Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Málaga, Sección 1, Rec 206/2005 de 17 de Marzo de 2006

Encabezamiento

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JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚMERO 1 DE MÁLAGA

SENTENCIA.

En Málaga a 17 de marzo de 2006

Vistos por mí, Enrique Sanjuán y Muñoz, Magistrado del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Málaga, los autos del procedimiento ORDINARIO registrado con el número 206 del año 2005 , iniciados por el/la procurador Sr./a D./doña Cabeza Rodríguez, en nombre y representación de CINTRA APARCAMIENTOS S.A., defendida por el/la abogado/a D./doña Palma contra SOCIEDAD MUNICIPAL DE APARCAMIENTOS Y SERVICIOS S.A. representado por el/la procurador/a D./doña Cantarero y defendido por el abogado Sr./a López Carmona , vengo a resolver conforme a los siguientes.

El objeto del procedimiento ha sido la impugnación de acuerdos sociales del Consejo de Administración de fecha 20 de junio de 2005.

Antecedentes

PRIMERO: A este juzgado fue turnada demanda presentada en fecha de 20 de julio de 2005 por la representación antes dicha en reclamación de sentencia por la que se declarara la nulidad por ser contrarios a la Ley y subsidiariamente su anulación e improcedencia por ser contrarios a los Estatutos y a los intereses de la sociedad, revocándolos y dejándolos sin efecto respecto del punto 7º del Orden del Día de la reunión del Consejo de Administración de 20 de junio de 2005 respecto de: "Propuesta de aceptación del canon para la concesión administrativa del subsuelo para la construcción del Aparcamiento de la calle Salitre y delegación de facultades".

Fundamentaba la actora su demanda en tres puntos esenciales:

Señala que el acuerdo se aprobó con el voto favorable de los Consejeros nombrados por el Ayuntamiento de Málaga, que debieron abstenerse de participar. 127.ter 3 LSA. Por ello señala que es nulo.

El plazo fijado y aprobado para la concesión administrativa es de 50 años y supera la duración de la sociedad que se estableció en estatutos en 50 años. Vulneraría el artículo 111 del Reglamento de Servicios de las corporaciones locales. Por ello señala que es anulable.

Falta de consistencia y viabilidad del informe aportado en dicho Consejo para establecer el canon en una cuantía máxima de 3.900.000 euros. ( Aporta para ello un informe técnico-documento 11). Señala que el informe del Consejo se fundamenta en otro de GFK que contiene errores ( documento 12) y para ello encarga un informe pericial de Marco Antonio ( aportado antes de la Audiencia previa. Tomo IV). Por ello señala que es anulable.

SEGUNDO: Requerida de subsanación en fecha de 1 de septiembre de 2005 y subsanado en fecha de 14 de septiembre de 2005, se admitió la misma en fecha de 16 de septiembre de 2005, emplazando a la demandada quien presentó escrito de contestación a la demanda en fecha de 20 de octubre de 2005 alegando lo que resumidamente se recoge:

Los Consejeros propuestos por el Ayuntamiento han sido designados por la Junta General por unanimidad. El Ayuntamiento tiene el 51 % de las acciones. Analiza la doctrina patria del conflicto de intereses para señalar que no existe.

La demandante ha aceptado en otros supuestos la duración superior del canon respecto de la sociedad. Esta duración es consecuencia del 108 A del TRDVRL 781/1986 y su desarrollo Reglamentario. Aporta informe técnico de Catedrático de Derecho Administrativo UMA que estudia los preceptos preconstitucionales del régimen local en materia de sociedades mixtas con capital público.

Entiende que el tercer supuesto es repetición de los demás y que persigue un fin espúreo por la demandante.

TERCERO: Citadas las partes para la Audiencia previa a celebrar el día 7 de noviembre de 2005 , se suspendió a petición de las partes por lo que fue fijada nuevamente en fecha de 19 de diciembre de 2005. No existiendo acuerdo entre las partes se fijaron como hechos en conflicto:

Nulidad del citado acuerdo al infringir el artículo 127 ter 3 LSA por existir conflicto de intereses.

Anulabilidad por infracción de los Estatutos atendiendo a la duración de la sociedad y la concesión administrativa fijada.

Anulabilidad del citado acuerdo por desproporción y falta de asistencia jurídico-económica del acuerdo para la fijación del canon y por afectación de los intereses de la sociedad en beneficio de uno de los socios.

En dicho acto se admitieron como pruebas testificales de A. Durán y J.A. Zafra, autores del informe de GFK aportado a autos, pericial Don. Marco Antonio , informe pericial de la actora, y Pericial del Sr. Jesús Luis , informe pericial de la demandada.

