jurisprudencia más reciente de esta Sala se diga que la legitimación «ad causam» es cuestión preliminar al fondo pero que puede exigir un examen del fondo, o que mientras la falta de legitimación 'ad processum' equivale a la falta de capacidad procesal, la falta de legitimación «ad causam» equivale a la falta de acción, o que «como recoge la sentencia del T.S. 18 de marzo de 1993 , el término 'legitimación' (en el orden procesal, se entiende) y sus aspectos conceptuales y clases son de elaboración doctrinal y no figuran reconocidos expresa o directamente en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se considera al examinar la legitimación activa, que la cuestión afecta al orden público procesal pues, como mantiene la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1992 , la legitimación 'especifica, en relación con el caso, el alcance efectivo del derecho general de accionar, es reconocido por el artículo 24 de la Constitución y, consecuentemente, apareja, si no es aplicado rectamente, una objetiva denegación de justicia.

Tal poder concreto, en los asuntos civiles, se considera ínsito en quien por afirmar la titularidad del derecho pretende acreditar por ello el máximo interés en su satisfacción'. Pero la legitimación no radica en la mera afirmación de un derecho sino que, también, depende de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden. En suma, la legitimación en el proceso civil se manifiesta como un problema de consistencia jurídica, en cuanto que exige la adecuación entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende, lo que se traduce en que el tema de que la legitimación comporta siempre una 'questio iuris' y no una 'questio facti' que, aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo, puede determinarse con carácter previo a la resolución del mismo, pues únicamente obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen. Con todo, dada la vinculación de la legitimación con el tema de fondo y las utilidades que comporta el manejo del concepto con precisión, no es extraño que, en ocasiones, se confunda la legitimación ('questio iuris') con la existencia del derecho discutido (que exige la comprobación de los elementos fácticos que lo configuraran). De ahí, sobre todo, que la falta de legitimación «ad causam» se considere apreciable de oficio por los tribunales, incluso por el Tribunal Supremo al conocer del recurso de casación.

Aplicando esta doctrina jurisprudencial a este caso, la alegación de falta de legitimación activa ha de ser desestimada, ya que hay coherencia jurídica entre los hechos y fundamentos desarrollados por AIFOS y las consecuencias jurídicas que se pretenden frente a CAI INMUEBLES. Hay plena consistencia jurídica, existiendo una adecuación perfecta entre la titularidad jurídica afirmada y el objeto jurídico pretendido por AIFOS.

Procede desestimar esta excepción procesal.

Resueltas todas y cada una de las excepciones procesales planteadas al inicio de los Fundamentos Jurídicos de la contestación a la demanda, desestimándolas, procede entrar en el estudio del fondo del asunto.



SEGUNDO: FIJACIÓN DE LA CUESTIÓN CONTROVERTIDA OBJETO DE LITIGIO. INFORME DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL.

Establece la parte actora que AIFOS y CAI INMUEBLES firmaron el día 29 de junio de 2.000 un contrato de cuentas en participación, en virtud del cual ambas partes formalizaron su participación, CAI INMUEBLES en calidad de socio no gestor y AIFOS de socio gestor, en un negocio de promoción inmobiliaria a desarrollar en tres fincas de Marbella con números registrales 23.996, 38.136 y 1689, sobre las que se proyectaba la edificación de dos complejos hoteleros, el Guadalpín Banús, en las dos primeras fincas y Guadalpín Village, en la tercera finca. De estos dos complejos hoteleros sólo fue erigido el primero.

Según Aifos, la demandada asumió el riesgo de participar en la promoción inmobiliaria descrita con carácter de riesgo y ventura de los resultados de la promoción, asumiendo tanto los beneficios como las pérdidas que acaecieran.

Para la compra de las fincas descritas, CAI INMUEBLES entregó la cantidad de 12.020.242,09 euros. A su vez, esta cantidad la abonó la Caja de Ahorros de la Inmaculada de Aragón, CAI, ya que CAI INMUEBLES y CAI forman parte del mismo grupo empresarial. La CAI es el único socio de CAI INMUEBLES, tienen el mismo domicilio social y la caja operaba en el sector inmobiliario a través de esta segunda entidad, CAI INMUEBLES.

El 30 de junio de 2.000 se compraron las fincas con números registrales 23.996, 38.136 y 1689 y se calculó la edificabilidad máxima (techo) sobre la base del PGOU del año 1.986, según la cual, era de 42.539,64 m2t.

El contrato de cuentas en participación fue modificado el 20 de diciembre de 2.002 mediante escritura pública, ampliándose el calendario de pagos desde el 29 de junio de 2.004 hasta el 29 de diciembre de 2.006.

El contrato fue nuevamente modificado el 21 de septiembre de 2.005, mediante escritura pública, ampliándose el calendario de pagos hasta el 29 de diciembre de 2.011.

En esta escritura de 21 de septiembre de 2.005, Aifos reconoció una deuda de 8.414.169,45 euros, en concepto de la devolución del principal que CAI INMUEBLES había aportado cinco años antes, en el año 2.000.

Refiere Aifos que la relación cordial que ambas empresas habían mantenido hasta ese momento dio un giro radical tras el Caso Malaya. Consumada la detención de Aurelio y su imputación en las diligencias previas de Malaya, la CAI adoptó una actitud de desconfianza para con Aifos. Así, el 6 de noviembre de 2.006 presentó un documento redactado unilateralmente por la CAI en el que se realizaba la liquidación final de la cuenta, con un saldo de 321.842,30 euros a favor de la actora que fue pagado ese mismo día y se presionaba a Aifos para que devolviese a la CAI lo que ésta había invertido. Aifos en ese momento no tenía liquidez, sí patrimonio, pero no efectivo y se vio obligada a hipotecar cuatro fincas por más de 15.000.000 euros y, a través de la entidad Hogares Nuevos de Zaragoza S.L., HONUZA, a realizar un negocio antieconómico para la empresa. HONUZA está participada al 100% por Aifos y Aurelio es su administrador único. Son sociedades que pertenecen al mismo grupo empresarial. La transacción consistió en vender los terrenos de Valdespartera en Zaragoza, valorados por Hipolito en 33.000.000 euros, por 25.000.000 euros a la mercantil Construcciones Plaza 14 S.L. Según precio de tasación se perdieron 8.000.000 euros. Manifiesta Aifos que el comprador lo presentó la Caja y que su administrador es el mismo que el de la mercantil Plaza 14 Cataluña S.L., entidad en la que la CAI INMUEBLES tiene intereses inmobiliarios.

El mismo día 6 de noviembre de 2.006, Aifos pagó a CAI INMUEBLES 8.414.169,45 euros.

Concluye Aifos que la CAI INMUEBLES se aprovechó de una situación de poder, ya que el grupo Aifos tenía en octubre de 2.006, a través de HONUZA, una deuda con la CAI de más de 34.000.000 euros.

Esta situación de poder hizo que CAI INMUEBLES obligara a Aifos a hipotecar varias fincas y a vender el conjunto de Valdespartera por menos de lo que había sido tasado, para conseguir que sus resultados en la cuenta partícipe no gestor no fluctuasen según el ritmo de la actividad. Es decir, no asumieron pérdidas. Este comportamiento supone una administración de hecho ya que gestionó por sí misma los movimientos de las cuentas de Honuza y de Aifos.

Manifiesta Aifos que tras la entrada en vigor del PGOU de Marbella de 21 de mayo de 2.010 la edificabilidad de las dos fincas pasa a ser de 14.535,25 m2t, muy inferior a la que se calculó el 30 de junio de 2.000, fecha de compra de los terrenos, sobre la base del PGOU del año 1.986, según la cual, la edificabilidad máxima era de 42.539,64 m2t. Esta diferencia en m2t se traduce en un coste de 23.739.304,87 euros.

Este coste debió ser asumido por los dos partícipes en la cuenta, Aifos y CAI INMUEBLES. Sin embargo, la entidad demandada no ha quedado sometida a los resultados adversos del negocio, por lo que deberá restituir 12.020.242,09 euros, importe inicial entregado para la compra de las fincas por CAI INMUEBLES y 5.896.229,62 euros, cantidad que AIFOS pagó en concepto de anticipos a cuenta del beneficio del negocio.

Como se pactó que CAI INMUEBLES se sometería a los resultados prósperos o adversos del negocio y el negocio se ha visto afectado negativamente tras el PGOU de 2.010, las cantidades devueltas por Aifos lo han sido indebidamente y CAI INMUEBLES deberá restituir a Aifos tanto los 12.020.242,09 euros entregados para la compra de las fincas, como los 5.896.229,62 euros que se pagaron en concepto de anticipos a cuenta del beneficio del negocio, ya que el negocio no ha tenido beneficios, lo que hace un total de 17.916.471,71 euros.

Por todo ello, Suplica al Juzgado que dicte sentencia declarando que CAI INMUEBLES S.A. ha actuado como administradora de hecho de AIFOS S.A., debiendo responder del daño causado a la actora y condenando a CAI INMUEBLES S.A. a satisfacer con cargo a la masa la cantidad de 17.916.471,71 euros.

Con condena en costas.

La parte demandada CAI INMUEBLES S.A. ha contestado a la demanda en la forma legalmente prevista, alegando que AIFOS y CAI INMUEBLES firmaron el día 29 de junio de 2.000 un contrato de cuentas en participación, en virtud del cual CAI INMUEBLES formalizó su participación en calidad de socio no gestor y AIFOS de socio gestor, en un negocio de promoción inmobiliaria en Marbella.

Si bien es cierto el alcance de los términos 'riesgo y ventura' no lo es menos que AIFOS tenía una posición tan sumamente autónoma que todas y cada una de las gestiones corrían de su cargo y, por lo tanto, asumía TODAS las responsabilidades de las actuaciones realizadas. Asimismo, en la estipulación Quinta del contrato se pactó que Aifos comunicaría cualquier acontecimiento extraordinario que pudiera tener influencia en el mismo. Por ello, la demandada afirma que Aifos estaba obligada por contrato a llevar a cabo el proyecto a través de actuaciones correctas y a informar a la demandada de la evolución de la inversión.

Para la compra de las fincas, CAI INMUEBLES entregó la cantidad de 12.020.242,09 euros. Esta cantidad inicial, que constituye el principal, en ningún caso está sometida a los resultados positivos o negativos de la promoción. Debía devolverse en todo caso ya que así se pactó en el contrato de cuentas en participación en la Cláusula Tercera, donde dice: 'la liquidación de la participación en los beneficios se realizará al cumplirse cuatro años desde la fecha del otorgamiento del presente contrato, de acuerdo con las siguientes reglas: 1) Sin perjuicio de la devolución del importe aportado como cuenta en participación.......................................', es decir , el principal tendría que restituirse con independencia de los beneficios o pérdidas del negocio inmobiliario.

Refiere la demandada que, según los aprovechamientos urbanísticos del Ayuntamiento de Marbella de 9 de julio de 1.999, la edificabilidad máxima es inferior a la calculada por la actora y el valor de referencia no era de 847,70 euros/metro cuadrado, era de 702,55 euros/metro cuadrado.

El contrato de cuentas en participación fue modificado el 20 de diciembre de 2.002 mediante escritura pública, ampliándose el calendario de pagos desde el 29 de junio de 2.004 hasta el 29 de diciembre de 2.006, ello por indicación expresa y a solicitud de Aifos.

El contrato fue nuevamente modificado el 21 de septiembre de 2.005, mediante escritura pública, ampliándose el calendario de pagos hasta el 29 de diciembre de 2.011 , a solicitud también de Aifos . En esta escritura de 21 de septiembre de 2.005, Aifos reconoció una deuda de 8.414.169,45 euros, en concepto de la devolución del principal que CAI INMUEBLES había aportado cinco años antes, en el año 2.000. La demandada considera este reconocimiento de deuda en documento público esencial, ya que es parte de la cantidad inicial entregada (principal).

CAI INMUEBLES, en su escrito de contestación, afirma que después de la Operación Malaya se generó desconfianza frente a AIFOS y su administrador, ya que éste no les había informado de la situación que imperaba en el sector inmobiliario en Marbella en aquella época, lo que supone una vulneración del deber de informar de los acontecimientos extraordinarios que pudieran comprometer el buen fin de la inversión.

Con independencia de esta desconfianza, que sí se generó, la realidad es que CAI siguió financiando a HONUZA y que ambas partes, AIFOS y CAI INMUEBLES decidieron cancelar de mutuo acuerdo el contrato de cuentas en participación el 6 de noviembre de 2.006, con la correspondiente liquidación de beneficios, por importe de 321.842,30 euros. No existió ninguna presión y el Sr. Aurelio , firmó la cancelación y liquidación libremente ante el Notario de Zaragoza Miguel Ángel de la Fuente del Real. Liquidados y pagados los beneficios, sólo quedaría por abonar los 8.414.169,45 euros impagados en concepto de principal entregado para comprar las fincas en el año 2.000. Esta cantidad se satisfizo el día 6 de noviembre de 2.006. Y el mismo día se llevó a cabo una transacción que consistió en vender los terrenos de Valdespartera en Zaragoza, por 25.000.000 euros a la mercantil Construcciones Plaza 14 S.L., pero en ningún caso ni CAI INMUEBLES ni CAI participaron en este negocio ni presentaron a la compradora a AIFOS. Asimismo, se niega que CAI tenga relación alguna con Construcciones Plaza 14 S.L. La única conexión que existe es que tanto CAI INMUEBLES como Construcciones Plaza 14 S.L, tienen participación en PLAZA 14 CATALUÑA S.L., sociedad que no ha intervenido en ninguna de estas operaciones detalladas por la actora.

