Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Málaga, Sección 1, Rec 20/2006 de 02 de Mayo de 2008

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚMERO 1 DE MÁLAGA.

SENTENCIA.

En Málaga a 2 de mayo de 2008

Vistos por mí, Enrique Sanjuán y Muñoz, magistrado del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Málaga, los autos del JUICIO ORDINARIO registrado con el número 20 del año 2006, iniciados por el/la procurador/a D./doña López Armada en nombre y representación de D./doña HEINEKEN ESPAÑA DISTRIBUCIÓN SL y defendido por el/la abogado/a D./doña Sánchez Martín , contra LA POSADA DE ANTONIO SL., de la que se desistió, DOÑA Guadalupe , representada por la procurador Sra. Zafra Solís y defendida por el letrado Sr. Macías Martín, D. Rodolfo Y D. Guillermo representado por el/la procurador/a D./doña Torres Beltrán y defendidos por el/la abogado/a D./doña Alba Jaén , vengo a resolver conforme a los siguientes.

El objeto del procedimiento ha sido la reclamación de cantidad derivada de responsabilidad a los administradores de la sociedad.

Antecedentes

PRIMERO: A este juzgado fue turnada demanda presentada por la representación antes dicha en solicitud de sentencia contra los demandados por la que se condenara a los mismos al pago de 9.974 ,20 € más intereses de demora de conformidad a la Ley 3/2004, de 29 de diciembre. Mediante escrito de fecha 1 de febrero de 2006 se desistió de la reclamación contra la sociedad codemandada.

SEGUNDO: Admitida a trámite se emplazó a los demandados quienes comparecieron para oponerse alegando excepción de litisconsorcio pasivo necesario, litispendencia, falta de legitimación pasiva y negando la deuda y la responsabilidad conforme obra en los escritos de contestación a la demanda.

TERCERO: Citados a la Audiencia legalmente prevista y sin acuerdo se fijaron los hechos controvertidos y se admitió la prueba que fue practicada en el juicio conforme obra en autos.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos controvertidos fijados por las partes se sitúan, además de las cuestiones procesales y de fondo señaladas, en la responsabilidad de los miembros del Consejo de Administración de la sociedad LA POSADA DE ANTONIO SL. , de conformidad al artículo 105.5 de la LSRL en relación a los apartados b ( por la conclusión de la empresa que constituya su objeto, la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social o la paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento) y e ( por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente) del artículo 104.1 del mismo cuerpo legal.

Conviene precisar que la sociedad respecto de la que se pretenden derivar responsabilidades a los administradores se encuentra en concurso declarado por auto, aportado a los presentes, de 20 de enero de 2006

A la vista de la oposición de las excepciones procesales y de fondo, y sin perjuicio de la resolución que en su día se dio en la Audiencia previa, procede depurar el proceso en interés del fondo del asunto.

SEGUNDO: En primer lugar respecto de la litispendencia la misma fue rechazada en el acto de la Audiencia Previa. El planteamiento se articula desde la existencia de una declaración de concurso respecto de la sociedad de la que dimanan las deudas cuya responsabilidad solidaria se pide en virtud del artículo 105.5LSRL. El planteamiento, en los tres codemandados, merece diferentes respuestas desestimatorias de su pretensión.

En primer lugar y desde el punto de vista estrictamente procesal la alegación de litispendencia se debe articular en relación a la prejudicialidad que pueda suponer el proceso concursal de conformidad a la Ley Concursal 22/2003. A este respecto cabe señalar que si bien en un supuesto específico la AP de Málaga ha señalado que la reclamación contra la sociedad en un proceso distinto supone prejudicialidad a los efectos de determinar la existencia o no de responsabilidad de los administradores, debemos señalar que no existe la misma en función de los criterios jurisprudenciales que se señalan. Así la STS de 27 de diciembre de 2007 ( PTE Salas Carceller) pone de manifiesto que el Tribunal Supremo ha señalado, entre otras, en reciente sentencia de 1 de marzo de 2007 , que «la doctrina jurisprudencial bajo el sistema de la LECiv/1881 admite la aplicación de la litispendencia, aunque no concurra la triple identidad propia de la cosa juzgada (SS. 25 de julio de 2003, 31 de mayo de 2005 ,), de la que la excepción de litispendencia es una institución preventiva o cautelar. Se trata del supuesto denominado de litispendencia impropia o por conexión, que en realidad integra un supuesto de prejudicialidad civil. A ella se refieren entre otras las Sentencias de 17 de febrero y 9 de marzo de 2000 ; 12 de noviembre de 2001; 28 de febrero de 2002; 30 de noviembre de 2004; 20 de enero, 19 y 25 de abril, 31 de mayo, 1 de junio y 20 de diciembre de 2005, y 22 de marzo de 2006 , resaltando que tiene lugar cuando un pleito interfiere o prejuzgue el resultado de otro, con la posibilidad de dos fallos contradictorios que no pueden concurrir en armonía decisoria al resultar interdependientes...». Pero no es ésta la situación que ahora se presenta, ya que una cosa es que quepa apreciar litispendencia en supuestos en los que no concurran las tres identidades necesarias para la "cosa juzgada" por no resultar igual el objeto de ambos procesos en comparación, cuando no obstante el resultado del primero sea antecedente necesario para la resolución del segundo -supuesto de litispendencia impropia o por conexión- y otra distinta es que, como se pretende, exista litispendencia en un supuesto en que, dado un incumplimiento contractual, algunos contratantes individuales optan por exigir el cumplimiento específico y otros -en distinto proceso- lo hacen por exigir el cumplimiento por equivalencia; pues en tal caso, en que los actores son distintos en uno y otro proceso, es claro que los efectos de la cosa juzgada producida por el primero no afectan a los del segundo, como claramente se desprende de lo ahora dispuesto por el artículo 421 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto remite al 222.4 , limitando los efectos de la litispendencia impropia, por conexión o prejudicialidad a los supuestos en que «los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal», lo que no ocurre en el caso presente." En virtud de ello y aunque se trate, en el presente caso, de reclamación de cantidad y de cumplimiento del contrato, lo cierto es que no se da esa doble coincidencia puesto que el proceso concursal se dirige contra la concursada y el presente se dirige contra los administradores de la misma. Por otro lado en el proceso concursal el objeto del proceso se dirige bien a la continuidad de la actividad mediante convenio con la empresa o a la liquidación ordenada de la misma y este se dirige a la determinación de la responsabilidad solidaria que puede nacer respecto de los administradores por la deuda existente con la sociedad que constituye, efectivamente, un prius pero que nada impide que se pueda discutir en juicio aparte de conformidad a lo previsto en los artículos 8, 50 y 51 de la Ley Concursal . La delimitación, no obstante lo anterior, se situará en la distinta naturaleza de las responsabilidades que pudieran exigirse en la vía concursal y societaria, cuestión que analizaremos en el segundo de los apartados que hemos avanzado.