No se admitieron como pruebas los interrogatorios de las partes y varias testificales propuestas por ambas partes.

CUARTO: Citados a juicio se celebró en fecha de 14 de marzo de 2005 practicándose testifical de Jose Luis y las dos periciales propuestas. Previo al juicio fue propuesto por ambas partes y admitida la incorporación del acuerdo tomado por dicho Consejo de Administración respecto del citado canon en fecha de 9 de marzo de 2006. Tras las conclusiones de las partes quedó visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO: La cuestión objeto de debate se centra claramente en la impugnación de uno de los acuerdos del Consejo de Administración de la sociedad demandada de entre los tomados en fecha de 20 de junio de 2005 ( 143 LSA); y centran las partes también de forma clara cuales son las razones aducidas para ello que se concentran en las alegaciones de la parte actora:

Señala que el acuerdo se aprobó con el voto favorable de los Consejeros nombrados por el Ayuntamiento de Málaga, que debieron abstenerse de participar. 127.ter 3 LSA . Por ello señala que es nulo.

El plazo fijado y aprobado para la concesión administrativa es de 50 años y supera la duración de la sociedad que se estableció en estatutos en 50 años. Vulneraría el artículo 111 del Reglamento de Servicios de las corporaciones locales. Por ello señala que es anulable.

Falta de consistencia y viabilidad del informe aportado en dicho Consejo para establecer el canon en una cuantía máxima de 3.900.000 euros. ( Aporta para ello un informe técnico-documento 11). Señala que el informe del Consejo se fundamenta en otro de GFK que contiene errores ( documento 12) y para ello encarga un informe pericial de Marco Antonio ( aportado antes de la Audiencia previa. Tomo IV). Por ello señala que es anulable.

El texto del citado acuerdo impugnado corresponde al número 7 del orden del día de dicha reunión consistente en : " Propuesta de aceptación del canon para la concesión administrativa del subsuelo para la construcción del Aparcamiento de C/ Salitre y delegación de facultades."

Hemos de recordar que en la fase de juicio fue aportado por ambas partes un nuevo acuerdo en referencia a dicho punto impugnado que fue tomado en el Consejo de Administración de fecha 9 de marzo de 2006 en el que se aprobó, con el voto y protesta en contra de los hoy demandantes, el acuerdo de " aceptación del importe fijado por el Excmo. Ayuntamiento de Málaga como precio o canon para la construcción de un aparcamiento en el subsuelo de C/ Salitre en Málaga, y delegación de facultades" cuyo acuerdo se fija en 3.101.968,46€ por un periodo de 50 años, pagado en una sola vez por las plantas -1 y -2 del citado aparcamiento.

SEGUNDO: El primero de los puntos en conflicto parte de la solicitud de nulidad del citado acuerdo por infringir el artículo 127.ter 3 de la LSA entendiendo que es contrario a la ley por haber sido propuesto por la Sociedad con los únicos y exclusivos votos de los Sres Consejeros representantes del Ayuntamiento de Málaga. Plantea la demandante si a tenor del citado precepto los Consejeros vinculados al socio mayoritario pueden participar en la toma de una decisión en el seno del Consejo de Administración en la que aquél también está interesado en su condición de Administración Local. Señala el demandante que en el presente caso " nos encontramos con que aquí se produce un puro conflicto de interés transaccional entre parte y contraparte. Estamos ante una transacción, un contrato concesional, en la que la sociedad es la concesionaria y el Ayuntamiento- la entidad vinculada al administrador- es la administración concedente. En este caso como dice el profesor citado < la contraposición está in re ipsa, pues mientras el interés de una parte es que el canon sea el más bajo posible, el interés de la contraparte es el simétricamente contrario>" Para ello cita la obra de uno de los autores más consagrados de la doctrina mercantilista ( PAZ ARES) en la interpretación del artículo 127 ter 3 , entendiendo que:

Basta solo con una divergencia material de intereses y no exige una contraposición formal de intereses en los que la sociedad y el administrador - o entidad vinculada- son parte y contraparte de la transacción.

El interés debe entenderse como cualquier supuesto, no necesariamente económico o patrimonial siempre que sea relevante y externamente recognoscible pues la ley no distingue entre diferentes intereses.

Entre la prohibición de voto derivado de un conflicto potencial o actual, entiende que debemos optar por el primero partiendo de un análisis formal y no de fondo del asunto.