Con parte del dinero de la venta de HONUZA de los terrenos de Valdespartera a Construcciones Plaza 14 S.L, se pagan los 8.414.169,45 euros que restaban del principal, pero ello supone tan sólo el 34% del principal.

La demandada niega en todo momento que se constituyera en administradora de hecho de AIFOS.

Nunca ha sido administradora de hecho ni de derecho. Después de la Operación Malaya HONUZA recibió un préstamo de CAI de 4.917.000 euros, por lo que se ha seguido beneficiando de su financiación.

En cuanto a la restitución, nada adeuda CAI INMUEBLES a AIFOS, ya que la cancelación del contrato de cuentas en participación firmado el 6 de noviembre de 2.006 se llevó a cabo de mutuo acuerdo entre las partes, liquidándose los beneficios generados hasta ese momento y devolviéndose el importe inicial pagado por CAI.

No procede estimar la acción de rescisión por los motivos alegados.

No procede estimar la existencia de una administración de hecho por los motivos alegados.

En todo caso, alega prescripción de la acción de responsabilidad de los socios.

Debido a ello, procede desestimar íntegramente la demanda presentada, con condena en costas a la parte demandante.

La Administración Concursal ha contestado en tiempo y forma a la demanda presentada por AIFOS, alegando que de la relación de documentos aportados por la actora se desprende que existe una coincidencia de fechas de determinadas operaciones mercantiles, cancelación de la cuenta, constitución de garantías y venta de inmuebles, pero que ello, en sí mismo, no comporta una administración de hecho. Así, al tratarse de una cuestión puramente casuística, se deberá estar al resultado de la prueba practicada.

Tras la misma, en sede de conclusiones, el letrado y administrador concursal, Celestino , afirmó que AIFOS y HONUZA actuaron en estas operaciones como un todo, que sí concurrió un riesgo reputacional para la Caja, que la cuenta no vencía hasta diciembre de 2.011 pero se canceló en noviembre de 2.006, cinco años antes y coincidiendo con la Operación Malaya. Aifos tuvo que vender patrimonio, concretamente los terrenos de Valdespartera en Zaragoza, valorados en 33.000.000 euros por 25.000.000 euros a la mercantil Construcciones Plaza 14 S.L. y que la entidad tenía pleno conocimiento de lo que ocurría en Marbella. Todo ello abocó a AIFOS a tomar decisiones que no tenía por qué adoptar. La administración concursal considera que en este caso concreto y determinado SÍ ha existido administración de hecho por parte de CAI INMUEBLES.

Esta administración de hecho determina la devolución de las cantidades solicitadas por la entidad actora.

Por lo tanto, es necesario analizar: 1) si concurren los requisitos que integran la administración de hecho y 2) las consecuencias inherentes a la misma y a la cancelación de la cuenta, es decir, en qué medida debe responder la demandada, respetando en todo caso la propia naturaleza jurídica del contrato de cuentas en participación y lo estipulado por las partes en el contrato de 29 de junio de 2.000 (autonomía de la voluntad, artículo 1.255 del CC ).



TERCERO: ADMINISTRACIÓN DE HECHO. ESTUDIO LEGAL, DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL.

Artículo 236 de la LSC. Presupuestos de la responsabilidad 1. Los administradores de derecho o de hecho como tales, responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo.

2. En ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general.

Artículo 237 Carácter solidario de la responsabilidad Todos los miembros del órgano de administración que hubiera adoptado el acuerdo o realizado el acto lesivo responderán solidariamente, salvo los que prueben que, no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquél.

Artículo 238 Acción social de responsabilidad 1. La acción de responsabilidad contra los administradores se entablará por la sociedad, previo acuerdo de la junta general, que puede ser adoptado a solicitud de cualquier socio aunque no conste en el orden del día. Los estatutos no podrán establecer una mayoría distinta a la ordinaria para la adopción de este acuerdo.

2. En cualquier momento la junta general podrá transigir o renunciar al ejercicio de la acción, siempre que no se opusieren a ello socios que representen el cinco por ciento del capital social.

3. El acuerdo de promover la acción o de transigir determinará la destitución de los administradores afectados.

4. La aprobación de las cuentas anuales no impedirá el ejercicio de la acción de responsabilidad ni supondrá la renuncia a la acción acordada o ejercitada La figura del administrador de hecho, que ahora viene a contemplarse en la normativa actual, tiene su origen en la doctrina científica y se encuentra ya en la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 24 de junio de 1968, en la que se dio por válido un aumento de capital social a pesar de que la Junta General había sido convocada por administradores con cargos caducados. Dicho concepto tuvo reflejo en diversas resoluciones judiciales ( SAP de Valencia de 27 de septiembre de 1999 , SAP de Palencia de 18 de noviembre de 1999 , STS de 24 de septiembre de 2001 , SAP de Almería de 4 de mayo de 2001 , SAP de Zaragoza de 21 de noviembre de 2002 , SAP de Salamanca de 30 de julio de 2004 ), pese a lo cual, en una lectura de dicho textos no podemos encontrar un concepto doctrinal de la figura; es cierto que se van reconociendo determinadas situaciones que se equiparan a la administración social, llevadas a cabo por quien no ostenta dicha condición, pero atendiendo a cada caso concreto, sin fijar unos parámetros concretos de los que poder obtener un concepto y, consecuentemente, sus características primordiales. Y ello partiendo de la dificultad que representa la acreditación de dicha cualidad, cuando la misma surge con la finalidad de no aparecer formalmente en la administración societaria, eludiendo cualquier eventual responsabilidad que pudiera derivarse de la conducta de quien, de hecho, gestiona los intereses de la misma.

De ahí que recurramos al ámbito de la doctrina científica para poder encontrarlo, consciente de la posibilidad de participación real en la gestión comercial y financiera de una empresa, ostentando, incluso, notas de autoridad e independencia. Obdulio define al administrador de hecho partiendo de dos tipos de elementos: 1. Negativos: el administrador de hecho es quien no ostenta la condición de derecho, esto es, aquel en quien no concurre una válida investidura de dicho cargo, bien porque nunca ha existido, bien porque habiéndolo hecho ha perdido su eficacia.

2. Positivos: dentro de los mismos, a su vez, cabe distinguir: a) La realización de una actividad positiva, que se traduce en una participación efectiva en la gestión y administración de una sociedad, implicando, en definitiva, la vulneración del deber del extraño de intervenir en la administración, inmiscuyéndose indebidamente en la gestión de la sociedad, lo que no impide que, una vez se ha producido dicha ingerencia que permita la calificación del sujeto como administrador de hecho, no responda también como cualquier administrador por falta de diligencia debida legalmente impuesta.

b) Que tal actividad sea de dirección, administración o gestión, entendiendo que la misma implica bien los actos de administración de la sociedad en sentido estricto (a modo de ejemplo la convocatoria de una junta general, la redacción de la cuentas anuales, etc..) bien los de gestión de los negocios sociales, o lo que es lo mismo, la dirección y desarrollo de la actividad empresarial que constituye el objeto de la sociedad. En todo caso, esa ingerencia ha de revestir importancia para la sociedad, sin que pueda equiparse a la misma la mera función del control del socio, ni las meras opiniones, recomendaciones, etc.., ni la intervención de determinados colaboradores en la gestión a los que no sea aplicable esta figura.

c) Que la actividad se ejerza con total independencia o autonomía o capacidad decisoria, implicando que quien no ostenta el cargo de administrador de una sociedad, impone sus propias decisiones en la conducción de los negocios sociales, ya sea de forma directa o a través de terceras personas de las que se vale; en consecuencia, debe tratarse de un auténtico poder autónomo de dirección y administración, sin que se produzcan subordinaciones a instrucciones de terceros, con total independencia, siguiendo la propia política al margen de la fijada por los administradores de derecho, a los que no se les permite definir otra distinta, de manera soberana.

d) Que su ejercicio sea de manera constante, ya que un acto esporádico de dirección, administración o gestión no permite conceptuar a quien lo realiza como administrador de hecho.

En este análisis, lo que pretende el autor es establecer las bases sobre las que poder estudiar los casos concretos, habiendo sido analizados muchos de ellos por la Jurisprudencia distinguiéndose entre aquellos que ejercen las funciones administrativas en ausencia de nombramiento (tales como el socio de control, el socio único de la sociedad unipersonal, los apoderados generales, la gestión indirecta en los grupos sociales, etc..) y supuestos en que el ejercicio de las funciones administrativas se produce en presencia de un nombramiento irregular o caducado (tales como el administrador nombrado en una deliberación inválida o ineficaz, o cuando continúa ejerciendo el cargo una vez cesado en el mismo, o la administración de hecho en una época justo anterior a su nombramiento, el administrador con nombramiento implícito o los casos de falta de cumplimiento de formas en cuanto a la publicidad o la falta de aceptación del cargo). Todos ellos comprenden supuestos estudiados por la Jurisprudencia, en torno a la figura de la administración de hecho, equiparándola (cuando cumplen los requisitos enunciados) a la administración de derecho a los efectos del sistema legal de responsabilidad de aquella.

Sin perjuicio de lo dicho, tanto la doctrina y la jurisprudencia consideran como situación más peligrosa la actuación del que premeditadamente oculta su intervención en la gestión de los negocios sociales, con la finalidad de eludir cualquier responsabilidad que la de aquel que por desidia o ignorancia continúa como administrador después de haber transcurrido el plazo para el que fue designado, atribuyendo doctrinalmente la calificación de administrador oculto a los administradores que controlan de hecho la gestión social sin ocupar formalmente el cargo, ejerciendo sobre los administradores formales una influencia decisiva e incluso llegándolos a sustituir, sin aparecer, por otro lado, como tales ante terceros. Así, el administrador oculto o indirecto, a diferencia del aparente, controla de hecho la gestión social pero no actúa directamente sino a través de los administradores de derecho, ejerciendo sobre los mismos una influencia decisiva.

Ni en la legislación societaria ni en la concursal se define lo que haya de entenderse por administrador de hecho, por lo que su determinación es labor de la jurisprudencia, así, administrador de derecho lo será aquel que habiendo sido debidamente nombrado en Junta General haya aceptado el cargo, surgiendo los deberes propios del ejercicio del cargo desde el mismo momento de la aceptación. Administrador de hecho será aquel que realmente gobierne y ostente el poder de decisión en la sociedad, tanto quien realmente se representa al exterior como tal, sin serlo, como quien se oculta detrás de quienes aparecen formalmente nombrados como administradores de derecho, pero sólo formalmente.

Con la expresión 'administrador de hecho', tanto en la Ley de Sociedades Anónimas como en la Ley Concursal, el legislador ha querido incluir cualquier posibilidad de intervención o injerencia en la administración de la sociedad por parte de quien no ostente formalmente el cargo, extendiendo la responsabilidad al autor de la misma sea cual sea su vínculo o relación con la sociedad en que interviene. Se pretende establecer que el estatuto jurídico del administrador debe extenderse no sólo a quien ostenta el cargo formalmente -el administrador de derecho-, sino también a quien en la práctica, y en el día a día social, toma las decisiones e impone -o está en situación de imponer- su voluntad a quien ostenta el cargo y figura ante terceros. Así, se suele definir el administrador de hecho por contraposición al de derecho, es decir, será administrador o liquidador de hecho quien no esté nombrado formalmente para el desempeño de tales funciones, pero 'de facto' las ejerza. Será del comportamiento del sujeto en relación con la sociedad de donde pueda extraerse o inducirse su cualidad de administrador de hecho.