Por otro lado y el hecho de no reclamar contra la sociedad no constituye óbice alguno para poder dirigirse contra los administradores de la misma. Bien es cierto que la determinación de la existencia de deuda es uno de los elementos necesarios del artículo 105.5 de la LSRL , pero también lo es que se constituye como un prius no necesariamente prejudicial en los términos que hemos señalado. La STS de 30 de noviembre de 2005 ( Pte J. Corbal) en referencia a un supuesto de responsabilidad individual, pero aplicable al caso, señala que " la prosperabilidad de la acción de responsabilidad individual de los administradores no exige, cuando la lesión del interés del accionante derive de una deuda impagada de la sociedad, de modo indefectible, el presupuesto de la condena al pago de la entidad, por lo que carece de fundamento la prejudicialidad alegada en el motivo. Y si bien es cierto que la resolución recurrida en el caso acoge la excepción de litispendencia respecto de la sociedad, la apreciación responde únicamente a la necesidad de evitar su doble condena -"non bis in idem"-. Lo expuesto no obsta a que en el proceso de responsabilidad de los administradores ex artículo 135 de la Ley de Sociedades Anónimas deba probarse, como realidad de la lesión o daño, la existencia de la deuda y la imposibilidad de realización respecto de la sociedad."

Ahora bien, este prius que sirve para rechazar las excepciones supone tener en cuenta igualmente el marco concursal en donde existe un procedimiento de reconocimiento de créditos, a efectos concursales, que determinaran la viabilidad del convenio con los acreedores y los efectos del mismo o, en su caso, el sistema de liquidación y pago de las deudas societarias. Es decir en el marco concursal es posible que se den determinados supuestos en referencia a la deuda que se reclama en exigencia de responsabilidad por deudas, tales como la novación de la misma o el no reconocimiento de parte de ella o la subordinación de dicho crédito en función de la relación derivada del artículo 93 LC . De otro lado es posible también que en el marco de la liquidación concursal se proceda al pago de parte de la misma, por las propias reglas concursales y que por ello se minore parcial o totalmente. Dichas circunstancias motivarían no una cuestión prejudicial o de litispendencia sino de determinación de la deuda existente hasta la completa terminación de dicho proceso concursal. La naturaleza cuasiobjetiva del precepto en virtud del cual se exige la responsabilidad nos sirve para rechazar dicha situación en tanto en cuanto probada la existencia de la deuda y sin perjuicio del resultado concursal y la situación concreta en la que se encuentra la sociedad a los efectos de la obligación de disolución que pudiera ser alegada y que lo es en el presente procedimiento, surgiría la responsabilidad objetiva de los administradores y solidaria, por tanto, respecto de dicha deuda.

En segundo lugar en cuanto a la posibilidad de reclamación contra los administradores en virtud de lo dispuesto en la propia ley concursal y por la distinta naturaleza de las responsabilidades que pueden derivarse de la normativa societaria y concursal las posiciones jurisdiccionales han sido casi unánimes. La doctrina y los juzgados de lo mercantil han venido determinando la posibilidad, en virtud de la distinta naturaleza de las acciones que pudieran plantearse, de una reclamación contra los administradores por virtud de los artículos 262 LSA o 105 LSRL, 133 a 135 de la LSA o 172 de la Ley Concursal en relación al artículo 48.2 de esta última norma. Los juzgados de lo mercantil de Santander y Oviedo plantean la cuestión de forma diferente al amparo de lo previsto en el artículo 60 de la Ley Concursal . El régimen, conforme a la nueva ley concursal parte del citado precepto , en donde se recoge que: "1. desde la declaración hasta la conclusión del concurso quedará interrumpida la prescripción de las acciones contra el deudor por los créditos anteriores a la declaración.2. Desde la declaración hasta la conclusión quedará interrumpida la prescripción de las acciones contra socios y contra administradores, liquidadores y auditores de la persona jurídica deudora. 3. En el supuesto previsto en los apartados anteriores, el cómputo del plazo para la prescripción se iniciará nuevamente, en su caso, en el momento de la conclusión del concurso".