La norma recoge no sólo los conflictos directos sino también indirectos lo que circunscribe a la posición de los administradores como tales y como miembros de la Corporación municipal.

Frente a ello la demandada opone también la cita de otro sector doctrinal ( SALELLES CLIMENT) señalando que " con carácter general puede decirse que el conflicto de interés tiene lugar cuando el vocal del consejo ante una determinada votación es portador de un doble interés: el interés social y un interés personal, de modo que no puede realizar uno sin sacrificar el otro. Por tanto la actuación en conflicto de interés se produce cuando los administradores se hallen en una situación que permita ejercitar su cargo para realizar un interés distinto al interés social típico". Señala igualmente que los Consejales representan los intereses colectivos de los ciudadanos y que la situación de conflicto de interés no deriva de una contraposición abstracta de las posiciones entre la sociedad y los miembros del Consejo, sino centrado exclusivamente en el interés personal o en acuerdos que puedan beneficiar a otras empresas mercantiles en las que el consejero pueda tener ese mismo interés.

TERCERO: Siguiendo la Sentencia de la AP de Madrid de 15 de marzo de 2005 hemos de señalar que "La impugnación de acuerdos del Consejo de Administración viene regulada en el art. 143 de la Ley de Sociedades Anónimas . En el se dice: "1. Los Administradores podrán impugnar los acuerdos nulos y anulables del Consejo de administración o de cualquier otro órgano colegiado de administración, en el plazo de treinta días desde su adopción. Igualmente podrán impugnar tales acuerdos los accionistas que representen un 5 por 100 del capital social, en el plazo de treinta días desde que tuvieren conocimiento de los mismos, siempre que no hubiere transcurrido un año desde su adopción. 2. La impugnación se tramitará conforme a los establecido para la impugnación de los acuerdos de la junta general".

Con esta delimitación legal el ámbito de aplicación se está refiriendo pues a todas aquellas decisiones del órgano colegiado de administración que tengan la configuración jurídica de acuerdo , debiendo entenderse como tal "el resultado de la formación de voluntad del órgano pluripersonal mediante el método colegial".

En este sentido, el método colegial se caracteriza por la formación de la voluntad colectiva a través del principio mayoritario. De este modo lo que se produce es que la voluntad del órgano es el resultado de la integración de las distintas voluntades de sus miembros manifestadas a través de la emisión del voto. Así la impugnación se configura como un instrumento jurídico, vinculado a la eliminación de los efectos del acuerdo formado por el método colegial por parte del miembro del órgano que considere que el acuerdo adoptado es contrario a la ley, al orden público o a los estatutos o es lesivo al interés social.

No obstante en el art. 143 citado no se especifican cuales son los acuerdos nulos y anulables del consejo de administración. Lo que hace a este respecto es una remisión a los artículos 115 y 116 de la LSA .

Por tanto, la remisión de las causas de impugnación de acuerdos del consejo de administración a lo previsto respecto de la junta general en los artículos 115 y 116 LSA supone que los acuerdos viciados del órgano colegiado de administración serán nulos y anulables. Dentro de los primeros habrá que distinguir entre los que son contrarios a una ley imperativa y aquellos otros que además son contrarios al orden público, intereses generales y buenas costumbres. Finalmente se califican como anulables los acuerdos que contravengan los estatutos así como los adoptados por los administradores en una situación de conflicto de intereses con la sociedad .

Cabe decir también que la impugnación de acuerdos de la Junta General constituye un instrumento vinculado, en esencia, a la protección de los socios individuales o de la minoría, mientras que la impugnación de acuerdos del consejo de administración se configura como un instituto conectado al cumplimiento de las funciones de los administradores, de acuerdo con los criterios de diligencia y lealtad previstos y exigidos por el art. 127 de la LSA "Los administradores - dice este artículo ejercerán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal". Esta pautas de comportamiento que exige la ley, son imperativas y han de cumplirse en la participación del administrador en la formación de la voluntad colectiva por el órgano colegiado de administración.

Siguiendo dentro del mismo contexto se debe entender que la impugnación según los términos del art. 143 de la LSA se aplicará al proceso interno del órgano a través del cual se forma la voluntad de este. De ello se deriva que la impugnación se configurará como un instrumento de protección del interés social. La impugnación en definitiva constituye un instrumento de control interno respecto de la actuación del órgano colegiado de administración que está conectado directamente al cumplimiento de las obligaciones inherentes al cargo de administrador y que se concede al miembro del órgano (consejero) que considera que el acuerdo adoptado es contrario a la ley y al orden público.