En el ámbito concursal y en relación a la consideración de una sociedad como administradora de hecho de la concursada a efectos de la postergación de sus créditos, viene a colación la S. de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 18.01.2008 a cuyo tenor dispone: 'Tercero: A la hora de resolver esta decisiva cuestión, parece conveniente hacer un breve resumen de la cronología de los hechos desde el mismo momento en que Jamadal y Coprosa contrataron el arrendamiento de obra respecto de la urbanización denominada 'El Pórtico de Noreña': a) En el año 2002, las dos mercantiles contratan la construcción de un total de 54 viviendas en el mencionado lugar: se firman dos documentos, el primero con fecha 26 de marzo (folios 832 a 846), el segundo 10 de septiembre (folios 847 a 854), si bien el primero hubo de ser modificado por otro de 19 de abril (folios 855 a 858) en relación con lo que se señalaba en el primero a propósito de la cesión por la propiedad - Jamadal al constructor -Coprosa- de los derechos del cobro del préstamo hipotecario concedido a la primera para financiación de la obra, que quedaba sin contenido; b) En el año 2003, reconoce la propia Coprosa, comienzan los incumplimientos de Jamadal para atender las deudas que con la misma tiene por cantidades más que significativas, hasta el punto que en agosto de este año, tanto la deudora como la acreedora conocen que la deuda supera los 2.350.000 euros; c) El 31-8-2003, ambas partes firman una escritura pública de reconocimiento de deuda con una serie de pactos para hacer frente a la misma (folios 859 a 871); Esta deuda se fija en 2.358.809,41 euros, así como un montante de cantidades contratadas de 1.453.456,27 euros, en forma aproximada por nuevos replanteos o acrecimiento de obras; Entre los pactos se incluyen: la cesión a la acreedora de los derechos de cobro derivados de las compraventas suscritas o que se suscriban en el futuro sobre las viviendas objeto del contrato de obra; pago con cargo a los préstamos hipotecarios concedidos a Jamadal para dichas obras (se hace referencia a la cláusula sexta de los contratos de 26-2-2.002 y 10-9-2002, olvidando su modificación con la escritura de 19-4-2002; d) El 2-1-2004, ante la mayor evidencia de la imposibilidad de que Jamadal pueda afrontar su situación, Coprosa firma con ella un nuevo reconocimiento de deuda, éste ya por importe de.675.921,98 euros (folios 872 a 874), así como de obra contratada que resta por certificar, por importe de 1.098.455,64 euros; y también un poder otorgado por Jamadal a favor de Coprosa (folios 719 a 733), cuya naturaleza es irrevocable, relativo a un total de veintiuna de las viviendas objeto de la construcción de Noreña, que permite 'ejercitar sin limitación alguna, y aunque al ejercitarse se incida en la figura jurídica de la auto-contratación, haya lesión o contraposición de intereses, o doble o múltiple representación', un conjunto de facultades comprensivas de todas cuantas se refieren a dicha obra; e) Por fin, por auto de 6-2-2006 Jamadal fue declarada en concurso de acreedores.

Cuarto: La actividad de Coprosa, que la sentencia tiene por administradora de hecho de Jamadal, sostiene el recurso que solamente fue ejercitar su derecho preferente, como refaccionario no anotado ni inscrito, con preferencia sobre todos los restantes, y con la finalidad, no sólo de defender su propio crédito, sino de impedir que la obra quedara inconclusa.

El examen esencial de esta cuestión debe centrarse en el poder otorgado en fecha en la que es más que evidente que Jamadal ha incumplido con reiteración, y en cifras de enorme cuantía, sus obligaciones de pago con la constructora. La naturaleza irrevocable es un primer dato determinante de un equivalente a la auto-incapacitación, dejándose en manos de la voluntad exclusiva del representante, lo cual no es frecuente cuando de un poder concreto para actividades determinadas se trata. Sus términos llegan a autorizar la autocontratación e incluso la 'lesión o contraposición de intereses'. Pues bien, vinculando aquel carácter y esta amplitud, ello supone de hecho que Coprosa pueda actuar en su propio y exclusivo beneficio, con desconocimiento aceptado por el poderdante de sus propios intereses.

Se pretende rechazar la dimensión general del poder porque -señala el recurso- se reduce a solo algunos de los inmuebles de la promoción. Ahora bien, se presenta como innecesario extenderlo a toda ella porque los inmuebles que se reseñan en el poder son los únicos no vendidos ya -en concreto, en la escritura de 19-12-2003, es decir, inmediatamente anterior, venta que se ha hecho a la misma representante, es decir, a Coprosa, tras el documento de opción de compra de 17-9-2003, y el límite relativo a que no se incluyen nuevas compras o nuevas contrataciones de construcciones, es evidentemente lógica consecuencia de la situación económica de Jamadal, que carece ya de cualquier liquidez o patrimonio, lo que pone en evidencia su proximidad al concurso, pero que aún tardará en llegar, por lo que es por completo innecesario por imposible.

La consecuencia ha de ser entender que se trata de un poder general que supone la sustitución no nominal, pero sí evidente, de quien figura como administrador por parte del principal acreedor.

Cierto es que Coprosa continuó adelante con la promoción, sin embargo al tiempo no satisfizo ninguna de las deudas que Jamadal acumulaba ya en grandes proporciones con la Seguridad Social o con la Agencia Tributaria, y que continuaban creciendo....' Son de destacar determinadas coincidencias, entre otras la existencia del poder irrevocable que en el presente supuesto se traduce a la irrevocabilidad de la autorización para disponer de las entregas lo que supone, como afirma la sentencia referida, por un lado que pueda actuar en su propio y exclusivo beneficio, con desconocimiento aceptado por el poderdante de sus propios intereses y por otro que la irrevocabilidad es un dato determinante de un equivalente a la auto-incapacitación, dejándose en manos de la voluntad exclusiva del representante a qué se destinaba el cobro o lo que es igual qué se abonaba en primer lugar, favoreciera o no a la mercantil y sí en beneficio de la demandada.

Tras lo hasta ahora expuesto puede decirse que el administrador de hecho se caracteriza por: 1º) La ausencia de deliberación social eficaz para su nombramiento (cual es el caso) 2º) El carácter sistemático, no meramente puntual, del ejercicio de funciones de Administración (que se inicia, al menos, en 2006/07 y se mantiene hasta el momento de la declaración del concurso) 3º) El desempeño de funciones propias de los administradores legales (decisiones de pago, entre otras).

4º) Su ejercicio autónomo efectivo, cuyo objeto no tiene por qué ser propiamente la marcha cotidiana de la empresa, sino que puede versar sobre la adopción de decisiones estratégicas, la determinación del destino de la sociedad (decisiones estratégicas cuales son determinar qué obras se concluyen y/o a qué proveedores se abonan sus facturas, qué créditos se cancelan, que garantías se imponen o aumentan.).

5º) En suma, puede entenderse como tal, al que está en situación de imponer su voluntad a quien ostenta el cargo de administrador y figura como tal ante terceros.

Bajo este concepto podemos comprender, como queda dicho, a todo aquel que sin ser jurídicamente verdadero y propio administrador conforme a la normativa mercantil, sin embargo, desempeña de hecho las funciones propias del cargo.

Procede en consecuencia declarar que la demandada actuó como administrador de hecho, actuando bajo una situación 'de poder' que le permitía imponer su voluntad por encima del que ostentaba el cargo y figuraba como tal ante terceros. Si bien es cierto que no puede afirmarse que sus actuaciones fueran o se refirieran a todo lo acaecido en la sociedad, si bien no se da la existencia de un administrador de la sociedad en su conjunto, no cabe a su vez entender que se trata de actuaciones puntuales, o aisladas, sino que se ejerció sobre los administradores formales una influencia decisiva, se realizó una actividad positiva, que se tradujo en una participación efectiva en la gestión y administración de la sociedad, implicando, en definitiva, la vulneración del deber del extraño de intervenir en la administración, inmiscuyéndose indebidamente en la gestión de la sociedad, en la dirección y desarrollo de la actividad empresarial que constituye el objeto de la sociedad. A la vez que esa ingerencia ha revestido importancia para la sociedad, sin que quepa afirmar que la misma se limitó a una mera función del control, de meras opiniones, recomendaciones, etc. Constatándose que la actividad se ejerció con total independencia o autonomía de decisión, implicando que el demandado que no ostentaba el cargo de administrador de la sociedad, impuso sus propias decisiones en la conducción de los negocios sociales, -parte importante- tanto de forma directa como a través de terceras personas de las que se sirvió; en consecuencia, se trató de un auténtico poder autónomo de dirección y administración, con total independencia, siguiendo la propia política al margen de la fijada por los administradores de derecho, a los que no se les permite definir otra distinta, de manera soberana. Tal ejercicio se efectuó de manera constante, ya que de tratarse de un acto esporádico de dirección, administración o gestión no permitiría conceptuar a quien lo realizó como administrador de hecho.

Adaptando esta concepción a la finalidad concreta del concurso, lo determinante será establecer como probada una actuación concreta, o una serie continuada de ellas, del administrador o liquidador de hecho. Es decir, habrá que relacionar la actuación del administrador de hecho con los actos u omisiones. Sería estimable la existencia del administrador de facto si se acredita que la misma ha sido fruto de su decisión; es decir, que ha existido un desplazamiento de la capacidad de decisión en materia contable de los administradores de derecho al administrador de hecho, ya que existe el óbice jurídico de que hay determinadas actuaciones (como es llevanza obligatoria de contabilidad) en que el administrador de hecho -en cuanto tal- no puede dar cumplimiento por sí mismo a las obligaciones legales, por necesitar las mismas una investidura formal. Dicho de otro modo, puesto que las exigencias formales no se dan, por definición, en el administrador de hecho, habrá que centrar la atención en la conducta desarrollada por ese sujeto. (en tal sentido Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 3ª) Sentencia núm. 123/2009 de 29 junio ).

El volumen de la mercantil en concurso, hace dificultoso (sino imposible) estimar que pudiera producirse lo que podríamos denominar 'un administrador general de hecho', (sin olvidar los requisitos formales a los que se ha hecho referencia en el párrafo anterior) esto es que administra la totalidad de las decisiones de la mercantil, más bien es de apreciar que tal administración de hecho se puede producir en parcelas o actuaciones de destacada importancia del negocio mercantil, (en cuotas elevadas de gestión, administración, decisión) por lo que no admitir producida tal administración equivaldría a dejar en manos de cada mercantil acreedora la posibilidad de actuar sin sometimiento a lo pactado, imponiendo sus condiciones, gestionando por encima del administrador partidas de vital importancia para la sociedad, y que por el hecho de no ser administrador 'de la totalidad de la gestión' su conducta quedaría impune. Debe entenderse que la administración de hecho no puede referirse (máxime en mercantiles de envergadura tal como la concursada) exclusivamente a quien toma todas las decisiones de la empresa y anula completamente cualquier decisión de la mercantil, o de su legitimo administrador, debe por el contrario entenderse como administrador de hecho quien reúne los requisitos o efectúa las conductas indicadas en el párrafo anterior, de forma que su conducta o ingerencia incide de manera que reviste esencial importancia en la sociedad, esto es todo aquel quien en la práctica, y en el día a día social, toma decisiones concretas e impone -o está en situación de imponer- su voluntad a quien ostenta el cargo y figura ante terceros.

En resumen cabe entender administrador de hecho a quienes imponen a los órganos sociales (administradores de derecho) actuaciones no deseadas o no acordadas por los mismos, eliminando totalmente, de forma reiterada en el tiempo, su capacidad decisoria en relación a importantes, significativas o esenciales y concretas actuaciones en el tráfico mercantil, en beneficio o perjuicio de la sociedad, de terceros o en el propio. La demandada utilizó su situación de poder frente a la concursada para actuar en la forma que más le convino, sin que la actora tuviera opción alguna frente a tales actuaciones.

El T.S. ha señalado la importancia de la buena fe negocial, del mantenimiento del equilibrio entre las partes y las consecuencias que puede acarrear su incumplimiento, desequilibrio o abuso de posición de poder.

ADMINISTRACIÓN DE HECHO EN SEDE CONCURSAL, PRECONCURSAL O EN SITUACIÓN DE CRISIS ECONÓMICA DE LA SOCIEDAD.

Todo lo desarrollado hasta ahora doctrinal y jurisprudencialmente necesita de un análisis preciso para incardinarlo en el seno del derecho concursal y desarrollarlo e interpretarlo de manera integradora en situaciones A) de crisis financiera de las sociedad, B) fase preconcursal y C) declaración efectiva del concurso.

Así, para poder apreciar la administración de hecho en estos casos deben concurrir los siguientes requisitos: Falta de nombramiento legal de administrador de derecho.

Se exige un factor positivo, el desarrollo de una actividad o la concurrencia de una omisión, que comporte una usurpación directa de las facultades propias e inherentes al administrador.

Esa actividad, ya sea de dirección, administración o gestión, debe afectar a la actividad mercantil que constituye el objeto social de la empresa.

En sede concursal, preconcursal o de crisis económica de la sociedad es suficiente la existencia de una única actividad para constituir una administración de hecho; lo determinante no es el factor cuantitativo sino el cualitativo, de tal forma que no se puede exigir, sobre todo en empresas con un volumen considerable, que el administrador de hecho participe de forma continuada en el tiempo en la gestión y administración de la empresa, ya que ello desde el punto de vista formal no es posible. La administración global, en su conjunto, no sería viable, ya que hay determinadas actuaciones, como la llevanza de la contabilidad, entre otras, que el administrador de hecho, por sí mismo, no puede llevar a cabo, por necesitar de una investidura formal de la que carece. Por ello, habrá que analizar cada acto concreto, siendo lo determinante que la injerencia, aunque sea una, sea estratégica, importante, esencial y significativa para la sociedad. Lo contrario, es decir, exigir una pluralidad de acciones u omisiones continuadas en el tiempo sería manifiestamente injusto, sobre todo en estas situaciones de concurso, preconcurso y crisis económica.

El administrador de hecho debe imponer sus propias decisiones de forma totalmente autónoma e independiente del administrador de derecho, es decir, sin intervención de éste.

Prevalimiento de una situación de crisis de la empresa. Cambio unilateral en el desarrollo de las relaciones comerciales, tras conocerse datos adversos. En los casos de concurso o preconcurso, voluntad de cobrar efectivamente o privilegiar, de cara a la futura calificación, su crédito, vulnerando el principio de la par conditio creditorum.

La decisión o actividad ha de ser lesiva para la sociedad, opuesta a sus intereses a corto, medio y largo plazo.

Prevalimiento de una situación de poder, en virtud de la cual se impone la voluntad del administrador de hecho por encima de la del administrador de derecho.

