Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Málaga, Sección 1, Rec 248/2005 de 08 de Junio de 2007

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚMERO 1 DE MÁLAGA.

SENTENCIA.

En Málaga a 8 de junio de 2007

Vistos por mí, Enrique Sanjuán y Muñoz, magistrado del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Málaga, los autos del JUICIO INCIDENTAL DE RESCISIÓN registrado con el número 248.3.1 del año 2005, derivado del procedimiento concursal 248/05, iniciados por LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL , contra LA CONCURSADA, B. PLUS VILLAS ESPAÑA S.A., representada por el procurador Sr. García Solera y defendido por el letrado Sr. Giner Sánchez y contra B PLUS ESTETIC NV representado por el/la procurador/a D./doña Arias Doblas y defendido por el/la abogado/a D./doña Gomáriz Vila , vengo a resolver conforme a los siguientes.

El objeto del procedimiento ha sido el ejercicio de una acción de rescisión concursal.

Antecedentes

PRIMERO: En fecha de 24 de febrero de 2006 se presentó demanda de reintegración, por la Administración Concursal del concurso reseñado, solicitando sentencia contra los demandados por la que se declare la ineficacia de la compraventa de la finca registral 9.272 del Registro de la Propiedad número 4 de Marbella por parte de la concursada a favor de la codemandada, condenando a la restitución de las prestaciones objeto de aquél, con sus frutos e intereses y disponiendo lo necesario para la reinscripción de la titularidad de la finca a nombre de la deudora en el mencionado Registro de la Propiedad.

SEGUNDO: Admitida a trámite se emplazó a los demandados oponiéndose la concursada mediante escrito de 22 de marzo de 2006 y la codemandada mediante escrito de 28 de febrero de 2007.

TERCERO: Citados a vista incidental se celebró conforme obra en autos practicándose la documental y el interrogatorio en los términos pedidos y quedando concluso para resolver.

CUARTO: En el presente procedimiento se han cumplido todos los trámites procesales pertinentes salvo el régimen de plazos debido a la carga de asuntos que pesa sobre este juzgado.

Fundamentos

PRIMERO: La administración concursal ejercita acción de rescisión y reintegración amparándose en el artículo 71.2, 3 y 4 de la Ley Concursal (fundamento jurídico-material). Argumenta en el cuerpo de su demanda que la venta de la finca registral 9.272 realizada entre las codemandadas ( vendedora la concursada y compradora la codemandada), se ha producido bajo circunstancias que revelan que: la venta tiene lugar unos meses antes de presentar la deudora la declaración de concurso voluntario; la sociedad compradora forma parte del mismo grupo empresarial; la contabilización realizada del cobro por la concursada; la situación de problemas de liquidez y solvencia en el momento en que se realiza la venta. Dicha demanda se interpone a la vista del requerimiento realizado al amparo del artículo 72 de la LC por una acreedora.

La concursada se opone a dicha demanda entendiendo que dicha venta no ha constituido un acto perjudicial para la masa y que fue la "necesidad de obtener liquidez la que hizo que la misma no tuviera más remedio que vender la finca, a fin de allegar los fondos necesarios para poder continuar con su actividad empresarial"y se trata de un acto ordinario de la actividad empresarial de la concursada en condiciones normales.

Igualmente se opone la codemandada compradora alegando la condición de ordinaria de dicha compraventa, el pago de las cantidades comprometidas y la adecuación del precio en condiciones de mercado.

SEGUNDO: El artículo 71 LC señala, en su apartado primero , que " declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta". La citada compraventa (hecho no discutido) se produce mediante escritura pública de fecha 1 de febrero de 2005 autorizada por el Notario de Fuengirola bajo el número 368/2005 de su protocolo; la declaración de concurso se produce en el mismo año de la compraventa. El citado precepto exige dos elementos positivos y elude tener en cuenta la existencia de intención fraudulenta como elemento subjetivo del tipo fijado, a saber:

Que el acto se produzca dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.

Que dichos actos sean perjudiciales para la masa activa.

El desarrollo del citado precepto establece una serie de supuestos amparados bajo una presunción iuris et de iure o iuris tantum referidos al perjuicio patrimonial. En concreto y por lo que se refiere al presente supuesto, es alegada la prevista en el apartado 3.1º de dicho artículo que señala que " salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de actos dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado", conllevando por tanto una inversión de la carga de la prueba y correspondiendo a los demandados demostrar que dicho perjuicio patrimonial no se ha producido al margen, igualmente, de la intención de las partes que puede ser considerada a los efectos de la rescisión conforme al artículo 73 LC .

La consideración de " personas especialmente relacionadas con el concursado" debe verse de conformidad a lo previsto en el artículo 93 de la propia Ley Concursal que, en lo que respecta al presente supuesto, partiría de lo previsto en el artículo 93.2.3º LC : " Las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios". Dicho hecho ha sido reconocido en el interrogatorio practicado a la codemandada B Plus Estetic a través del letrado que también la representaba partiendo de que reconoce que pertenecen al mismo grupo ( aunque matiza, no se sabe bien porqué, que no en términos concursales) y en concreto en una de las preguntas en la que el letrado de la administración concursal partió de la consideración como "filial"( en referencia a la concursada respecto de la codemandada) y fue admitida como tal por el interrogado y es reconocido también por la concursada. Ninguna referencia más debe pesar sobre el supuesto de aplicación del artículo 42 del Código de Comercio , al que se refiere la codemandada, puesto que ha sido reconocida dicha posición y no existe prueba en contrario que desvirtúe las alegaciones realizadas.

Por tanto tenemos, a efectos de configurar la acción que se cumplen, inicialmente, tres elementos: por un lado el elemento temporal de los dos años; por otro el elemento de realizarse el negocio con una persona jurídica especialmente relacionada con el concursado; y por otro el estar hablando de un acto dispositivo a título oneroso realizado entre la concursada y la persona especialmente relacionada que es la compradora.