Ello significa que los deberes de diligencia y lealtad, no son sino expresión de los criterios con que los administradores han de cumplir sus obligaciones y que se manifiestan a través de la emisión del voto. Pero también el deber de diligencia y lealtad ha de estar presente cuando algún miembro del órgano de administración observe que los otros miembros han adoptado acuerdos o decisiones contrarias a la ley, al orden público o al interés social, y su manifestación se hará no solamente a través de la emisión del voto en contra, sino también mediante el ejercicio de las acciones de impugnación frente a los acuerdos contrarios a derecho, al orden público o directamente lesivos del interés social. De modo que el ejercicio de las acciones de impugnación tiene su fundamento y razón jurídica en la obligación inexcusable de cumplir fiel y lealmente todas las obligaciones y responsabilidades inherentes al cargo que ostenta en el consejo de administración.

Como veíamos anteriormente el art. 143 de la LSA hace referencia a acuerdos nulos y anulables, sin especificar cuales son estos acuerdos y sin definir las causas que determinan la inclusión de los acuerdos viciados de dicho órgano social en las categorías de nulos o anulables. Lo que hace es una remisión al art. 115 y ss. De la LSA .

Por tanto, la delimitación de los acuerdos nulos y anulables del consejo de administración ha de hacerse de forma sistemática e integradora dentro de la nueva disciplina societaria sobre impugnación de acuerdos sociales consagrada en los artículos 115 y ss. De la LSA para la junta general de socios y el artículo 143 para el consejo de administración. En este sentido, ante la ausencia de criterios legales que delimiten, respecto de este último órgano social, los supuestos de nulidad y anulabilidad habrá de recurrirse a la aplicación, con las adaptaciones necesarias, del art. 115 de la LSA en el que se establecen los supuestos de acuerdos nulos y anulables de la junta general de socios.

Por lo tanto la cuestión se centra, conforme a lo dicho, en lo que respecta a este apartado a si existe o no conflicto de intereses a partir de dos considerandos importantes:

No se trata de determinar la mayor o menor protección a los socios o accionistas sino al cumplimiento de las funciones de los administradores en cuanto a los criterios marcados , en concreto, por el artículo 127 ter 3 LSA .

Se trata de un proceso de control interno dirigido a determinar el fiel cumplimiento de las funciones de los administradores en atención al interés social.

La situación de conflicto que recoge el artículo 127 ter 3 de la LSA (Los administradores deberán comunicar al consejo de administración cualquier situación de conflicto, directo o indirecto, que pudieran tener, con el interés de la sociedad. En caso de conflicto, el administrador afectado se abstendrá de intervenir en la operación a que el conflicto se refiera.) parte de la contraposición entre el interés directo o indirecto del administrador y el interés de la sociedad. La transposición del interés del administrador respecto de su posición en cuanto al interés de la Corporación municipal que lo ha designado y como miembro del mismo parte, como bien señala la actora, de una contraposición que, planteada en sus términos, puede ser simétricamente contrario ( página 17 último párrafo de la demanda). Este interés al que alude la demandante no es el interés protegido en la función del administrador sino un interés de protección de los diferentes intereses de los socios que no es el objeto que pretende la protección de los acuerdos del Consejo de Administración respecto de la impugnación permitida. No es una contraposición entre intereses de partes sino contraposición entre el interés de la sociedad y el interés de los administradores.

El interés de la sociedad es evidentemente doble: por un lado dirigido a la consecución de su objeto social en cuanto a la construcción de los citados aparcamientos para lo cual adopta una de las formas previstas en el artículo 85 de la Ley de Bases de Régimen Local de 1985 ; por otro lado y respecto de la necesaria participación, en el modelo elegido , de accionistas privados, en la consecución de beneficios al interés de todos los accionistas. Pero este último parte , es dependiente y debe serlo en coordinación con el objeto social de este tipo de sociedades.

En los términos de la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2004 (PTE. Ferrnandiz Gabriel ) este tipo de sociedades responden a la necesidad de posibilitar, mediante la aportación de recursos públicos y con libertad de movimientos que ofrece el derecho privado, la prestación de servicios en interés general o de actividades coadyuvantes, mediante procedimientos compatibles con el tipo societario elegido, la correcta prestación de los servicios para los que la entidad fue constituida. Y ello significa que dichas sociedades no son independientes de la entidad local que las crea en cuanto a su funcionamiento pues estarán sujetas a la normativa especial administrativa en cuanto esta así lo disponga vinculadas por reglas de coordinación imprescindibles para conseguir la máxima eficacia en su acción instrumental.