Debe implicar un beneficio para el administrador de hecho.

Al administrador de derecho le debe ser imposible desarrollar una política de empresa opuesta a la decisión o actividad del administrador de hecho.

Antes de entrar en el estudio de la concurrencia de estos supuestos en el caso específico planteado, se torna imprescindible hacer unas precisiones desde el inicio.

El 6 de noviembre de 2.006 la situación de AIFOS S.A. era de crisis financiera, pero no concurría una situación preconcursal, ni mucho menos concursal, ya que nada hacía presagiar, en ese momento, una quiebra de la entidad o la existencia de insolvencia actual . Por lo tanto, la comprensión de los razonamientos jurídicos de esta resolución debe hacerse desde esta perspectiva, es decir, la existencia, sólo, de crisis económica.

Hogares Nuevos Zaragoza S.L. (HONUZA) y Aifos S.A. pertenecen al mismo grupo empresarial, HONUZA S.L. está participada al 100% por AIFOS y su administrador único es Aurelio , propietario de Aifos.

Por lo tanto, HONUZA y AIFOS son, desde el punto de vista material, la misma entidad. Hablar de Aifos o de Honuza es hablar de la misma empresa.

En idéntico sentido, CAI INMUEBLES S.A. es la empresa mediante la cual la CAI ha operado en el mercado inmobiliario, pertenece al 100% a la CAI, tienen el mismo domicilio social y forman parte del mismo grupo empresarial. Son, también, desde un punto de vista material, la misma entidad. Hablar de CAI INMUEBLES es lo mismo que hablar de la CAI.

También es necesario, antes de entrar de lleno a configurar la posible administración de hecho, hacer un resumen esencial de lo manifestado por las partes y por los testigos en el acto de la vista ( arts 316 y 376 LEC ), así como del contenido de la documental aportada por la actora y por la demandada ( arts 319 y 326 LEC ).

Marino , consejero de la CAI, ha declarado que en el contrato de cuentas en participación la CAI no arriesgaba el capital inicial aportado. Existía un compromiso de Aifos, consistente en la devolución de ese importe. A Aifos le correspondía la gestión, así como todo lo relacionado con las licencias urbanísticas, debiendo informar de todo ello a la Caja, cosa que hacía escasamente. Ha afirmado que la cancelación de la cuenta en participación el 6 de noviembre de 2.006 se hizo de común acuerdo entre las dos partes, ya que la relación con HONUZA era muy buena y en ningún momento se opusieron, ya que ellos también tenían interés en salir del negocio. En el año 2.006 el terreno valía más de 15 millones de euros, mucho más de lo que hubiese valido en el año 2.011. CAI no decidió salir del negocio como consecuencia del Caso Malaya, es más, después del mismo, la Caja siguió financiando a Aifos a través su filial, Honuza. El pago de beneficio se prorrogó hasta dos veces mediante escritura pública, siendo el vencimiento de la cuenta en 2.011. Reconoce que existió preocupación reputacional.

Luis Andrés , trabajador de la CAI hasta el año 2.007, ha declarado en la misma línea de Marino , afirmando que la gestión y todo lo relacionado con las licencias urbanísticas era competencia directa de Aifos, la cual nunca informaba de los problemas que tenía esta promoción al respecto. En todo momento ha mantenido que la cancelación de la cuenta en participación el 6 de noviembre de 2.006 se hizo de común acuerdo con Honuza y con Aifos y que la caja nunca ha realizado ingresos o pagos en las cuentas de Honuza sin su consentimiento. Ha referido que la Caja llegó a prorrogar hasta dos veces el pago de los beneficios y del principal aportado inicialmente.

Aurelio ha afirmado que precisamente su imputación fue por esta promoción en concreto. La misma se financió con aportaciones de Cajasol y de la CAI. Las fincas urbanas se abonaron con dinero de Cajasol y con una hipoteca contra el suelo, no con el dinero de la demandada. En el caso de la CAI se hizo mediante cuentas en participación pero igualmente se podría haber hecho mediante la constitución de una sociedad. El principal motivo de las pérdidas que generó esta construcción fue que el porcentaje de edificabilidad según el PGOU de 1986 era muy superior al que finalmente fue tras el PGOU de mayo de 2.010. Se sintió forzado completamente a vender los terrenos de Valdespartera de HONUZA, nunca los hubiese vendido por un precio inferior en 8 millones de euros, según tasación formal (estaban tasados en 33.000.000 euros y se vendieron por 25.000.000 euros). Los compradores los presentó la Caja. Las presiones fueron tremendas, no existió ningún documento de liquidación de la cuenta y la misma fue una imposición directa de la Caja. Los directivos de la CAI pensaron que ellos también podían ser imputados en el Caso Malaya. Se informaba puntualmente a la CAI, concretamente a Elias (era el encargado de todo el tema inmobiliario, hasta su jubilación en el año 2.007), del proyecto, a través del gerente de HONUZA, Moises . El dinero de la venta de los terrenos de HONUZA fue a Aifos, para dotarla de dinero en efectivo y poder pagar así a la CAI. Esta entidad sustituyó absolutamente la voluntad de HONUZA-AIFOS.

Pablo Jesús ha afirmado que recibieron presiones de la CAI. Luis Andrés y Elias le presionaron para que firmara la liquidación de la cuenta. Tenían, HONUZA tenía, otros créditos con la CAI y se canceló la cuenta de crédito. Aifos no tenía dinero para pagar esos 8 millones de euros, no tenían liquidez, por eso y sólo por eso vendieron los terrenos de Valdespartera de HONUZA, para que ese dinero dotara de liquidez a AIFOS y se pudieran pagar los millones requeridos por la Caja el día 6 de noviembre de 2.006. Las presiones fueron tremendas. Todo se hizo de manera precipitada en la Notaría y el negocio fue perjudicial para Aifos y Honuza. El gerente de HONUZA, Moises , relacionado con Elias , el encargado en la CAI de todo el tema inmobiliario, desapareció sin dar más explicaciones una vez hubo saltado a la opinión pública el Caso Malaya, porque tenía miedo de ser imputado. En toda esta operativa, la CAI sustituyó la voluntad de HONUZA, y, por ende, de AIFOS.

Gines , arquitecto, ha desarrollado, a preguntas de los letrados, el informe técnico aportado, alegando, en síntesis, que el precio de los terrenos en el año 2.006 era muy superior al precio actual de los mismos, según los valores del PGOU de mayo de 2.010. Afirma que la comparativa no se hace conforme a los valores del PGOU de 1.986.

Pio ha alegado que este negocio ha sido urbanísticamente ruinoso y ha dado unas pérdidas de 25.000.000 euros. Sobre todo por el techo que se ha perdido (edificabilidad muy inferior a la prevista).

Jesús Carlos ha declarado que la Caja no le propuso el negocio de la compra de los terrenos de Valdespartera, que desconoce cualquier dato sobre la cuenta en participación de CAI INMUEBLES y AIFOS, así como que la Caja no tiene ninguna participación en la entidad Grupo Plaza 14 S.L.

De la documental acompañada con los escritos de demanda y contestación a la demanda ( arts 319 y 326 LEC ), documentos que no han sido impugnados y que hacen prueba plena de su contenido, se desprende la existencia de los negocios jurídicos que a continuación van a ser expuestos. AIFOS y CAI INMUEBLES firmaron el día 29 de junio de 2.000 un contrato de cuentas en participación, en virtud del cual CAI INMUEBLES entregó la cantidad de 12.020.242,09 euros. El contrato de cuentas en participación fue modificado el 20 de diciembre de 2.002 mediante escritura pública, ampliándose el calendario de pagos desde el 29 de junio de 2.004 hasta el 29 de diciembre de 2.006. El contrato fue modificado el 21 de septiembre de 2.005, mediante escritura pública, ampliándose el calendario de pagos hasta el 29 de diciembre de 2.011.

En esta escritura de 21 de septiembre de 2.005, Aifos reconoció una deuda de 8.414.169,45 euros, en concepto de la devolución del principal.

El 6 de noviembre de 2.006 se realizó la liquidación de la cuenta, con un saldo de 321.842,30 euros a favor de la demandada que fue pagado ese mismo día por AIFOS. El 6 de noviembre de 2.006, HONUZA vendió los terrenos de Valdespartera por 25.000.000 euros a la mercantil Construcciones Plaza 14 S.L. El día 6 de noviembre de 2.006, Aifos pagó a CAI INMUEBLES 8.414.169,45 euros.

Partiendo de estas operaciones mercantiles, que efectivamente se llevaron a cabo, como ha sido declarado probado, y de lo manifestado por las partes y los testigos, procede analizar si concurren los requisitos necesarios para la configuración de la administración de hecho.

REQUISITOS NECESARIOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DE HECHO.

1) Falta de nombramiento legal de administrador de derecho. Concurre. Es público y notorio que ni CAI INMUEBLES ni la CAI han sido nunca ni son administradores de derecho de HONUZA ni de AIFOS.

2) Actividad que comporte una usurpación directa de las facultades propias e inherentes al administrador. Concurre. La decisión de cancelar la cuenta con la CAI y de vender los terrenos de Valdespartera eran unas decisiones propias del administrador único de AIFOS-HONUZA.

3) Esa actividad debe afectar a la actividad mercantil que constituye el objeto social de la empresa.

Concurre. Precisamente el objeto social de HONUZA y de AIFOS es la promoción inmobiliaria. El objeto del contrato de cuentas es participación que se firmó el día 29 de junio de 2.000 y que se canceló el 6 de noviembre de 2.006 fue la adquisición de tres fincas de Marbella con números registrales 23.996, 38.136 y 1689 para la edificación de dos complejos hoteleros, el Guadalpín Banús y el Guadalpín Village, así hay plena coincidencia entre el objeto social de AIFOS y la actividad mercantil desarrollada por CAI INMUEBLES que es objeto de este litigio (liquidación de la cuenta en participación, hipoteca de inmuebles, liquidación de beneficios y pago del resto del principal inicialmente aportado, todo, en relación con el negocio inmobiliario compartido).

4) En situación de crisis económica de la sociedad es suficiente la existencia de una única actividad, siempre que sea estratégica, importante, esencial y significativa para la sociedad. Concurre. Y en el presente supuesto fueron varias, que se concretan como sigue. Tras el Caso Malaya y si bien el contrato de cuentas en participación fue modificado el 21 de septiembre de 2.005, mediante escritura pública, ampliándose el calendario de pagos hasta el 29 de diciembre de 2.011, la CAI requirió a AIFOS para que firmase la cancelación de la cuenta en participación el día 6 de noviembre de 2.006 (más de cinco años antes de la fecha de liquidación acordada por ambas partes en documento público) y la liquidación de beneficios con un saldo de 321.842,30 euros a favor de CAI INMUEBLES. Aifos tuvo que hipotecar cuatro fincas por más de 15.000.000 euros y HONUZA tuvo que vender los terrenos de Valdespartera por 25.000.000 euros a la mercantil Construcciones Plaza 14 S.L. El mismo día 6 de noviembre de 2.006, Aifos pagó a CAI INMUEBLES 8.414.169,45 euros, lo que restaba del principal inicialmente aportado. Estas operaciones mercantiles fueron esenciales para la actora, ya que vio cómo perdía un conjunto de fincas que se tuvieron que enajenar por mucho menos del valor de tasación, para poder pagar a la CAI el dinero que le requería con tanta premura y, consecuencia directa de la cancelación, se quedaba sin esa parte de efectivo y sin el cuentapartícipe, que, según lo estipulado, debía afrontar beneficios o pérdidas del negocio, como mínimo, hasta el 29 de diciembre del año 2.011.

5) El administrador de hecho debe imponer sus propias decisiones de forma totalmente autónoma e independiente del administrador de derecho, es decir, sin intervención de éste. Concurre. Por mucho que CAI afirme que la cancelación de la cuenta se hizo de común acuerdo entre ambos, de la secuencia temporal de la operación mercantil, de las declaraciones de las partes y sobre todo de la declaración de Pablo Jesús se desprende que fue una decisión unilateral de CAI INMUEBLES e impuesta a AIFOS, a la que no le interesaba cancelar la cuenta en ese momento ya que no tenía efectivo para afrontar el pago de la liquidación, ni el resto del principal. Si del administrador de derecho hubiese dependido, esta operación nunca se hubiese llevado a cabo ni en ese momento ni en esos términos. De ello sólo cabe colegir que ni AIFOS ni HONUZA han tenido intervención alguna en estas decisiones, aun cuando la CAI afirme que Aurelio firmó 'libremente' ante notario. No existió tal libertad.

6) Prevalimiento de una situación de crisis de la empresa. Cambio unilateral en el desarrollo de las relaciones comerciales, tras conocerse datos adversos y 7) La decisión o actividad ha de ser lesiva para la sociedad, opuesta a sus intereses a corto, medio y largo plazo. Ambos requisitos concurren plenamente.