De conformidad a lo previsto en el artículo 48.2 de la ley Concursal , el legislador ha querido que la responsabilidad de los administradores no se vea , en cuanto al ejercicio de las acciones de responsabilidad, condicionada por el concurso, de tal forma que ha previsto tanto el hecho de que la formación de la sección de calificación no afecte a dichas acciones como la posibilidad de su ejercicio incluso , en la responsabilidad social, por la administración concursal sin necesidad de previo acuerdo de la Junta o asamblea de socios. Ello nos lleva a considerar que aunque, con carácter general, el artículo 60 de la Ley Concursal , prevea una interrupción de la prescripción de las acciones desde la declaración hasta la conclusión del concurso, dichas acciones puedan ejercitarse incluso cuando se tramita el mismo y sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran derivarse, respecto del patrimonio personal de los administradores, a partir de la calificación que resulte del concurso (172.2 LC).

Sin embargo, otras posiciones doctrinales parecen avanzar teorías más estrictas relacionando ambos preceptos y señalando que el artículo 48.2 LC se refiere única y exclusivamente a la acción social que pudieran ejercitar los administradores, que la ley recoge sin necesidad de convocatoria de Junta y que , respecto de las demás, se producirá el efecto de interrupción de la prescripción hasta en tanto no concluya el concurso en referencia a las acciones referidas a créditos anteriores a la declaración y ello sobre la base de que la interrupción no se podrá dar si no es en el supuesto de que ya se haya iniciado el plazo de la misma. Diferentes argumentos pueden llevarnos al rechazo de tal pretensión:

1. Cuando las sentencias, también del TS, desde 5 de julio de 2001 , vienen a establecer un plazo de prescripción común de cuatro años derivado del artículo 949 del Código de Comercio, utilizan, entre otros, un argumento interesante (vid esta citada y la de 7 de mayo de 2004) : el plazo se refiere a todas las acciones contra el administrador o gerente de la compañía o sociedad, sin distinción alguna. Es decir, la redacción del 949 CCO ("La acción contra los socios gerentes y administradores de las compañías o sociedades...") se utiliza como argumento, a pesar de su localización sistemática tras dos preceptos que parecen indicar que sólo se refiere a la acción contra el administrador que ejerciten los socios, para no hacer distinción. El artículo 60.2 LC habla genéricamente, también, de " acciones contra socios y contra administradores, liquidadores y auditores de la persona jurídica deudora", sin distinción.

2. El artículo 60.1 LC parte de una base importante como es la interrupción de la prescripción de las acciones contra el deudor por los créditos anteriores a la declaración del concurso. Si partimos de que la acción individual y la de responsabilidad por deudas , parte igualmente de que se haya producido el impago de la sociedad y tenemos en cuenta que este pago se puede realizar, en todo o en parte dependiendo del convenio y en todo o en parte dependiendo de hasta donde llegue la masa activa en liquidación, no sería lógico que no se interrumpiera también el computo del plazo para reclamar a los administradores en la acción individual y de deudas pues respecto de la primera aún no sabemos sin existirá o no ese impago, hasta la conclusión del concurso; y respecto de la segunda el hecho de no promover la disolución o de solicitar el concurso, quedaría reducida a la primera. El hecho de no promover la disolución cuando existe un concurso que puede terminar con convenio y con aportación de capital nos debe hacer partir de la doctrina jurisprudencial que dice que hay que atender a la situación actual y real de la empresa pues lo que realmente interesa y es relevante es que exista y subsista una situación de crisis en la empresa (STS de 30 de octubre de 2000 ).

3. Otro de los argumentos utilizados por las citadas sentencias es la referencia al Código de Comercio. Se trata de sociedades mercantiles y cabe acudir al código de comercio ( 121 Cco). Primero a su norma específica y luego al código de comercio. Pues bien, el código de comercio y la normativa societaria nos señalan claramente que la declaración de concurso no lleva de por sí la disolución sino la apertura de la fase de liquidación en su caso. Podríamos entender que la declaración de concurso, hasta la liquidación, abre un periodo de espera que se identifica con la prescripción de las acciones sin perjuicio de que la causa de disolución fuera anterior a la declaración o posterior al concurso.

4. Cuando la LSA (también correlativos de LSRL) nos dice en el 260.2 que " la declaración de concurso no constituirá, por si sola, causa de disolución..." también parece querer indicar que tras la declaración de concurso no basta el haber incurrido en causa de disolución, es evidente, y corolario sería la no exigencia, durante el concurso, de los administradores, que no pueden, de instar la disolución. Esta causa puede haber sido anterior pero el plazo para pugnar su responsabilidad se ve condicionado necesariamente por el concurso y ello parece establecer un lapsus interruptivo de la acción de responsabilidad durante la tramitación del concurso.