Conforme señala la STS de 21 de Marzo de 1986 (Pte. Malpica González) "la infraestructura de estas Sociedades mixtas, híbridas de la conjunción del capital público y privado, pero para la realización de servicios públicos, en este caso municipalizados, es inoperante e inadecuado ajustar el desarrollo y organización de las mismas a las coordenadas clásicas de las Sociedades Anónimas puras, pues en este caso, por ejemplo, el reembolso fijo en su cuantía y periódico en su vencimiento de las acciones del capital privado, más propio de los préstamos societarios de los que son las obligaciones o los bonos, el tipo más frecuente, se debe a una imposición legal (artículo ciento once-tres del Reglamento de Servicios ya invocado), de cuya lectura se infiere qué la ecuación capital social-nominal de acciones, clásica, no se dinamiza en estas sociedades mixtas de igual forma, pues en definitiva el activo y el pasivo, revertirán íntegramente y sin indemnización al Ente público que hizo la concesión administrativa de la prestación del servicio municipalizado, de suerte que. el acervo social permanece inalterable sin corresponderse con el capital privado en su gradual y periódica devolución de la aportación originaria."

La misma regla debe aplicarse al supuesto del artículo 127 ter 3 que se dice infringido por diferentes razones:

Primero porque lo que se alega en cuanto al conflicto de intereses por la demandante obedece más a un régimen de protección de los accionistas que al propio conflicto entre el interés de los administradores y de la sociedad.

En segundo lugar porque no es este interés conflictuado un interés contrapuesto entre la sociedad y uno de sus accionistas ( el Ayuntamiento) pues a sensu contrario también podríamos entender que el interés de los socios privados conculcaría el interés de la sociedad en cuanto a conseguir su objeto social de forma digna y con calidad en el servicio si entendiéramos que en todos los supuestos debe prevalecer la política de reducción de costes.

En tercer lugar porque no existe un mismo interés entre los servidores públicos o funcionarios pertenecientes al órgano de administración ( que es público o colectivo) con el interés patrimonial, económico o de lucro que pueda tener la corporación local para sí misma y por tanto no se contrapone el interés público de los administradores con el interés societario.

En cuarto lugar porque a este tipo de sociedades la aplicación de un elenco de normas públicas condicionan su modus operandi de tal forma que determinados aspectos vendrán predeterminados y dilucidados en sede administrativa o contencioso-administrativa de tal forma que el interés del Ayuntamiento no puede ponerse de manifiesto en el seno de la sociedad sino en el resultado de este trámite administrativo vinculante, una vez resuelto, para sí mismo.

En último lugar porque el ejercicio de las acciones de impugnación de los acuerdos del Consejo de Administración, tiene su fundamento y razón jurídica en la obligación inexcusable de cumplir fiel y lealmente todas las obligaciones y responsabilidades inherentes al cargo que ostenta en el consejo de administración y este no resulta afectado en cuanto a la participación de los miembros de la corporación que entran con tal carácter en el seno de dicho Consejo y respecto de los que, por tanto , ni siquiera surge la obligación de declarar , respecto del artículo 127. ter 3º LSA, en cuanto a su posición de miembros del Consejo nombrados por el Ayuntamiento. Es un interés menos formal y más de fondo el que debemos concretar; o, en su caso, entendiendo que es formal sólo lo sería respecto de intereses no públicos por su condición de consejales.

CUARTO: La segunda cuestión objeto de controversia es la duración de la sociedad ( cincuenta años por imperativo del artículo 111 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales) y del acuerdo adoptado de concesión más allá de la vida societaria aunque también por otros cincuenta años.

Señala el actor que de acuerdo con el artículo 3 de los Estatutos sociales de la demandada la duración de cincuenta años culminaría en fecha de septiembre de 2048 mientras que la concesión por cincuenta años establecido en la propuesta empezaría en 2007.

Señala la demandada que la duración de la sociedad es consecuencia de lo previsto en el artículo 108 A) del Texto Refundido de disposiciones vigentes en materia de Régimen Local (RDL 781/1986) y artículo 115.4) del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales respecto del plazo de concesión. El exceso en la relación concesión / duración de la sociedad , deberá partir de la necesaria constitución de una nueva sociedad o prórroga de la actual o bien extinción y liquidación lo que nos llevará a distinguir entre lo que es reversible de lo que no lo es y su valoración a efectos de contraprestación económica de los socios privados. Aporta para ello informe del experto del Ayuntamiento y de catedrático de Derecho Administrativo.