Motivos. De la documental aportada a los autos y de las declaraciones de Pablo Jesús y de Marino se desprende que las relaciones entre HONUZA y la CAI eran muy buenas. Además de este negocio inmobiliario de Marbella, la CAI financiaba otros proyectos de AIFOS a través de su filial en Aragón, teniendo dispuestos hasta 34.000.000 euros en préstamos. Sin embargo, estas relaciones, en un período de tiempo muy corto, se rompen. Para poder entender esta operativa se torna necesario hacer referencia a la detención de Aurelio el día 19 de julio de 2.006, en el seno de la Operación Malaya, que tuvo repercusión a nivel nacional, pero muy especialmente en la Costa del Sol, por motivos obvios, y en Aragón, ya que Aurelio es natural de Zaragoza. Allí los medios de comunicación hicieron un especial seguimiento del 'zaragozano afincado en Málaga', refiriéndose a todas las promociones que tenía en Aragón, existiendo promociones de viviendas en Zaragoza, Huesca, Jaca, Calatayud, La Muela, Cuarte de Huerva y Aljafarín. Los medios se referían a Moises como el representante legal de la empresa para solicitar los permisos y licencias de obras (gerente de HONUZA y familiar de Elias , empleado de la CAI hasta 2.007 y encargado de todo el tema inmobiliario de la Caja). La prensa de Aragón ya destacaba las 26 viviendas que se realizarían en Valdespartera como uno de los buques insignia de HONUZA. Asimismo, la prensa vinculaba todas estas promociones a la CAI, afirmando que la CAI había sido la principal entidad bancaria con la que había trabajado HONUZA, propiedad del detenido.

Es decir, en todas las informaciones, de cara a la opinión pública, el nombre de la CAI aparecía vinculado al de AIFOS, y, por ende, al de Aurelio , que, habiendo sido profeta en su tierra, había caído en desgracia tras su detención.

A ello se debe añadir que, precisamente, la detención de Aurelio fue por hechos directamente relacionados con la obtención de licencias para la edificación del Hotel Guadalpín Banús, es decir, por el proyecto inmobiliario compartido con la CAI (finalmente, los responsables de la empresa Aifos, Aurelio , Luis Manuel y Candido , fueron condenados a tres años de prisión por cohecho y fraude en la sentencia del Caso Malaya).

Esta composición de antecedentes de hecho debe completarse con un dato esencial y es que la entidad que financiaba el proyecto no era un banco, era una caja de ahorros, con todo el trasfondo político y social que ello conlleva (fundación, obra social, consejeros nombrados por los partidos políticos); es decir, una caja que tiene o tenía un marcado tinte social se embarca a través de CAI INMUEBLES en un negocio altamente especulativo sin haber valorado ni sopesado correctamente el riesgo que asumía, además, por contrato: 'participación con carácter de riesgo y ventura'.

Con este panorama, la declaración de Pablo Jesús adquiere un especial valor, no sólo por la firmeza, coherencia y verosimilitud de lo declarado, también porque todo lo afirmado por él se ve corroborado con datos objetivos. Así, ha afirmado Marino que existió un peligro reputacional; pues bien, de la prueba practicada y de la secuencia de los hechos se infiere que no fue tal, lo que verdaderamente existió fue un miedo cerval a que Moises , gerente de HONUZA, fuese imputado en el Caso Malaya, o lo fuese Elias , directivo de la CAI responsable del área de inversiones inmobiliarias, hasta su jubilación en el año 2.007, con las consecuencias políticas y sociales que ello podía haber tenido. Hasta tal punto fue así, que tras la detención de Aurelio , por hechos relacionados con la construcción del Hotel Guadalpín Banús, Moises desapareció literalmente, es decir, no lo localizaban.

Consecuencia lógica de todo lo relatado es que las relaciones mercantiles entre las partes se resintieron, desapareció la confianza y se instauró el miedo, cambiando la CAI radicalmente de actitud para con AIFOS y HONUZA.

Debido a este cambio en las relaciones comerciales, la CAI decidió 'romper' con AIFOS. Sólo tres meses y diecisiete días después de la detención del dueño de AIFOS, la CAI presenta un documento, fechado el 6 de noviembre de 2.006, elaborado unilateralmente por la entidad (en el que ha quedado acreditado por la declaración de las partes que no intervino AIFOS) en el que se da por resuelto el contrato de cuentas en participación, se liquidan los beneficios y se requiere a AIFOS para que pague el resto de la cantidad inicialmente aportada para la compra de las fincas. Es decir, se cancela la cuenta y se liquidan los beneficios el 6 de noviembre de 2.006, cuando el 21 de septiembre de 2.005, mediante escritura pública, se amplió el calendario de pagos hasta el 29 de diciembre de 2.011. La cuenta no expiraba hasta finales de 2.011 y los beneficios (o pérdidas) no tenían que liquidarse hasta esa fecha. Sin embargo, el 6 de noviembre de 2.006 se presionó literalmente a Aifos para que devolviese a la CAI lo que ésta había invertido, a pesar de que Aifos en ese momento no tenía liquidez. La Caja sabía que no tenía liquidez y a pesar de ello requirió el pago en ese preciso momento de la cancelación y se vio obligada a hipotecar cuatro fincas por más de 15.000.000 de euros y a realizar un negocio antieconómico para la empresa que consistió en vender los terrenos de Valdespartera en Zaragoza, valorados en 33.000.000 de euros, por 25.000.000 euros a la mercantil Construcciones Plaza 14 S.L. Ha quedado acreditado, a pesar de la declaración de Jesús Carlos , con hechos objetivos, que el comprador lo presentó la Caja ya que tanto CAI INMUEBLES como Construcciones Plaza 14 S.L, tienen participación, intereses inmobiliarios comunes, en PLAZA 14 CATALUÑA S.L., así se ha reconocido abiertamente en el escrito de contestación a la demanda de CAI INMUEBLES ( art 316.2 LEC , hecho en el que ha intervenido la parte, que le perjudica y que es reconocido expresamente, está exento de prueba). A ello debe añadirse que si AIFOS no quería vender ni se había hecho una oferta pública, es más que sorprendente que el comprador apareciera el mismo día de la cancelación de la cuenta, en la misma notaría y que además estuviera compartiendo negocios inmobiliarios con la CAI. De ello se desprende que todo estaba debidamente organizado.

Que el negocio fue perjudicial para AIFOS es más que evidente. Los terrenos de Valdespartera en Zaragoza, fueron valorados por la entidad Hipolito en 33.000.000 de euros y se vendieron por 25.000.000 euros, lo que generó 8.000.000 de euros de pérdidas. Es cierto que no estamos ante una entidad tasadora homologada por el Banco de España, como Tinsa, entre otras, pero no lo es menos que las tasaciones pueden fluctuar uno, dos, hasta tres millones de euros, pero no ocho. Es decir, no hay que ser una experta en materia de valoración de suelo urbanizable para saber que un terreno que está valorado por una entidad 'oficiosa' en 33.000.000 euros no puede venderse con una rebaja de casi el 30%, a lo sumo, dos, tres millones de rebaja, pero no más. Es sentido común. Además, en aquella época los precios de mercado todavía no habían bajado, al contrario, estaban en su punto álgido.

Todo indica que AIFOS no tenía el menor interés en vender los terrenos de Valdespartera y mucho menos por ese precio tan bajo; no hay que olvidar que ésta era una de sus promociones estrella en Aragón.

Tampoco quería cancelar la cuenta (que vencía en diciembre de 2.011, más de cinco años después) ni liquidar beneficios, ya que le interesaba que el cuentapartícipe se hiciera responsable tanto de los beneficios como de las pérdidas en cómputo total. En todas estas operaciones AIFOS vio su voluntad totalmente suplantada por la CAI.

8) Prevalimiento de una situación de poder, en virtud de la cual se impone la voluntad del administrador de hecho por encima de la del administrador de derecho. Concurre. Aquí la situación de poder de la CAI es palmaria, así como el prevalimiento de la misma.

Como ya se ha establecido, la CAI financiaba otros proyectos de AIFOS a través de su filial en Aragón, HONUZA, teniendo dispuestos hasta 34.000.000 euros en préstamos. Había promociones de viviendas en Zaragoza, Huesca, Jaca, Calatayud, La Muela, Cuarte de Huerva y Aljafarín, entre las que destacaba la promoción de 26 viviendas en Valdespartera. Pues bien, si la Caja cerraba la cuenta de crédito para todas estas promociones en Aragón, como hizo al principio, aunque posteriormente dio más crédito, el perjuicio para AIFOS era inasumible, así, se deduce que optaron por el mal menor, y, ante las presiones de la entidad, firmar ante notario, en contra de su voluntad, la cancelación del contrato de cuentas en participación, liquidar beneficios, pagarlos y abonar el resto del principal inicialmente aportado por CAI INMUEBLES, con el dinero de la venta de los terrenos de Valdespartera y posibilitar así que la Caja 'saliera' del negocio que había generado la detención de Aurelio y su imputación en el Caso Malaya.

A mayores, la situación de poder de la Caja también se define desde otro ángulo, cual es la situación de 'debilidad' del dueño de Aifos y de su empresa tras lo acaecido, debilidad traducida en una capacidad de maniobra nula o casi nula para cambiar el curso de las negociaciones y posibilitar que el resultado fuese otro, muy distinto al que realmente fue.

9) Debe implicar un beneficio para el administrador de hecho. Concurre. El beneficio de la CAI es claro y se puede analizar desde una doble perspectiva, la puramente económica y la política o social. Así, desde un punto de vista económico es evidente que la Caja cobró la liquidación de beneficios, por importe de 321.842,30 euros y los 8.414.169,45 euros que quedaban pendientes del principal inicial, de los 12.020.242,09 euros entregados para la compra de las fincas. También cobró 5.896.229,62 euros, en concepto de anticipos a cuenta de las ganancias del negocio. Otro beneficio ha sido que, como consecuencia de la liquidación anticipada, CAI INMUEBLES no ha participado en las pérdidas de la promoción, que han ascendido a unos 25.000.000 de euros.

Desde un punto de vista social y político el 'beneficio' puede concretarse en la desvinculación de la CAI de AIFOS a través de su salida del negocio marbellí y a través de la venta del buque insignia de AIFOS en Zaragoza en aquel momento, que era la construcción de las 26 viviendas de Valdespartera.

10) Al administrador de derecho le debe ser imposible desarrollar una política de empresa concreta opuesta a la decisión o actividad del administrador de hecho. Concurre. Desde la detención de Aurelio el 19 de julio de 2.006 puede afirmarse que ha sido harto difícil, por no decir imposible, que AIFOS haya tenido una política de empresa definida, habiendo quedado a merced de las entidades financieras en muchas (no todas) de sus promociones. En este caso, AIFOS, no tuvo capacidad de maniobra, todo se pergeñó con rapidez, en menos de tres meses, el documento se elaboró unilateralmente, todas las operaciones se hicieron en un mismo día, 6 de noviembre de 2.006 y la actora no pudo ni material ni formalmente contrarrestar la actividad de la CAI.

Por todo ello, y concurriendo todos y cada uno de los requisitos exigidos, considero que, en este caso concreto y determinado planteado, la única conclusión Justa y ajustada a Derecho es que CAI INMUEBLES S.A. impuso su voluntad a AIFOS y sí actuó como administradora de hecho de AIFOS S.A.



CUARTO: PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD. CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN. ESTUDIO LEGAL, DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL. AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD.

CONTENIDO DE LOS PACTADO ENTRE LAS PARTES: ESCRITURA PÚBLICA DE 29 DE JUNIO DE 2.000.

ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD DEMANDADA.

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD.

Alega la demandada que, con independencia de que se cumplan o no los requisitos para afirmar la existencia de una administración de hecho, no procede declarar la responsabilidad de CAI INMUEBLES, ya que la acción está prescrita. Considera esta parte que el plazo que debe tomarse en consideración es el de 4 años (acción individual de responsabilidad) y que el dies a quo es el de la causación del daño, es decir, el 6 de noviembre del año 2.006, por lo que la acción está más que prescrita, toda vez que la demanda se interpuso el 26 de octubre de 2.011.

No puede ser estimada esta excepción procesal, y ello por los siguientes razonamientos. En primer lugar, la acción que ejercita la actora no es la acción individual de responsabilidad social, tampoco la acción de responsabilidad solidaria por deudas sociales, es la acción social que se regula en el artículo 238 de la Ley de Sociedades de Capital (anterior artículo 134 LSA ) que tiende a proteger y reintegrar el patrimonio social dañado como consecuencia de los actos o acuerdos de los administradores. Se exige en todo caso que el perjuicio haya recaído sobre el patrimonio social. Es decir, estamos ante una acción para la reintegración a la masa activa del concurso de AIFOS de una cantidad concreta en la que se cifra el daño causado por la administración de hecho de CAI INMUEBLES.

La citada acción social se caracteriza por: 1) Ser el instrumento adecuado para la reparación del perjuicio total sufrido por el patrimonio social.

2) El legitimado es la propia sociedad y el ejercicio de la acción social requiere, como presupuesto ineludible, el acuerdo previo de la Junta General, Junta que podrá ser ordinaria, extraordinaria o universal, requiriendo para su aprobación mayoría ordinaria (este requisito, como ya ha sido expuesto, se ha cumplido).

3) La acción social prescribe a los cuatro años del cese del administrador o del consejo de administración por cualquier motivo ( artículo 949 del Código de Comercio ).