5. Si analizamos el 48.2 LC se refiere a dos tipos de acciones: 1. El ejercicio de las acciones de responsabilidad que, conforme a lo establecido en otras leyes, asistan a la persona jurídica deudora contra sus administradores, auditores o liquidadores; y". 2. la concreta acción que se concede a la administración concursal para ejercitar acciones de responsabilidad contra estos derivadas de las que asistan a la persona jurídica deudora. Parece dejar al margen, este es el argumento esencial de la doctrina para mantener el ejercicio de las acciones individual y por deudas, estas otras, la conexión con el artículo 60 LC parece indicar - fuerte argumento- que la interrupción de la prescripción, se debe referir sólo a esas acciones sociales de las que excluiríamos la acción que tiene la administración concursal pues con la conclusión del concurso ya cesa salvo que se le permita continuar por la vía 133 LC. Pero la redacción es diferente pues no se introduce el apartado " que asistan a la persona jurídica deudora" sino que este apartado se excluye. Podríamos entender que la referencia del 60.2 LC lo es a las acciones que antes ha descrito en el 48.2 LC pero también cabe rechazar esta remisión puesto que al hablar en el 60.1 de la interrupción de otras acciones ( las que existan contra el deudor por los créditos anteriores a la declaración) no se está remitiendo a nada, lo que nos puede llevar a pensar que la regulación de la prescripción ha pretendido ser genérica.

6. En el caso de Convenio la eficacia novatoria del 136 LC hace que se extingan determinados créditos en parte y se aplace su exigibilidad. ¿Cómo puede seguir transcurriendo el plazo de ejercicio de acción si los créditos no son exigibles por la parte no extinguida? Pero y ¿si se produce la declaración de " incumplimiento" del convenio? , resulta que la rescisión de este nos lleva a la desaparición de los efectos del 136 LC ( vía 140.4 LC) y entre ellas que el crédito es exigible y además por todo. Desde ese momento comienza por tanto la posibilidad de exigir y sobre todo vuelve a aparecer una parte del crédito que estaba extinguido.

7. Otro sería el propio argumento previsto en las primeras sentencias referidas que unificaron el plazo en cuatro años y que transcribo: " Siendo la prescripción una figura de interpretación restrictiva, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, en caso de duda sobre los plazos de prescripción posiblemente aplicables, siempre habría que optar por el de mayor duración por ser el más favorable a la viabilidad de la acción ejercitada".

8. No es sin duda, el anterior, argumento que haya servido al TS, pero en su sentencia de marzo ( STS 30 de marzo de 2005 Pte Sierra Gil de la Cuesta) utiliza un argumento también curioso: la calificación en la concreta quiebra, que dice no afecta. Claro que esto era con la anterior normativa, con la presente hay cómplices y afectados a los que se les puede hacer responsables de indemnizar los daños y perjuicios causados ( 172 .2 y 3 LC) y del pago del importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa los acreedores. La "finalidad" de resarcimiento objetivo e indemnización que conllevan las acciones de responsabilidad contra los administradores es, ahora, la misma finalidad que recoge el precepto, argumento que también sirvió al Supremo para señalar que no se interrumpía. Y, aún más, el actual concurso no tiene esa finalidad liquidativa a la que se refiere el TS para apreciar prescrita la acción de forma diferente a la quiebra.

9. La redacción del artículo 60 obedece esencialmente a una enmienda del Grupo Socialista en el Congreso (287 ) y se propuso en concordancia a una reforma al artículo 47 del proyecto que finalmente se convirtió en artículo 48 LC. Esta última enmienda que fue rechazada (la 276 ) distinguía diferentes apartados. Es decir que inicialmente la interpretación del actual artículo 60 (anterior 59 ) podría realizarse (en antecedentes histórico-legislativos) a partir de la formulación conjunta que se realiza del artículo 47 (actualmente 48 que no acogió la propuesta). Es conveniente, por tanto, recoger lo que pretendía la enmienda 276:

ENMIENDA NÚM. 276:Grupo Parlamentario Socialista

Al artículo 47 .

Se propone dividir este artículo en cinco nuevos, con el contenido siguiente:

«Artículo 47 . Efectos de la declaración judicial de concurso sobre la Junta o Asamblea de socios de la sociedad deudora.

1. Desde la declaración judicial de concurso, no será obligatoria la convocatoria de junta o asamblea de socios, ordinaria o extraordinaria, de la sociedad deudora, aunque lo solicite persona legitimada. Si se solicitara convocatoria judicial, la competencia para conocer de la solicitud corresponderá al Juez del concurso.

2. En todo caso, la convocatoria de la junta por los administradores de la sociedad deudora requerirá autorización de los administradores judiciales.

3. Los administradores judiciales presidirán las juntas o asambleas, generales o especiales, de la sociedad deudora y podrán ejercitar en ellas el derecho de Voz cuantas veces consideren oportuno.

4. Si se convocara junta o asamblea, los acuerdos que adopte sólo podrán ser ejecutados previa ratificación por parte de los administradores judiciales.

Artículo 47 bis. Efectos de la declaración judicial de concurso sobre el órgano de administración de la persona jurídica deudora.

1. Desde la declaración judicial de concurso y hasta la apertura de la liquidación, se mantendrán los órganos de administración de la persona jurídica deudora, sin perjuicio de los efectos que sobre su funcionamiento produzca la intervención o la suspensión de

sus facultades de administración y disposición.

2. Los administradores judiciales tendrán derecho de asistencia y de voz en las sesiones de los órganos colegiados de administración.

Artículo 47 ter. Efectos de la declaración de concurso sobre las acciones contra los socios.

1. Durante la tramitación del concurso de la sociedad, la acción contra el socio o socios personalmente responsables por las deudas de ésta anteriores a la declaración de concurso corresponderá exclusivamente a los administradores judiciales y a los acreedores.