Lo primero que cabe reseñar es que la norma que se dice infringida ( estatutaria) es una reproducción de una norma legal reglamentaria ( 111 del Reglamento de Servicios de las corporaciones locales en desarrollo del artículo 108 a) del TR de disposiciones legales vigente en materia de Régimen local aprobado por RD 781/1986 de 18 de abril) que se recoge en los Estatutos de la Sociedad. Si habláramos de ley, en sentido material , y de norma imperativa , produciría por tanto, en palabras DE FERRANDIZ Y GIMENO BAYÓN, una antijuricidad duplicada lo que nos llevaría a entender que realmente lo que se postula en el presente supuesto no es una cuestión de anulabilidad por ser contrario a los Estatutos sino nulidad por ser contrario a la Ley en su reproducción en los Estatutos.

El Carácter básico de la duración de la gestión de servicios públicos parte del artículo 157 c del RD Legislativo 2/2000 de 16 de Junio de Contratos de las Administraciones públicas . A partir de esta norma se desarrolla y recoge la misma limitación temporal en el artículo 108 a) del RDL 781/1986, de 18 de abril y en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales en el artículo 111.1. Todo ello supone una regulación legal especial respecto de estos supuestos societarios en donde , expirado el citado periodo, revertirá a la Entidad local su activo y pasivo, instalaciones, bienes y material integrante del servicio determinándose en la constitución o Estatutos de la Empresa la forma de amortización del capital privado durante el plazo de gestión del servicio por la misma. El carácter imperativo de la obligación legal derivada del artículo 111 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales, ha sido reconocido por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 21 de marzo de 1986 ( Ponente Malpica González ) en donde recoge que es "inoperante e inadecuado ajustar el desarrollo y organización de las mismas a las coordenadas clásicas de sociedades anónimas puras". En el mismo sentido imperativo la STS de 31 de octubre de 1995 (PTE Esteban Álamo) que señala que los artículos 9 c) de la Ley de Sociedades anónimas, 6,58 y 118 del Reglamento del Registro Mercantil , obligan a dichas sociedades a adaptar sus Estatutos a todo el bloque legislativo aplicable en referencia a la normativa local y concretamente al artículo 111 RSCL y 108 A) del TR de 18 de abril de 1986 .

Por lo tanto estaríamos hablando, en el presente supuesto, de "nulidad" y no de "anulabilidad" al tratarse la norma que se dice infringida (artículo 3 de los Estatutos) de una norma reproducción de una norma imperativa legal de conformidad al artículo 115.1 de la LSA .

Ahora bien- sentado lo anterior- también es cierto que partimos de una pretendida infracción partiendo de una norma estatutaria de adecuación legal y un acuerdo de aprobación de una concesión por un tiempo limitado pero dentro de los límites permitidos en la normativa de desarrollo local. La problemática se deriva entonces al análisis de la "contrariedad" entre el citado acuerdo y la duración de la sociedad por cuanto la actora pretende señalar que al haberse fijado un plazo superior, respecto de la concesión aprobada para aceptación, al de la vigencia de la sociedad ello iría en contra de los Estatutos de la misma y en concreto del referido artículo 3. Pero de ningún modo podemos entender que ello sea así si tenemos en cuenta que la vigencia de la sociedad conforme a la ley y a los Estatutos no resulta afectada por cuanto transcurrido el plazo concreto se producirá la disolución de la citada sociedad ( STS de 11 de noviembre de 1996 y RDGRN de 19 de septiembre de 2005) y no es el periodo temporal fijado para su duración, el afectado, sino que cualquier acuerdo tomado en base a esto y por la concesión respectiva deberá partir de una amortización realizada durante el plazo de vigencia de la misma. De esta forma la fijación de un plazo de concesión superior al de la duración de la sociedad debe adecuarse al de la propia realidad de esta última y conforme a ello adaptarse al periodo temporal vigente. De esta forma lo que podría haberse vulnerado y podría suponer causa de anulabilidad es las normas recogidas en los Estatutos sobre amortización siempre y cuando la amortización - en cuanto al plazo- previstas en aquellos pudieran afectar al acuerdo de amortización-en cuanto al tiempo acordado- en el acuerdo respectivo. Asimismo podríamos también entender que lo que se vulnera es el interés de la sociedad por beneficio de uno de los socios o de un tercero, en cuanto a un convenio de concesión por un plazo de cincuenta años y por el que se paga un canon - por esos cincuenta años de existencia- cuando la sociedad conoce ( o el órgano de administración que lo acuerda) que no es posible amortizar dicha cuantía en los años señalados y por cuanto se hubiera pagado de más por los años que no se pueden amortizar. Hablaríamos, en los dos últimos casos, de acuerdos anulables por vulnerar los Estatutos en cuanto a la amortización fijada o por ir en contra del interés de la sociedad, pero ninguno de estos son los que la parte actora ha alegado. La referida sentencia de 31 de octubre de 1995 (Sala 3ª), resuelve un supuesto de derecho intertemporal partiendo de un acto administrativo de una entidad local que reduce el plazo de amortización de la concesión de 99 a 50 años a partir de la entrada en vigor de la LRL de 1955; dicha sentencia señala que el acuerdo del Ayuntamiento fue dictado conforme a ley y que del mismo no se derivaba la existencia de daños y perjuicios para el socio recurrente. Dicha sentencia parte , por tanto, de dos principios básicos: por un lado la adecuación de la sociedad a la vigencia recogida en la nueva normativa en cuanto a su duración y de la posibilidad de , a partir de esto, reducir la amortización de la concesión a esa misma duración. Por tanto no estaríamos ante un supuesto de nulidad o anulabilidad por infracción de la ley o de los estatutos. Por tanto, en el presente supuesto, no estaríamos hablando de nulidad por infracción de la ley o anulabilidad por infracción de los Estatutos y sólo sería posible el análisis de las normas de amortización- a efectos de infracción de estatutos- o de lesión de la sociedad-por cuanto al acuerdo de un pago por una cuantía superior de años a la que realmente puede explotar la sociedad dicha concesión; pero estas- tal y como hemos señalado- no son cuestiones que se hayan planteado.