Así, si prescribe a los cuatro años desde el cese, en este caso, del consejo de administración, la acción no está prescrita; pero es que aunque se fijara el dies a quo en la causación del daño, como postula la demandada, el mismo nunca podría ser el 6 de noviembre de 2.006, ya que en esa fecha no era materialmente posible conocer o cifrar el daño total causado al patrimonio de AIFOS (ningún letrado podría construir una demanda sólida sobre la base de un daño del que desconoce su alcance, ni siquiera de forma aproximativa).

Si se pactó en escritura pública que el contrato de cuentas en participación debería ser liquidado el 29 de diciembre del año 2.011, con beneficios y pérdidas, por pura lógica, cinco años antes, no era posible conocer que el negocio iba a arrojar unas pérdidas de casi 25.000.000 de euros, no se conocía el perjuicio; en todo caso, y tratándose en el presente litigio de una responsabilidad por daños, el plazo de prescripción debe comenzar a correr, como mínimo, a partir de su conocimiento y este conocimiento global del daño no se tenía a fecha de 6 de noviembre de 2.006. Por ello, el dies a quo, en todo caso, debe ser el pactado entre las partes para liquidar beneficios y pérdidas, es decir, el 29 de diciembre de 2.011, ya que en ese momento sí se podría saber, de forma más o menos cabal, el volumen de pérdidas del negocio inmobiliario compartido con CAI INMUEBLES. Por ello, tampoco en este caso, la acción estaría prescrita.

Habiendo sido desestimada esta excepción procesal planteada por la demandada, procede continuar con el fondo del asunto.

Como ya se ha expuesto y partiendo de una base esencial, cual es la plena existencia de una administración de hecho, el artículo 236 de la LSC determina en su apartado primero que 'Los administradores de derecho o de hecho como tales, responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo', por lo tanto, es imprescindible definir qué se entiende por daño causado .

AIFOS considera que CAI INMUEBLES debe responder del daño infringido, valorándolo, a través de la petición de reintegración a la masa activa tanto de los 12.020.242,09 euros entregados al inicio, en concepto de principal, como de los 5.896.229,62 euros que se pagaron en concepto de anticipos a cuenta del beneficio del negocio, ya que no se han generado beneficios. Es decir, pide la reintegración de la totalidad del negocio, 17.916.471,71 euros.

Razones de hermenéutica procesal y material aconsejan realizar un estudio de la naturaleza jurídica del contrato de cuentas en participación y de lo estipulado por las partes en la escritura de 29 de junio de 2.000 (autonomía de la voluntad).

CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN. ESTUDIO LEGAL, DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL.

El contrato de cuentas en participación se configura como un contrato mercantil regulado en los artículos 239 a 242 del Código de Comercio , y definido con las aportaciones efectuadas por la doctrina y la jurisprudencia como el contrato de colaboración entre dos sujetos (siempre es bilateral), en virtud del cual uno de ellos ('cuentapartícipe') aporta bienes de su propiedad, dinero o derechos a otro ('gestor'), obligándose éste a aplicar dicha aportación a una determinada operación u operaciones o a una determinada actividad empresarial o profesional, que desarrollará independientemente y en nombre propio, y, a informar, rendir cuentas y dar participación al cuentapartícipe en las ganancias y pérdidas que resulten.

ESTUDIO LEGAL. CÓDIGO DE COMERCIO.

Artículo 239 del Código de Comercio .

Podrán los comerciantes interesarse los unos en las operaciones de los otros, contribuyendo para ellas con la parte del capital que convinieren, y haciéndose partícipes de sus resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen.

Artículo 240 Las cuentas en participación no estarán sujetas en su formación a ninguna solemnidad, pudiendo contraerse privadamente de palabra o por escrito, y probándose su existencia por cualquiera de los medios reconocidos en Derecho conforme a lo dispuesto en el artículo 51.

Artículo 241 En las negociaciones de que tratan los dos artículos anteriores no se podrá adoptar una razón comercial común a todos los partícipes, ni usar de más crédito directo que el del comerciante que las hace y dirige en su nombre y bajo su responsabilidad individual.

Artículo 242 Los que contraten con el comerciante que lleve el nombre de la negociación, sólo tendrán acción contra él, y no contra los demás interesados, quienes tampoco la tendrán contra el tercero que contrató con el gestor, a no ser que éste les haga cesión formal de sus derechos.

Artículo 243 La liquidación se hará por el gestor, el cual, terminadas que sean las operaciones, rendirá cuenta justificada de sus resultados.

ESTUDIO JURISPRUDENCIAL Y DOCTRINAL.

En la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de febrero de 1998 se destaca el hecho de que para que exista un contrato de cuenta en participación es preciso que el negocio continúe perteneciendo privativamente al gestor y que este haga suyas las aportaciones efectuadas por el partícipe que no tendrá intervención alguna en el negocio, salvo en la percepción, en su caso, de las ganancias obtenidas.

Así resulta de forma inequívoca del artículo 241 del Código de Comercio , a cuya virtud 'en las negociaciones... no se podrá adoptar una razón comercial común a todos los partícipes, ni usar de más crédito directo que el del comerciante que las hace y dirige en nombre propio y bajo su responsabilidad individual'.

En consecuencia, frente a terceros la relación contractual se establece únicamente por el gestor, de tal forma que éste no puede utilizar el crédito o nombre del cuentapartícipe haciendo creer que es socio, aunque lógicamente sí puede hacer pública la existencia del contrato de 'cuentas en participación'. Ello por cuanto que el cuentapartícipe (salvo que pierda su condición de tal participando activamente en la gestión o consintiendo que se utilice su nombre en la contratación como titular de la explotación) responde sólo con los bienes o derechos aportados, mientras que el gestor con todo su patrimonio y no sólo con los bienes afectos al negocio a que se extiende el contrato de 'cuentas en participación'.

En este sentido, el artículo 242 del Código de Comercio establece: 'Los que contraten con el comerciante que lleve el nombre de la negociación sólo tendrán acción contra él, y no contra los demás interesados, quienes tampoco la tendrán contra el tercero que contrató con el gestor, a no ser que éste les haga cesión formal de sus derechos.' En este mismo sentido, diversas sentencias del Tribunal Supremo, entre las que cabe destacar las de fecha 4 de diciembre de 1992 , 8 de febrero de 1963 ó 20 de julio de 1992 , exigen para que exista la figura de un contrato de cuenta en participación la no concurrencia de un patrimonio común independiente del privativo del titular y del de los interesados.

Interesa también recoger la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de fecha 18 de noviembre de 2002 (recurso 117/1999 ) que dice ' Así, como ponen de manifiesto las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1986 EDJ 1986/6068 y más recientemente de 20 de julio de 1992 EDJ 1992/8161, lo que caracteriza al contrato de cuentas en participación es que 'el gestor hace suyas las aportaciones del cuentapartícipe que adquiere el derecho a las ganancias en la proporción que se establezca y, por supuesto, el de que le sea rendida cuenta de la marcha del negocio' -dichas sentencias citan anteriores en el mismo sentido de 30 de abril de 1964 ; 23 de noviembre de 1961 , 8 de febrero de 1963 , 3 de febrero de 1975 , 24 de octubre de 1975 EDJ 1975/281 y 6 de octubre de 1986 EDJ 1986/6068 -.

Posteriormente, la Sentencia Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 diciembre de 1992 EDJ 1992/12031 señala en el mismo sentido que 'el contrato de cuentas en participación se apoya en la existencia real de un propietario-gestor que recibe aportaciones de capital ajenas y las hace suyas para dedicarlas al negocio en que se interesan dichos terceros, los que no tienen intervención alguna en el mismo, salvo las derivadas del lucro que pretenden obtener con la contribución de capital que efectúan. En todo caso, se precisa la no concurrencia de un patrimonio común independiente del privativo del titular y del de los interesados'; precisando la más reciente sentencia de la Sala Primera de 5 de febrero de 1998 EDJ 1998/584 que para que exista contrato de cuentas en participación es preciso que, el negocio continuara perteneciendo privativamente al gestor- propietario y que éste hiciera suyas las aportaciones efectuadas por el participante que no tendrá en el negocio intervención alguna ( S. 24 octubre 1975 EDJ 1975/281), salvo en la percepción, en su caso, de las ganancias obtenidas ( S. 4 diciembre 1992 EDJ 1992/12031).

De forma negativa la propia jurisprudencia señala que 'la intervención directa, pública y activa del supuesto cuenta partícipe viene a excluir la existencia de dicho contrato, por ser consustancial a éste el dato de que el partícipe permanezca oculto para los terceros, sin responsabilidades, por tanto, frente a ellos' - Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 1980 EDJ 1980/1009 -; que es incompatible con la naturaleza del contrato 'la obligación inalterable del gestor de devolver íntegramente el capital recibido sin consideración alguna a la marcha y al resultado del negocio' - sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1986 EDJ 1986/6068 '; De las anteriores consideraciones se puede destacar, por un lado, que el cuentapartícipe aporta capital para que el gestor lo aplique a su negocio, a cambio de una participación (positiva o negativa) en el resultado de esa gestión y, por otro, que esa aportación pasa a ser propiedad del gestor, que sigue actuando como comerciante en el tráfico jurídico frente a terceros.

Es cierto que el contrato de cuentas en participación supone que las partes contratantes asumen los resultados favorables o desfavorables de los resultados que justifican la inversión (cfr. STS, Sala Civil, 908/2004, 29 de septiembre ). Pero tan cierto como lo anterior es que el riesgo que anima el contrato no se refiere a la existencia misma de la operación, sino a las ganancias inherentes a la misma. Dicho en otros términos, quien realiza una aportación dineraria a un determinado proyecto todavía sin formalizar, y lo hace con la esperanza de participar en los beneficios que se deriven de la conclusión del negocio jurídico, no incluye en el riesgo que ese contrato que va a ser fuente de futuras ganancias (o pérdidas), no llegue a concluirse.

El partícipe adquiere una expectativa, pero no asume que la entrega de ese dinero sea a fondo perdido, sin ni siquiera rendición de cuentas por el gestor, para el caso en que, por una u otra razón, el negocio que sirve de presupuesto a las ganancias proyectadas no llegue a materializarse.

Determina el TS en su sentencia de 20 de julio de 1.992 que el hecho de denominar el contrato como de cuentas en participación, no determina por sí la naturaleza del mismo ya que, como señala una reiterada jurisprudencia -al efecto cabe citar la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 julio de 1992 -, 'la naturaleza de un negocio jurídico depende de la intención y declaraciones de voluntad que lo integran y no de la denominación que le hayan atribuido las partes, siendo el contenido real del contrato el que determina la calificación del contrato '. Por ello, como señala la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1987 , respondiendo a la eventual trascendencia que tiene la no designación expresa del contrato como de 'cuentas en participación', señala que ' es un hecho intrascendente, dado que los contratos han de calificarse atendiendo al contenido de sus estipulaciones y no al nombre que los contratantes puedan darles ' añadiendo que 'el término 'sociedad# o 'asociación# es frecuente anteponerlo al de 'cuentas en participación#, hasta el punto de que un importante sector de la doctrina afirma que tal contrato es una 'sociedad oculta o interna#, en el sentido de que no tiene existencia ante terceros, advirtiendo que nuestro Código de Comercio lo regula a continuación de las sociedades y antes de los demás contratos, como forma de tránsito entre la compañía mercantil, que crea una personalidad jurídica, y la relación puramente contractual'.

De lo anterior deberíamos tratar de establecer el límites entre 'contrato de cuentas en participación' - 'sociedad irregular' -'contrato atípico- y otros tipos de contrato como el préstamo personal.

En cuanto a los concretos límites entre las figuras de 'cuentas en participación' y 'sociedad aún de tipo irregular' cabe citar la Sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Córdoba de 22 de octubre de 1998 que señala que 'el contrato de sociedad es un contrato preparatorio, consensual, bilateral o plurilateral y oneroso, por el cual dos o más personas reúnen sus capitales, sus industrias, o ambas cosas, para dedicarlos a un objeto o negociación lícitos cualesquiera, con el fin de obtener un lucro común y divisible entre ellos, según las reglas establecidas. Señala al efecto el art. 1665 del CC que la sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias.

De ello podemos inferir que sus elementos esenciales específicos son: la constitución de un fondo común, la intención de obtener un lucro común partible y la 'affectio societatis#, el primero puede fundarse con aportaciones en propiedad - arts. 1673 , 1674 y 1678 CC -, o con aportaciones en goce y puede constituir un patrimonio autónomo si la sociedad tiene personalidad jurídica o sólo indiviso si no tiene personalidad y entonces se rige por las normas de la comunidad de bienes - art. 1669 CC -, de donde podríamos deducir que ha habido aportaciones efectivas dinerarias y financiadas.

En cuanto al segundo elemento esencial se desdobla en tres, consistentes en que la sociedad se constituye para obtener un lucro o ganancia, que ésta ha de ser común a todos los socios y que la ganancia o pérdida, en su caso, ha de ser repartida entre los socios.

Por último, que el elemento de la 'affectio societatis# se ha ido diluyendo doctrinalmente y refundiéndose con los otros dos, tanto si se acepta, para definirlo un criterio subjetivo, la intención de asociarse o someterse al régimen del contrato de sociedad, como objetivo viendo en ella un elemento económico de cooperación o colaboración ( SAP Madrid de 13 febrero 1995 ).