2. El socio o socios personalmente responsables por las deudas sociales no responderán de las deudas de la sociedad declarada en concurso de acreedores que tengan la consideración de deudas de la masa.

3. Durante la tramitación del concurso de la sociedad, la acción para obtener el desembolso íntegro de las aportaciones de los socios que hubiesen sido diferidas o para exigir el cumplimiento de las prestaciones accesorias corresponderá exclusivamente a los administradores concursales.

Los administradores podrán reclamar el desembolso íntegro de las aportaciones de los socios que hubiesen sido diferidas, cualquiera que fuera el plazo fijado en la escritura o en los estatutos sociales para el cumplimiento de esta obligación.

Artículo 47 quáter. Efectos de la declaración de concurso sobre la acción social de responsabilidad contra los administradores de la sociedad deudora.

1. Durante la tramitación del concurso de la sociedad, la acción social contra los administradores, auditores y liquidadores de la sociedad deudora corresponderá exclusivamente a los administradores judiciales, los cuales podrán ejercitarla sin necesidad de acuerdo de la junta o asamblea de socios.

2. La misma regla será de aplicación al ejercicio de las acciones de responsabilidad contra los administradores que sean legalmente responsables de las deudas sociales.

3. Durante la tramitación del concurso, la competencia para conocer de las acciones contra los administradores, los auditores y los liquidadores a que se refieren los apartados anteriores corresponderá al Juez del concurso.

4. La formación de la Sección de Calificación no afectará a las acciones de responsabilidad que se hubieran ejercitado.

Es decir que recogía la interrupción de la prescripción para todos los supuestos salvo para la administración concursal durante el concurso que de esta forma podía ejercitarla.

Si bien, como vemos, los mismos argumentos nos pueden servir para lo contrario pues lo que inicialmente se quiso decir no es lo que realmente ha terminado diciéndose; y la nueva regulación concursal no es liquidación universal sino ordenación dirigida a la liquidación o a la continuidad de la actividad. De esta forma lo cierto es que hemos de partir de que el artículo 60 LC , en su apartado segundo recoge la interrupción de la prescripción, cuyo efecto es esencialmente que habrá un nuevo dies a quo para computar la posibilidad de ejercicio de dicha acción: existirá un nuevo inicio de la acción cuando se produzca la conclusión del concurso. Y esto se realizará en relación a las deudas anteriores del concurso (60.1 LC) pero no respecto de las posteriores.

Otra nueva cuestión que podría derivarse es, de la propia redacción del artículo 48.2 LC , el hecho de que la interrupción afectaría sólo a otras acciones (la individual, social o por deudas) ejercitadas por legitimados diferentes a los que recoge el primero de los preceptos. De esta forma sólo las acciones que pudiera ejercitar la persona jurídica deudora y las que pudiera ejercitar la administración concursal, quedarían vivas durante la tramitación del concurso, debiendo estarse, respecto de las demás a que concluya el concurso.

Esta última posición puede defenderse desde diferentes argumentos:

1.Desde la declaración de concurso se interrumpe la prescripción para el ejercicio de las acciones contra socios, administradores, liquidadores y auditores de la persona jurídica deudora (60.2 LC).

2.El cómputo comenzará de nuevo en el momento de la conclusión del concurso.

3.Ello nos lleva a que no se podrán ejercitar acciones de responsabilidad social, individual o por deudas. (262.5 LSA, 105.5 LSRL y 69 LSRL en relación a los artículos 133 a 135 LSA ).

4.No obstante y por tener un régimen especial recogido en el artículo 48.2 LC , será posible que la persona jurídica deudora ejercite acciones de responsabilidad contra sus administradores, auditores o liquidadores. Esta legitimación la tendrá también la administración concursal de conformidad al artículo 48.2 LC .

Los argumentos en los que nos podemos fundar son de diferentes tipos:

1º. Histórico legislativos en cuanto a que la regulación propuesta, como hemos visto, inicial no es la que finalmente culminó en el artículo 48 LC .

2º. Literales, respecto de los artículos 60 y 48 LC en cuanto a que la interrupción de la prescripción se produce respecto de todo tipo de acciones quedando a salvo las que el segundo de los preceptos desarrolla expresamente en una interpretación integral del título.

3º. Jurisprudenciales puesto que el Tribunal Supremo se ha venido fundamentando en la existencia de un proceso liquidatorio universal, como es la quiebra, habiéndose producido un cambio sustancial en la cultura legislativa concursal que recoge la Ley 22/2003 .

Doctrinalmente se habían venido dando diferentes argumentos para justificar lo que hoy estamos defendiendo:

a)Carece de sentido aplicar una medida preconcursal como es la exigibilidad de responsabilidad a los administradores que se justifica por la protección a estos mismos, cuando se ha abierto un proceso concursal cuya finalidad primaria es, precisamente, satisfacer a los acreedores .

b)La responsabilidad patrimonial de los administradores vendría ahora ya determinada por la propia pieza de calificación.

c)El propio procedimiento de concurso, con la interrupción ya señalada garantiza que lo que se está realizando es una reclamación judicial de la deuda y que el plazo queda interrumpido desde la declaración hasta la conclusión del mismo.