La cuestión de la duración de la sociedad y la concesión administrativa también fue tratada por la DGRN de 18 de noviembre de 1993 en aplicación de derecho intertemporal partiendo de una sociedad mixta constituida con anterioridad a dicha limitación temporal de cincuenta años. Avanzaba dicha resolución la problemática partiendo de la existencia de una " desarmonía" y no de una " contradicción" pues no se infringía la ley sino que las particularidades de la normativa local, en relación a la normativa de sociedades daban lugar a estos supuestos en donde adecuándose a las normas sin embargo existe un proceso de desarmonía cuando hemos de ver este tipo de sociedades donde la normativa local- de aplicación preferente- se ve matizada y desarrollada por la normativa societaria. La solución final, al término de la sociedad, deberá pasar entonces, de no haberse adecuado la amortización de la concesión a la vida societaria, partiendo de los efectos del artículo 111.3 del RSCL y determinando, en cada caso, si existe o no derecho de indemnización a favor de los accionistas.

QUINTO:La última de las infracciones señaladas parte del canon máximo aprobado por el Consejo de Administración como pago de la concesión administrativa otorgada por el Ayuntamiento. Señala la actora que no existe una base jurídico-económica cierta para justificar dicha cuantía que le parece excesiva y que produce la lesión de los intereses de la sociedad en beneficio del Ayuntamiento como accionista. Para ello se justifica en la pericial practicada y en las contradicciones que señala en el cuerpo de su escrito tanto respecto del estudio en el que se fundamenta el Ayuntamiento como en el cálculo de la Tasa Interna de Rentabilidad ( TIR).

En el análisis de dicha causa hemos de partir de varios elementos preliminares:

a)Por un lado que no corresponde a la vía civil analizar , a partir de la impugnación del acuerdo de aceptación del canon por el Consejo de Administración, si el citado canon de la concesión administrativa se adecua a los parámetros legales administrativos , pues esta es una cuestión que debe analizarse en vía administrativa y en la jurisdicción correspondiente.

b)En segundo lugar que lo evidente del supuesto es que la sociedad mixta se constituye precisamente para la gestión de un servicio público en la modalidad de otorgamiento de concesión administrativa por la que se paga un canon. De esta forma todos los integrantes de dicha sociedad parten - y no puede ser de otra forma- de que el objeto social se identifica con la explotación de la concesión por la que necesariamente han de pagar. Es, nuevamente, en vía administrativa donde debe dilucidarse si el canon es o no adecuado. Lo que realiza el Consejo de Administración es simplemente un acuerdo formal de aceptación de dicho canon que ha sido fijado en vía administrativa. Cualquier operativo destinado a impugnar el acuerdo del Consejo de Administración debe partir de que efectivamente sea una competencia atribuida al propio Consejo de Administración (en tal sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2002 . Pte Marín Castán).