En cualquier caso y en conclusión, en el contrato de sociedad, la oposición de intereses propia de los contratos conmutativos está sustituida por la convergencia de intereses, por lo que la voluntad de unión es su primer elemento esencial, ya que cada uno de los contratantes no es la contraparte del otro sino su copartícipe para la gestión del interés común, siendo la voluntad de asumir en común el riesgo de pérdidas y ganancias, lo que constituye la 'affectio societatis#, que no es más que la representación subjetiva del fin económico que constituye la esencia del contrato.

Esta asunción de riesgos, la voluntad de asumir en común las pérdidas y ganancias, lo diferencian del préstamo personal y de otros contratos que gestionan la inversión puesto que mediante el préstamo simplemente se percibe un rendimiento de capital mobiliario, basado en la percepción de un interés, pero en ningún caso se participa en las pérdidas del negocio.

La sociedad irregular carece de personalidad jurídica al mantenerse los pactos secretos entre los socios y girar, en este caso, el negocio solamente a nombre de uno de ellos, y al estar integrado el patrimonio por un activo y un pasivo, para conocer cuál sea su haber pactible entre los socios es absolutamente imprescindible que lleven a cabo su previa liquidación, que tratándose de una Sociedad Civil habrá de efectuarse conforme a las reglas de la partición de la herencia, a las que se remite no sólo el art. 1708 del CC , sino también el art.

406 del CC ( SSTS 11 marzo 1988 , 20 junio 1990 y 3 enero 1992 )'.

Debiendo, por último, constatarse con la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1987 que ' la contratación mercantil, como la civil, está inspirada en el principio de autonomía de la voluntad consagrado en el artículo 1255 del CC , según el cual 'los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público, autorizando así a modificar el esquema del contrato tipo previsto por el legislador hasta el punto de deformarlo mediante la combinación o adición de pactos especiales, dando así vida a un nuevo contrato distinto que la doctrina califica de 'atípico#'.

AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD. CONTENIDO DE LOS PACTADO ENTRE LAS PARTES: ESCRITURA PÚBLICA DE 29 DE JUNIO DE 2.000.

Sobre la base de esta doctrina jurisprudencial del TS recogida en su sentencia de 20 de julio de 1.992 y del principio de la autonomía de la voluntad del artículo 1.255 del Código Civil , es necesario analizar qué pactaron los contratantes, qué dicen las cláusulas de la escritura de 29 de junio de 2.000 . En esta escritura pública, AIFOS y CAI INMUEBLES comparecen y exponen que ambas partes han convenido formalizar un contrato de cuentas en participación que se regirá por las siguientes cláusulas: Primera : 'El objeto de este contrato es la adquisición por AIFOS de las fincas descritas en el Expositivo Primero y posterior promoción en ellas de un proyecto inmobiliario que ambas partes conocen.

Con destino a la realización de dicho proyecto, CAI INMUEBLES realiza una aportación dineraria de 12.020.242,09 euros............, comprometiéndose AIFOS a que esa cantidad deberá necesariamente invertirse en la adquisición de las fincas citadas y posterior desarrollo del proyecto inmobiliario previsto'.

Segunda : 'AIFOS asumirá en exclusiva la gestión de la promoción inmobiliaria proyectada, encargándose de todas las gestiones tendentes a la consecución del objetivo proyectado, que deberá llevar a cabo con pleno respeto a todas las prescripciones que resulten impuestas por el ordenamiento jurídico vigente, asumiendo todas las responsabilidades que se deriven, de cualquier orden, de las actuaciones realizadas .

AIFOS deberá llevar una contabilidad independiente y separada del proyecto inmobiliario a efectos de evitar confusiones con otras actividades de las que constituyen su objeto social'.

Tercera : 'CAI INMUEBLES adquiere el derecho a participar, con carácter de riesgo y ventura, de los resultados de la promoción inmobiliaria que constituye el objeto del presente contrato , estableciéndose unos mínimos y unos máximos de participación en los beneficios que puedan alcanzarse, de acuerdo con los siguientes términos:.................................La liquidación de la participación en los beneficios se realizará al cumplirse cuatro años desde la fecha del otorgamiento del presente contrato, de acuerdo con las siguientes reglas: 1) Sin perjuicio de la devolución del importe aportado como cuenta en participación se liquidarán en primer término 1.300.000.000 de pesetas equivalentes a 7.813.157,36 euros, garantizados como participación mínima en los beneficios, de cuya cantidad se deducirán todos aquellos importes que , con carácter de anticipo a cuenta, hayan podido satisfacerse con anterioridad'.

Del tenor literal de la escritura pública se infiere que la voluntad de las partes es que el principal inicialmente entregado sería devuelto por AIFOS íntegramente, con independencia del resultado del negocio, es decir, la existencia de pérdidas o beneficios. Así, por mucho que los contratantes llamen al contrato 'de cuentas en participación' no estamos en puridad ante un contrato de cuentas en participación , tampoco estamos ante una sociedad, regular o irregular, ni ante un préstamo propiamente dicho. Lo pactado por las partes es un contrato atípico , que participa de la naturaleza de un préstamo suelo y de un préstamo promotor, con la especialidad de que no se hipotecan las fincas ni se pagan intereses (no hay rendimiento del capital mobiliario a través de la percepción de intereses) y participa también, parcialmente, de la naturaleza de un contrato de cuentas en participación, ya que se pactó que CAI INMUEBLES adquiría el derecho a participar, con carácter de riesgo y ventura, de los resultados de la promoción inmobiliaria.

Ello queda plenamente acreditado con la escritura pública de 29 de junio de 2.000, documento que hace prueba plena de su contenido, Cláusula Tercera: 'La liquidación de la participación en los beneficios se realizará al cumplirse cuatro años desde la fecha del otorgamiento del presente contrato, de acuerdo con las siguientes reglas:............. 1) Sin perjuicio de la devolución del importe aportado como cuenta en participación se liquidarán.......'.

Es más, prueba fehaciente de que esto fue lo realmente estipulado inter partes es: Que AIFOS ya había pagado a CAI INMUEBLES, a cuenta del principal, la cantidad de 3.606.072,55 euros, por lo que restaba por abonar 8.414.169,45 euros.

Que el contrato fue modificado el 21 de septiembre de 2.005, mediante otra escritura pública, ampliándose el calendario de pagos hasta el 29 de diciembre de 2.011. En esta escritura de 21 de septiembre de 2.005, Aifos reconoció una deuda de 8.414.169,45 euros, en concepto de la devolución del principal. Existe un reconocimiento de deuda de AIFOS a favor de CAI INMUEBLES S.A.

RECONOCIMIENTO DE DEUDA. NATURALEZA JURÍDICA. ESTUDIO JURISPRUDENCIAL.

El 'reconocimiento de deuda' no está regulado como tal en nuestro ordenamiento jurídico y su teoría ha sido construida por el TS, entre otras, en sentencias de 6/03/09 y de 8/03/10 , señalando que 'aun cuando no aparece regulado especialmente, constituye en nuestro derecho un negocio jurídico de fijación en el que, si bien no se produce una total abstracción de la causa (como en el derecho alemán, parágrafo 781 del B.G.B.) contiene la obligación del deudor de cumplir lo reconocido salvo que se oponga eficazmente al cumplimiento alegando y probando que la obligación a que se refiere es inexistente, nula, anulable o ineficaz por cualquier causa, lo que implica la inversión de la carga de la prueba.

El reconocimiento de deuda vincula a quien lo realiza y, en atención a lo prevenido en el artículo 1277 del Código Civil ha de presumirse que su causa existe y es lícita, en tanto el deudor (con inversión de la norma general sobre carga de la prueba) no demuestre lo contrario. Como dice la sentencia de 23 de febrero de 1998, citada en la de 28 de septiembre de 2001, le convierte más que en un contrato de causa inexpresada y de abstracción procesal, en un contrato causal atípico, alcanzando el reconocimiento de deuda efectos constitutivos, que conlleva no sólo el facilitar a la actora un medio de prueba sino el dar por existente una situación de débito contra el demandado ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de abril de 1991 , 27 de noviembre de 1991 , 30 de septiembre de 1993 y 24 de octubre de 1994 )'.

De la doctrina jurisprudencial del TS se infiere que el actor sólo tiene que acreditar el reconocimiento de deuda, y es al que se opone al pago, al que le corresponde probar que la obligación de la que dimana el reconocimiento es inexistente, nula o anulable, o ineficaz por cualquier otro motivo, es decir, que no trae causa el reconocimiento en ningún contrato antecedente y válido.

Del art 217.2 de la LEC , se desprende que le incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, al demandante, y el de su extinción al que se opone, lo que quiere decir que la postura del demandado frente a la pretensión de la actora puede ser: negativa pura, que se refiere a la válida y eficaz constitución de la obligación o extintiva de ésta, y que, por tanto, la presupone: en el primer caso, nada debe probar el demandado, en el segundo, debe acreditar los hechos en que basa su excepción-oposición.

La Jurisprudencia impone al actor la obligación de probar los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado, la de los hechos impeditivos o extintivos de la relación jurídica en litigio, correspondiendo a esta proveyente valorar las distintas pruebas practicadas o extraer conclusiones, por inducción, en caso de falta de las mismas ( STS de 15 de febrero de 1985 , (RJ 1989/8828)). Sin embargo, la norma distributiva de la carga de la prueba ( art 217 LEC ) no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar los mismos que tenga cada parte ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 septiembre 1986 , 18 mayo [RJ 19884314 ], 15 julio 1988 [RJ 19885694 ], 17 junio [RJ 19894696] y 23 septiembre [RJ 19896352] 1989).

Según la Jurisprudencia del TS, ya desarrollada, es a quien alega la existencia del reconocimiento de deuda a quien le corresponde probar su existencia y al que se opone que la obligación de la que dimana el reconocimiento es inexistente, nula, anulable o ineficaz por cualquier otro motivo , que no trae causa el reconocimiento en ningún contrato previo y válido.

CAI INMUEBLES ha probado fehacientemente con la escritura pública aportada en los autos la existencia del reconocimiento de deuda. Es un documento público, admitido por AIFOS.

AIFOS no sólo no acredita que la obligación de la que dimana el reconocimiento es inexistente, nula o anulable, al contrario, la afirma, la hace suya y le da plena validez en su propia demanda.

De ahí que quede más que probado que la intención de las partes era en todo caso que el principal no estaba sometido a riesgo y debía devolverse por AIFOS.

A mayor abundamiento y con independencia de la calificación del contrato suscrito entre las partes el 29 de junio de 2.000 como un contrato atípico que participa de la naturaleza jurídica de un contrato de préstamo promotor, sin la constitución del derecho real de hipoteca ni la percepción de intereses y de la naturaleza de un contrato de cuentas en participación en el sentido de que el socio no gestor participa con carácter de riesgo y ventura de los resultados del negocio, es de aplicación la doctrina jurisprudencial del TS en su sentencia de 29 de septiembre de 2.004 : 'Es cierto que el contrato de cuentas en participación supone que las partes contratantes asumen los resultados favorables o desfavorables de los resultados que justifican la inversión (cfr.

STS, Sala Civil, 908/2004, 29 de septiembre ). Pero tan cierto como lo anterior es que el riesgo que anima el contrato no se refiere a la existencia misma de la operación, sino a las ganancias inherentes a la misma. Dicho en otros términos, quien realiza una aportación dineraria a un determinado proyecto todavía sin formalizar, y lo hace con la esperanza de participar en los beneficios que se deriven de la conclusión del negocio jurídico, no incluye en el riesgo que ese contrato que va a ser fuente de futuras ganancias (o pérdidas), no llegue a concluirse. El partícipe adquiere una expectativa, pero no asume que la entrega de ese dinero sea a fondo perdido, sin ni siquiera rendición de cuentas por el gestor, para el caso en que, por una u otra razón, el negocio que sirve de presupuesto a las ganancias proyectadas no llegue a materializarse'.

Esta doctrina jurisprudencial debe ser analizada según los términos estipulados en el contrato de 29 de junio de 2.000. En la Cláusula Segunda se establece que: 'AIFOS asumirá en exclusiva la gestión de la promoción inmobiliaria proyectada, encargándose de todas las gestiones tendentes a la consecución del objetivo proyectado, que deberá llevar a cabo con pleno respeto a todas las prescripciones que resulten impuestas por el ordenamiento jurídico vigente, asumiendo todas las responsabilidades que se deriven, de cualquier orden, de las actuaciones realizadas.'. Así, AIFOS se comprometió a cumplir con todas las prescripciones impuestas por el Ordenamiento Jurídico, sin embargo, esta obligación fue incumplida por AIFOS, ya que no sólo no cumplió con lo determinado en el Ordenamiento Jurídico, sino que lo vulneró. Los responsables de la empresa AIFOS, Aurelio , Luis Manuel y Candido , fueron condenados a tres años de prisión por cohecho y fraude en la sentencia del Caso Malaya. Precisamente, esta condena por fraude y cohecho tiene una relación directa con la promoción del Hotel Guadalpín Banús, para la que se obtuvieron las preceptivas licencias utilizando procedimientos no legales.