No parece ser esa la posición inicial de la doctrina que considera que "la declaración de concurso tampoco afecta al ejercicio posterior de cualquiera de esas acciones contra los administradores". Y ello aún a pesar de afirmaciones tan rotundas, como la que realiza otro sector (al referirse al plazo de caducidad en la impugnación de los acuerdos sociales) que parten de la propia naturaleza de la acción y del hecho mismo de que estemos hablando de caducidad para no aplicar el artículo 1969CC en cuanto a que la acción sólo nace, salvo el supuesto de caducidad, cuando se inicia el cómputo de prescripción pues hasta ese momento no se había tenido. El efecto, por tanto, de la interrupción es que deja de tenerse dicha acción hasta en tanto no comience de nuevo el cómputo y sin perjuicio de que se continúen aquellas acciones ya ejercitadas con anterioridad a la declaración del concurso.

Lo que resulta claro, conforme a un sector doctrinal, es que el artículo 48.2 de la Ley Concursal destaca y regula la compatibilidad entre la acción social contra los administradores y el procedimiento concursal. Posteriormente, sin embargo, se parte de la naturaleza autónoma de la acción individual y de la distinción de los deberes de disolución o de solicitud de la declaración de concurso del artículo 262.5 LC o 105.5LSRL, para determinar la compatibilidad entre el concurso y la acción individual y por deudas respectivamente. La naturaleza sancionadora derivada del artículo 172.3 LC y de los supuestos del 262.5 LSA y 105.5 LSRL, nos llevaría a la incompatibilidad de su ejercicio.

Estas y las anteriores posiciones son contradichas por otro sector doctrinal que considera que los presupuestos y la deficiente redacción de las normas concursales ( que deberían haber limitado la legitimación a la administración concursal ) nos deben hacer partir de problemas de coordinación pero no de imposibilidad de su ejercicio pues sólo se habla de interrupción de la prescripción ( 60.2 LC).

La última de las reformas de los últimos preceptos citados justifica la misma a partir de la enmienda que la introduce y por "la necesaria coordinación que en materia de responsabilidad de los administradores debe existir entre esta ley y la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal , y que en estos momentos no se produce. Con la regulación actualmente en vigor, en el Derecho societario se sanciona a los administradores infractores de sus deberes en los supuestos en los que concurra una causa de disolución de la sociedad con la responsabilidad solidaria frente a terceros por todas las deudas sociales, la cual es muy superior a la que contiene la Ley Concursal en caso de insolvencia de la sociedad causada o agravada por los administradores. Con esta modificación se eliminan también las dudas interpretativas que ha suscitado en esta materia la Ley 22/2003, de 9 de Julio ". Lo que pone de manifiesto que se pretende esta coordinación y la separación y distinción, por otro lado, de la responsabilidad societaria respecto de la responsabilidad derivada cuando la sociedad está en concurso afectando a la autonomía de dichas acciones. Pretende distinguir momentos: por un lado la responsabilidad de los administradores por obligaciones posteriores a la causa de disolución; por otro responsabilidad concursal por la generación o agravación del concurso. La coordinación también se busca en la individualización de esta responsabilidad a partir del camino seguido por la sociedad y del que en suerte participa con su responsabilidad el administrador.

La práctica unanimidad de la doctrina viene a señalar que "la declaración concursal no altera el régimen de responsabilidad de los administradores, auditores o liquidadores de la sociedad por las conductas realizadas con anterioridad o posterioridad a la apertura del concurso, pero sí introduce alguna modificación respecto de su ejercicio, y en concreto en la legitimación, competencia judicial y medidas cautelares." A ello hemos de añadir el tema de la prescripción. Sin embargo lo cierto es que la responsabilidad se ve alterada de muy diferente modo cuando entra en tramitación un supuesto concursal puesto que el administrador ya no responderá por la vía societaria respecto de los actos posteriores sino que lo hará por la vía concursal y, desde nuestro punto de vista, con lo expuesto, consideramos que también en cuanto a las acciones interrumpidas ( las que no se hubieren ejercitado) con la declaración del concurso , respecto de aquellas que nazcan con anterioridad a este, que no volverán a tener cabida hasta que no se produzca el levantamiento de la interrupción a la que se refiere el artículo 60.2 de la Ley Concursal . Pero interrupción no significa exclusión, conforme a la doctrina más autorizada, aún a pesar de la falta de coordinación que se reconoce entre las normas. Esta última postura ha sido la defendida por el Auto de fecha 13 de diciembre de 2005 del Juzgado de lo Mercantil de Oviedo declarando la suspensión del curso de las actuaciones de responsabilidad ejercitadas contra los administradores hasta la conclusión del concurso.

En el presente supuesto la acción ejercitada es anterior a la declaración de concurso y respecto de deudas anteriores ya ejercitadas por lo que procede, a este respecto, rechazar dicha alegación.