Conforme a lo anterior, nuestro análisis se debe limitar al acuerdo impugnado (en este sentido la STS de 3 de noviembre de 2000 . Pte Asís Garrote) partiendo de que no corresponde al Consejo de Administración ni establecer las condiciones de la concesión administrativa ni el canon establecido por ella a partir del procedimiento administrativo en donde se deben ventilar dichas cuestiones. Hablamos, por tanto, del acuerdo en sí y no de la naturaleza del negocio que se discute o que sirvió de base.

Lo que hace el Consejo de Administración es, en definitiva, aceptar la propuesta del Ayuntamiento respecto del canon y respecto del precio fijado para este por lo que en sí, cualquier informe económico sobre el precio definitivamente fijado resulta inocuo al presente procedimiento.

Las razones alegadas por el hoy recurrente al objeto de la impugnación es la falta de base jurídico- económica, por un lado, y la lesión de la sociedad derivada de la cuantía fijada y el rendimiento derivado del pago de un canon que considera alto.

A todo lo anterior hemos de unir una situación concreta surgida con posterioridad a la impugnación planteada como es el nuevo acuerdo aportado en el momento de la vista por ambas partes por la que el Consejo de Administración acepta y fija un nuevo acuerdo a partir de la misma concesión pero en un canon sustancialmente más reducido que el que se discute en los presentes autos.

Es evidente, a tenor de lo anterior, que el primero de los canon fijados para la concesión administrativa resultaba notoriamente elevado en relación al que posteriormente ha sido fijado por el Ayuntamiento y aceptado por el Consejo de Administración, lo que evidencia que la base formal de estudios jurídico-económicos de GFK en el que se fundamentaba el anterior era interpretado por el Ayuntamiento clamorosamente al alza. Aún así el nuevo acuerdo no convence tampoco- y no es objeto de este procedimiento- a la actora cuya cuantía reduce prácticamente a la mitad.

En función de todo ello - y aunque no haya sido alegado expresamente por la actora es subsumible en la determinación general de infracción de los intereses de la sociedad en beneficio de uno de los accionistas- el hecho mismo de aceptar un acuerdo para la sociedad en donde el plazo de la concesión supere el plazo mismo de duración de aquella fijado en cincuenta años y que se postergaría- nos referimos a la concesión- erróneamente más allá de la extinción de la sociedad. Y dicho acuerdo podrá lesionar el interés de la sociedad por cuanto el canon fijado y aceptado lo es por cincuenta años obligando a la sociedad a amortizarlo en menor tiempo pagando la totalidad del mismo cuando el aprovechamiento se vería reducido en varios años por esta misma circunstancia. Es evidente que no puede aceptarse una concesión de cincuenta años en el seno de una sociedad de la misma duración pero que al momento de comienzo de la explotación de dicha concesión ya lleva operando varios años. Se produce por tanto un perjuicio a la sociedad que a su vez beneficia al Ayuntamiento (como accionista) por cuanto este viene a cobrar periodos de tiempo de explotación de la concesión que finalmente no podrán llevarse a efecto.

SEXTO: No procede especial pronunciamiento en costas de conformidad a lo previsto en el artículo 394 de la LEC.

Vistos los anteriores antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

Fallo

QUE ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por el/la procurador Sr./a D./doña Cabeza Rodríguez, en nombre y representación de CINTRA APARCAMIENTOS S.A., defendida por el/la abogado/a D./doña Palma contra SOCIEDAD MUNICIPAL DE APARCAMIENTOS Y SERVICIOS S.A. representado por el/la procurador/a D./doña Cantarero y defendido por el abogado Sr./a López Carmona y en consecuencia:

Primero: Declaro la nulidad del acuerdo del Consejo de Administración de 20 de junio de 2005 , en su punto número 7 del orden del día sobre "propuesta de aceptación del canon para la concesión administrativa del subsuelo para la construcción del Aparcamiento de c/ Salitre y delegación de facultades" que se aprobó con el siguiente contenido: " Se propone al Consejo de Administración la aceptación del pago de un canon máximo de 3.900.000 € por la concesión administrativa por un periodo de 50 años de los terrenos para la construcción de un aparcamiento en la C/ Salitre" por lesionar los intereses de la sociedad en beneficio de un accionista, condenando a la demandada a estar y pasar por la citada declaración.

Segundo: Desestimo la demanda en los demás pedimentos.

Tercero: Sin expresa imposición de costas.

Notifíquese a las partes , haciéndoles saber que la presente no es firme y que contra la misma cabe recurso de apelación a preparar ante este juzgado en el plazo de cinco días y que resolverá la Audiencia Provincial de Málaga ( Sección 6ª)..

Así por esta resolución lo pronuncio, mando y firmo.

MAGISTRADO.