Por ello, si el TS considera que el partícipe adquiere una expectativa, pero no asume que la entrega de ese dinero sea a fondo perdido, para el caso de que, por una u otra razón, el negocio que sirve de presupuesto a las ganancias proyectadas no llegue a materializarse, tampoco debe ni puede asumir el cuentapartícipe que el gestor materialice el negocio vulnerando el ordenamiento de jurídico, máxime, cuando ya se ha dictado una sentencia que así lo declara probado. En estos casos, de gestión del negocio incumpliendo la Ley y cometiendo infracciones penales, declaradas probadas en sentencia, el cuentapartícipe tampoco debería pechar con las consecuencias de ello; a lo que debe añadirse que el segundo hotel, Guadalpín Village, no ha llegado a construirse.

En definitiva, existía una obligación por contrato de cumplir la Ley y de informar sobre cualquier circunstancia extraordinaria que pudiera comprometer el buen fin de la inversión. Ambas se incumplieron.

Por todo ello, se declara probado que la voluntad de las partes , lo realmente convenido por los contratantes, en la escritura pública de 29 de junio de 2.000, fue que el capital inicial entregado de 12.020.242,09 euros, lo era a modo de préstamo suelo, primero, para comprar las fincas, y, préstamo promotor, después, para desarrollar el proyecto inmobiliario de la construcción de los dos hoteles, con la especialidad de que no se gravó el suelo con el derecho real de hipoteca ni se pactó el devengo de intereses, así como que CAI INMUEBLES adquiría el derecho a participar, con carácter de riesgo y ventura, de los resultados (beneficios y pérdidas) de la promoción inmobiliaria. Estas estipulaciones no son ilógicas ni contrarias a las normas generales que regulan los contratos, así como tampoco afectan a normas de derecho necesario o ius cogens.

ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD DEMANDADA.

Partiendo de estos hechos probados, el daño causado por la administración de hecho no puede valorarse, cifrarse, en cómputo total, es decir, en los 17.916.471,71 euros reclamados por AIFOS, debiendo distinguirse entre la cantidad de 8.414.169,45 euros, que era lo que restaba por pagar en concepto del principal inicial entregado, y los 5.896.229,62 euros que se pagaron en concepto de anticipos a cuenta del beneficio del negocio. Respecto de la primera cantidad, 8.414.169,45 euros, esta no debe reintegrase a la masa activa del concurso, como se pide en el Suplico de la demanda, ya que era una cantidad efectivamente adeudada por AIFOS, como ha sido suficientemente acreditado y el administrador de derecho, de no haber sido sustituida su voluntad por el administrador de hecho, igualmente hubiera tenido que adoptar la misma decisión, antes o después, no siendo el pago, en sí mismo considerado, un acto perjudicial para AIFOS; en todo caso sólo cabría plantearse, a la luz del derecho concursal, si la CAI cobró anticipadamente su crédito, en un ambiente preconcursal, por encima de otros acreedores, vulnerando el principio de la par conditio creditorum. Es decir, esta cantidad, en todo caso, sería un crédito legítimo que ostentaría la CAI frente a AIFOS, por lo que lo único que se puede valorar es si procedería su restitución, su reconocimiento en sentencia y la subordinación del mismo por la administración de hecho y la consecuente vulneración del principio de la par conditio creditorum.

La cuenta en participación tenía como fecha de vencimiento el 29 de diciembre de 2.011, sin embargo, como ya se ha razonado profusamente, la CAI, unilateralmente, la canceló el 6 de noviembre de 2.006, cobrando los 8.414.169,45 euros que restaban del principal. Es cierto que en esa fecha, finales de octubre, principios de noviembre de 2.006, AIFOS pasaba una situación de crisis económica originada por el Caso Malaya y por la detención de Aurelio , pero no una situación de quiebra efectiva o de insolvencia actual que hiciese presagiar la declaración inminente del concurso de Aifos. La CAI no podía saber en ese momento que el concurso se iba a declarar el 23 de julio de 2.009, ni pretender, por tanto, blindar su crédito frente a otros acreedores cobrándolo directamente. Es más, el 9 de diciembre de 2.008, se dicta un Auto en el que se inadmite a trámite una solicitud de concurso necesario instada por Gestión de Obras y Reformas. El 26 de febrero de 2.009, tras la celebración de la correspondiente vista, se acordó mediante Auto el sobreseimiento, archivo y conclusión de la solicitud de concurso necesario instada por MORTESUR. El 5 de febrero de 2.009 se dictó un Auto inadmitiendo a trámite la solicitud de concurso necesario de Samuel . El 9 de marzo de 2.009 se dictó Auto inadmitiendo a trámite la solicitud de concurso necesario de Samuel .

La declaración de concurso busca una unidad de pérdidas, una igualdad de derechos de cobros, una negación de privilegios, una par conditio creditorum, y es precisamente el art. 93,2,2 de la L.C . el que busca, entre otras, sancionar estas conductas a través de la subordinación de los créditos de los administradores de hecho o de derecho, esto es: quienes antes de la declaración del concurso (previsto el mismo) proceden a blindar sus créditos, con independencia de que el precepto fuera pensado para sancionar otras conductas como la del supuesto de créditos inexistentes cuya titularidad se otorga a los administradores. Sucediendo que tal sanción en ocasiones no resulte justificada por cuanto que la actuación del administrador no lo merezca, tanto por haber actuado de buena fe como por haber actuado en beneficio de la sociedad y ser cierto el crédito declarado, pero el precepto no busca justificación alguna, sanciona el hecho de haber sido administrador, sin más, parece como si la norma presumiera, sin posibilidad de prueba en contrario, la existencia de fraude, mala fe, abuso o incluso simplemente que la declaración de concurso es el producto de la mala gestión, por muy cuestionable que sea el hecho de si nos encontramos ante una presunción iuris et de iure o ante una presunción iuris tantum.

La primera solicitud de concurso necesario tuvo entrada en el juzgado a finales del año 2.008, por lo que no es posible que CAI INMUEBLES supiera entonces, a fecha de 6 de noviembre de 2.006, a pesar de la situación de crisis financiera, que AIFOS iba a ser declarada en concurso dos años y nueve meses después, casi tres años. No estaba previsto el concurso en ese momento, por lo tanto no puede afirmarse que la intención de la CAI fuese la de cobrar su crédito perjudicando al resto de acreedores en un futuro concurso.

Es más, y en aplicación analógica, el plazo que establece la Ley Concursal para el ejercicio de la acción de reintegración por la administración concursal es el de dos años anteriores a la declaración del concurso.

Desde esta perspectiva, netamente concursal, no puede sostenerse que la CAI supiese, dos años y nueve meses antes, que se iba a acordar la declaración del concurso de AIFOS, como tampoco puede sostenerse, con datos objetivos, que haya cobrado su crédito vulnerando el principio de la par conditio creditorum.

Por todo ello, el daño causado a AIFOS por la administración de hecho de CAI INMUEBLES no puede ni debe extenderse a la cantidad de 8.414.169,45 euros, a su reintegración a la masa activa del concurso, máxime, cuando existe un reconocimiento de deuda por este importe con fecha de 21 de septiembre de 2.005 en escritura pública, como tampoco puede afirmarse, tras la declaración del legítimo crédito de la CAI INMUEBLES por importe de 8.414.169,45 euros frente a AIFOS que, éste, deba reintegrarse a la masa activa y reconocerse en los textos definitivos como crédito subordinado, ya que no existía situación preconcursal, y en consecuencia, no pudo ser vulnerado el principio de la par conditio creditorum.

Así, procede desestimar parcialmente el incidente concursal de AIFOS S.A. y declarar que CAI INMUEBLES S.A. no debe reintegrar a la masa activa del concurso la cantidad de 8.414.169,45 euros.

Consideración muy distinta merecen los 5.896.229,62 euros reclamados por AIFOS, y pagados a CAI INMUEBLES en concepto de anticipo de beneficios. Y ello por los siguientes motivos. Como ha sido declarado probado, la voluntad de las partes, contenida en la Cláusula Tercera del contrato de 29 de junio de 2.000 fue que: 'CAI INMUEBLES adquiere el derecho a participar, con carácter de riesgo y ventura, de los resultados de la promoción inmobiliaria que constituye el objeto del presente contrato, estableciéndose unos mínimos y unos máximos de participación en los beneficios que puedan alcanzarse. La liquidación de la participación en los beneficios se realizará al cumplirse cuatro años desde la fecha del otorgamiento del presente contrato'.

CAI INMUEBLES participaba a 'riesgo y ventura' en los 'resultados' de la inversión, es decir, tanto en los beneficios como en las pérdidas.

Asimismo, ha sido admitido por la partes y, por lo tanto, es un hecho no controvertido, que el contrato de cuentas en participación fue modificado el 20 de diciembre de 2.002 mediante escritura pública, ampliándose el calendario de pagos desde el 29 de junio de 2.004 hasta el 29 de diciembre de 2.006 y que el contrato fue nuevamente modificado el 21 de septiembre de 2.005, mediante escritura pública, ampliándose el calendario de pagos hasta el 29 de diciembre de 2.011.

Los beneficios, o pérdidas, en su caso, del negocio inmobiliario no tenían que liquidarse hasta el 29 de diciembre de 2.011.

Es un hecho admitido por ambas partes y, por lo tanto, no sometido a actividad probatoria alguna, que CAI INMUEBLES recibió efectivamente esta cantidad en concepto de anticipo de beneficios.

Es un hecho probado que CAI INMUEBLES S.A. impuso su voluntad a AIFOS y actuó como administradora de hecho en las operaciones descritas de cancelación anticipada de la cuenta, liquidación de la misma con un saldo de 321.842,30 euros abonado por AIFOS y pago de 8.414.169,45 euros como parte restante del principal.

Como ha establecido el Tribunal Supremo, es de destacar en las operaciones mercantiles la importancia de la buena fe negocial, del mantenimiento del equilibrio entre las partes y las consecuencias que puede acarrear su incumplimiento, desequilibrio o abuso de posición de poder.

Pues bien, si CAI INMUEBLES participaba en el negocio a riesgo y ventura, tanto en los beneficios como en las pérdidas y si la fecha de liquidación pactada era el 29 de diciembre de 2.011, habiendo sido el negocio ruinoso y arrojado unas pérdidas que oscilan entre los 23.000.000 y 25.000.000 de euros, siguiendo el principio de buena fe negocial y respetando la pactado por las partes en contrato, se debería haber descontado de todo lo que se pagó en la operación mercantil conjunta de 6 de noviembre de 2.006, los 5.896.229,62 euros pagados por AIFOS a CAI INMUEBLES en concepto de anticipo de beneficios.

Sin embargo, este descuento no se llevó a cabo, incumpliendo CAI INMUEBLES lo que había estipulado con AIFOS en la Cláusula Tercera del contrato de 29 de junio de 2.000.

Consecuencia de ello es que el daño causado a AIFOS por la administración de hecho sí debe afectar a esta cantidad, toda vez que no han existido beneficios, sólo pérdidas, por lo que la CAI sólo tendría derecho a percibir el resto del principal adeudado, pero no ningún pago a cuenta de las ganancias y, por lo tanto, con estimación parcial del incidente concursal interpuesto, acuerdo que CAI INMUEBLES S.A. debe reintegrar a la masa activa del concurso de AIFOS la cantidad de 5.896.229,62 euros.

Cuestión distinta, que no constituye objeto del presente incidente, es la responsabilidad de CAI INMUEBLES por las pérdidas totales del negocio (entre 23.000.000 y 25.000.000 de euros). Así, al haberse constituido en administrador de hecho de AIFOS, cancelando unilateral y anticipadamente la cuenta en participación, la Caja no ha respondido por estas pérdidas hasta el límite estipulado en contrato. En la Cláusula Tercera (último párrafo) del contrato de 29 de junio de 2.000 se establece que 'En todo caso, la participación de la cuentapartícipe, por todos los conceptos , no podrá exceder de la cantidad de 10.217.205,77 euros'.

Sin embargo, ninguna acción se ha ejercitado en este sentido por la actora ni se insta nada al respecto en el Suplico de su demanda, por lo que, para que esta sentencia sea congruente y se ajuste a lo solicitado por las partes, ninguna consideración se va a hacer sobre esta cuestión, sin perjuicio de las acciones que en Derecho pudieran corresponder a la parte demandante.



QUINTO: COSTAS.

La Ley Concursal se remite a la LEC para la regulación de todas las instituciones procesales que no estén expresamente reguladas en la misma. Es el caso de las costas causadas en la instancia. La regla general es que la estimación parcial de la demanda hace que no deban imponerse las costas a ninguna de las partes, debiendo cada una abonar las causadas a su costa y las comunes por mitad ( art. 394 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

ESTIMO PARCIALMENTE la demanda incidental interpuesta por AIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.A. frente a CAI INMUEBLES S.A. y la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, y, en consecuencia: DECLARO que CAI INMUEBLES S.A. ha actuado como administradora de hecho de AIFOS S.A. y esta actuación determina su responsabilidad como tal, debiendo responder del daño causado.

ACUERDO que CAI INMUEBLES S.A. debe reintegrar a la masa activa del concurso de AIFOS S.A.

la cantidad de 5.896.229,62 euros No se hace expresa imposición de costas, por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno, sin perjuicio de que pueda volver a suscitarse la cuestión en el recurso de apelación más próximo, siempre que las partes formulen protesta en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes de este incidente, cuyo original quedará registrado en el Libro de sentencias quedando testimonio de la misma en estos autos.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo; Seguidamente se cumple lo acordado, doy fe;