TERCERO: Se alegó igualmente, y fue rechazada en la fase de Audiencia Previa, la alegación de falta de litisconsorcio pasivo necesario. La STS 27 Jun. 2006 . (Ponente: Ruiz de la Cuesta Cascajares) nos da la solución al señalar , en estos supuestos, que la aplicabilidad del art. 1974-1.º C.c . a las obligaciones solidarias por naturaleza («la interrupción de acciones en las obligaciones solidarias aprovecha o perjudica por igual a todos los acreedores y deudores»), si bien ha sido objeto tal tema de discrepancias doctrinales y jurisprudenciales, debe ser rechazada, según las últimas tendencias de esta doctrina, que puede resumirse así, de acuerdo con las S.S. de esta Sala, de 23-VI-99, 21-X-02 . La discrepancia en definitiva habida fue resuelta por mayoría en la Sala general de este Tribunal, celebrada el 27-III-03 , en la que se planteó y decidió el tema sobre si su aplicación era exigible en el caso de las obligaciones solidarias en sentido propio, cuando tal carácter derive de norma legal o de pacto convencional; pero no en los casos, de creación jurisprudencial, de la llamada solidaridad "impropia", esto es, ajena a esos postulados.Las obligaciones in solidum, conocidas también como de solidaridad "impropia", dimanan de la naturaleza del ilícito civil por el que se reclama y de la pluralidad de sujetos que hayan concurrido a su producción, y surge tal carácter cuando no resulta posible individualizar las respectivas responsabilidades, y dado que respecto a las mismas, y por aplicación de la regla del art. 1137 C.c ., sobre la no presunción de la solidaridad, no le correspondería tal resultado, por inexistencia del vínculo exigible (convencional o legal); y si existe contradicción entre estos casos y los otros, lo es por razón de la fuente, que para el aquí estudiado lo es la Sentencia, por no estar establecida la solidaridad con anterioridad. En los casos de responsabilidad extracontractual, sólo juega la prescripción individualmente aplicable respecto de cada uno de los demandados, aunque luego el abono de la indemnización se acuerde con carácter solidario en la resolución judicial, ya que ello deriva de la doctrina jurisprudencial, no de la preexistencia de una obligación con tal carácter (existencia de vínculo antecedente ex voluntate o ex lege). Por lo tanto, no existe conexión para la declaración inicial de solidaridad en reclamaciones que, como en el presente caso, se den, por un lado, cuando frente a una parte se reclama por «culpa contractual» y, por otra, cuando se exija a otra por «responsabilidad extracontractual», surgiendo la condena solidaria sólo tras la decisión judicial. En definitiva, la interrupción que viene del n.º 1.º del art. 1974 C.c ., no opera en casos como el presente, por lo que la posible existencia de interrupción para la Sociedad condenada, no se aplica respecto de la conducta exigida a los Administradores.

CUARTO: Sobre la solicitud de concurso que excluye la responsabilidad de los administradores y sin perjuicio de lo señalado anteriormente al respecto de la naturaleza de las acciones de responsabilidad que se han ejercitado, procede señalar que el artículo 105.5 de la LSRL , recoge dos apartados diferentes: 5. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso. En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior. Las obligaciones de los administradores son diferentes y afectan a la situación societaria en función de momentos diferentes. Una cosa es que se produzcan cualquiera de los supuestos del artículo 104LSRL o 260 LSA y por ello surja la obligación de convocatoria de junta y posterior solicitud de disolución en su caso y otra que se de el supuesto del artículo 2 de la Ley Concursal en cuanto a la solicitud de concurso. En el primer caso el administrador está obligado a convocar junta para disolver o solucionar la situación (con aumento de capital por ejemplo) y en su defecto a instar la disolución judicial y en otro (en caso de insolvencia ) deberá solicitar la declaración de concurso sin necesidad de convocar junta en los términos previstos en los artículos 3 y 5 de la Ley Concursal .

El análisis del presente caso en función de los hechos controvertidos parte de la situación de disolución alegada con anterioridad a la declaración de concurso y respecto de deudas cuyo análisis hemos de realizar con posterioridad. Es decir, el hecho de haber solicitado la declaración de concurso no impide que pudiera analizarse la obligación del administrador de convocar junta para resolver la cuestión si esta es anterior.

QUINTO: El análisis de la alegada excepción procesal por falta de legitimación pasiva debe realizarse entrando en el fondo del asunto pues no se trata de una legitimación ad procesum ( en la vieja terminología utilizada por el Tribunal Supremo) sino " ad causam" y de esta forma fue rechazada en la Audiencia Previa.

En virtud de ella se niega la deuda que, como hemos dicho, constituye un prius respecto de la reclamación realizada.

En contra de la negación de la deuda cobra especial relevancia la documental aportada a autos consistente en la solicitud de declaración voluntaria de concurso en donde se acompaña la lista de acreedores de la sociedad y en donde se recoge una enorme deuda, más de lo reclamado, respecto de la sociedad demandante. Ahora bien, se aporta por la codemandada un contrato de patrocinio firmado en fecha 25 de mayo de 2005 (documento 7 de la contestación a la demanda) con la hoy actora y por la que se señala se liquidaron las deudas existentes, continuando el suministro, y por una deuda de 47.525,01 euros que es la recogida en dicha solicitud inicial. Sin embargo dicha cuestión debe determinarse en virtud de la realidad existente en tanto la deuda es reconocida en el proceso concursal (cuestión no discutida) y ninguna referencia a las deudas hoy reclamadas se recogen en el documento anexo respecto de las deudas que hoy se reclaman. La misma alegación sobre que se continuara el suministro nos sirve para coadyuvar a la existencia de dicha deuda.

Cuestión diferente es la posibilidad de reclamación respecto de dichas cantidades con el conocimiento que en ese momento tenía, y así se ha derivado del interrogatorio practicado, la sociedad hoy demandante de la situación societaria existente y por la que firmó un contrato de patrocinio en donde era requisito el descuento de las cantidades pendientes de pago y con retraso importante en su pago al vencimiento.

Para poder analizar la cuestión señalada es preciso depurar las alegaciones que constituyen objeto de pretensión y que se fijaron como hechos controvertidos.

En primer lugar porque debe rechazarse de forma automática la situación alegada en torno al artículo 104.1 b) de la LSRL en tanto en cuanto el documento señalado y el patrocinio realizado suponen precisamente lo contrario en función de la continuidad de la empresa y del funcionamiento de los órganos sociales. En segundo lugar porque el concurso supone en sí que se da ese funcionamiento de los órganos y de la empresa y que el mismo se mantiene en función de lo previsto en el artículo 43 de la Ley Concursal .

Lo anterior delimitaría la cuestión al apartado e) del artículo 104.1 de la LSRL en el equilibrio existente y querido por la normativa de sociedades entre el patrimonio neto y el capital social.

La doctrina rechaza tajantemente la doctrina jurisprudencial referida a las reclamaciones contrarias a la buena fe manifestada en las STS de 20 de julio de 2001 o de 16 de octubre de 2003 en tanto el acreedor sea conocedor de la situación societaria y aún a pesar de ello siga suministrándole mercancías. Aunque mirada con recelo, y sin perjuicio de un posterior análisis en la conducta de los administradores, lo cierto es que la aplicación del artículo 7.1 del Código Civil al presente caso sería evidente en tanto no se da una situación societaria igual a la prevista en las STS de 1 de marzo de 2001 o 16 de diciembre de 2004 pero si similar en cuanto al fondo. No se trata de socios que hubieran participado en la vida societaria y cuya acción se modulase en función de ello pero si de una empresa, la actora, que culmina en mayo un proceso de patrocinio, a sabiendas de la situación societaria, compensando deudas de las que excluya, no se sabe porqué razón, alguna de ellas.

Pero al margen de lo anterior conviene precisar que es necesario determinar la existencia de una situación de disolución (en concreto la alegada), el momento en que se produce dicha situación y, con la inversión de la carga de la prueba que el precepto señala, que las deudas son posteriores a la misma.

Nos encontramos con deudas, en definitiva, comprendidas entre abril de 2005 y agosto de 2005. Los fondos propios de la sociedad en 2004 eran, conforme a la contabilidad aportada de - 432.921,59 euros y respecto de un capital social de 601.998,37 euros, con una prima de emisión de 727.818 euros a los que posteriormente, por decisión societaria se añaden créditos participativos por valor de 774.339,55 euros (cuestión no discutida en cuanto a su conversión aunque si en cuanto a su razón).- La situación societaria en 2005 se mantiene en los mismos términos aunque se reducen las pérdidas. El hecho de la aportación de los documentos números 113 a 118 de la contestación a la demanda ha sido discutido por la actora y puede igualmente discutirse el momento y el nacimiento de la situación de disolución que ya estaba en 2004 y se mantuvo hasta que se realizan dichas aportaciones. Sin embargo hemos de tener en cuenta la situación actual en el momento del planteamiento de la demanda, 17 de enero de 2006, en donde se ha producido ya dicha aportación y por tanto se reconduce la situación societaria en los términos previstos de la STS de 16 de diciembre de 2004 por cuanto supone un incumplimiento tardío de equilibrar el patrimonio social pero anterior a la demanda de exigencia de la responsabilidad. Por otro lado no hemos de olvidar que al momento de presentar la demanda ( cuestión desconocida por la actora) ya se había presentado la solicitud de declaración de concurso voluntario ( 16 de enero de 2006) que sería declarado en 20 de enero de 2006, por lo que los administradores habían dado lugar al cumplimiento de sus deberes de conformidad al artículo 105.5LSRL con anterioridad a dicha reclamación y con independencia- cuestión que no es objeto de este procedimiento- de que lo hicieran en el plazo previsto en el artículo 5 de la LC .

Lo anterior, por lo tanto, nos lleva a desestimar la demanda interpuesta.

SEXTO: A la vista de las circunstancias antes dichas y de los hechos y fundamentos señalados no procede imponer las costas a ninguna de las partes. Si bien rige el principio del vencimiento es estrictamente necesario tener en cuenta que la actora no puede ni debe controlar los hechos propios de la sociedad y que su conocimiento posterior no puede hacerla acreedora de los gastos y costas procesales cuando en ellos se funda el rechazo de sus pretensiones. Igualmente los hechos señalados en función de la situación societaria respecto de los préstamos participativos no recogidos en la contabilidad de 2004 ni al momento de la presentación de la demanda en cuanto no se había publicado la contabilidad de 2005, nos llevan, de conformidad al artículo 394 de la LEC a no imponer las costas a ninguna de las partes.

Vistos los anteriores antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

Fallo

QUE DESESTIMO TOTALMENTE LA DEMANDA presentada por el/la procurador/a D./doña López Armada en nombre y representación de D./doña HEINEKEN ESPAÑA DISTRIBUCIÓN SL y defendido por el/la abogado/a D./doña Sánchez Martín , contra LA POSADA DE ANTONIO SL., de la que se desistió, DOÑA Guadalupe , representada por la procurador Sra. Zafra Solís y defendida por el letrado Sr. Macías Martín, D. Rodolfo Y D. Guillermo representado por el/la procurador/a D./doña Torres Beltrán y defendidos por el/la abogado/a D./doña Alba Jaén y en consecuencia:

Primero: Debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones del actor.

Segundo: Sin expresa imposición de costas.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que la presente resolución no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de apelación a preparar ante este juzgado en el plazo de cinco días y que resolverá la Audiencia Provincial de Málaga ( Sección 6ª).

Así por esta resolución lo pronuncio, mando y firmo.

MAGISTRADO.