De esta forma se cumplen todos los requisitos para tener en cuenta la presunción iuris tantum referida al perjuicio patrimonial que la ley señala se presume cuando concurre el supuesto reseñado. Y esto situaría el objeto controvertido única y exclusivamente en la existencia de dicho perjuicio que también es negado por las codemandadas.

TERCERO: Corresponde, como hemos señalado, a las demandadas , probar que no existe ese perjuicio patrimonial que la ley presume y para ello señalan dos argumentos importantes: por un lado que se trata de un negocio realizado dentro de la actividad ordinaria de la sociedad y de su objeto y que por ello le sería aplicable el apartado 5 del artículo 71 en que se señala que " en ningún caso podrán ser objeto de rescisión los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales..."; y por otro que no se ha producido un perjuicio para la masa activa dado el valor de venta y la efectividad del pago realizada para obtener liquidez.

Respecto del primero cabe señalar que la correcta interpretación del precepto se ha realizado por la doctrina teniendo en cuenta, como no puede ser de otro modo, dos circunstancias. 1º. Por un lado el concepto de actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor; 2º. Por otro el concepto de condiciones normales.

No es desconocido en nuestro derecho de quiebras la excepción de determinados actos del quebrado en función de la categoría de actos ordinarios de su actividad (SSTS de 28 de octubre de 1996 o 20 de junio de 1996 ). Dicho concepto no es desconocido tampoco en derecho comparado del que probablemente se beba en la fuente: así el derecho anglosajón habla de "fraudulent preferentes" a modo de factores negatorios de la rescisión o retroacción para referirse a operaciones ordinarias de la actividad negocial. Pero entendemos que dichas operaciones deben encuadrarse bajo los siguientes requisitos:

Ha de tratarse de operaciones ordinarias o corrientes propias de la actividad empresarial o profesional.

Debe tratarse de operaciones ineludibles para el ejercicio de dicha actividad empresarial o profesional y no de operaciones coyunturales por criterios de oportunidad. Estas últimas deben ser analizadas en función del segundo de los requisitos: condiciones normales.

Debe referirse a operaciones que, siendo ordinarias o corrientes, no impliquen un perjuicio patrimonial tanto en su activo fijo como en su activo circulante.

A los efectos del segundo de los elementos señalados hemos de tener en cuenta que las condiciones normales vendrán marcadas, también, por otros elementos distintos:

La referencia a condiciones normales debe partir del carácter ordinario de dichas operaciones y, por tanto, de lo usual de dicha operación respecto del deudor.

Es apreciable tanto una perspectiva jurídico-negocial como una perspectiva económica de tal forma que atenderemos tanto al equilibrio de las contraprestaciones como a la habitualidad en el ejercicio de este tipo de operaciones considerando que deben cumplirse tanto la primera como la segunda de dichas perspectivas.

Debe contemplarse desde el punto de vista comparativo tanto en cuanto a las operaciones habituales realizadas por el deudor como por las del sector económico en que se desenvuelve.

Ha de tenerse en consideración las circunstancias coyunturales anteriores, concomitantes y posteriores que circundan a la citada operación.

El último requisito a tener en cuenta es el momento temporal de dicha operación, pues si bien la norma establece un supuesto genérico de dos años anteriores a la declaración de concurso, ha de estudiarse la operación en atención a su posible relación temporal con la insolvencia ya declarada y el comienzo de las dificultades económicas.

A la vista de lo señalado conviene concentrar las características y circunstancias del negocio discutido:

Se trata de un contrato de compraventa realizado entre la concursada y otra sociedad perteneciente al mismo grupo empresarial. Es necesario tener en cuenta que aunque es negado por esta última fue reconocido-como ya hemos señalado- en el interrogatorio del letrado de la misma.

La venta de dicha parcela se realiza en virtud de escritura pública de fecha 1 de febrero de 2005, aportada a autos, por un precio alzado de cuatrocientos treinta y siete mil setecientos cincuenta euros ( 437.750 €)que se recoge como recibido completamente a la fecha de escritura pública.

Dicha parcela tenía una prospección urbanística ya planificada en virtud de lo señalado en el apartado quinto de dicha escritura pública.

Según los demandados la citada escritura pública tiene su origen en un contrato privado de compraventa que aportan de fecha 29 de octubre de 2004- a la que no se hace referencia en la escritura pública-(respecto de este último apartado es necesario tener en cuenta que fue preguntado el citado letrado representante de la compradora sin que acertara a contestar el porqué no se hacía tal referencia).

En el citado contrato privado se recoge un sistema de pago conforme a lo siguiente: 1º. Noventa mil euros que había sido abonado con anterioridad a dicha compraventa mediante transferencia de fecha 22 de octubre de 2004 sirviendo el contrato como carta de pago; 2º. Treinta mil euros que se abonan el día de la fecha del contrato (29 de octubre de 2004) mediante transferencia sirviendo la recepción de dicha suma en la cuenta bancaria de la vendedora como carta de pago; 3º. Trescientos diecisiete mil setecientos cincuenta euros, incrementado en el 16% de IVA que se abonarían antes del 31 de diciembre de 2004.

Al respecto de lo anterior la compradora ha aportado transferencias realizadas. Aporta certificado de Cajamar de fecha uno de enero de 2005 por el que consta transferencias realizadas por el importe de 480.000 euros. Ello es complementado por la concursada en su contestación a la demanda en que señala que se reciben "anticipos por la compra de terreno" (traducción al castellano del flamenco "voorschot aankoop grond"). Si analizamos el certificado de Cajamar vemos que realmente se ha recibido en la cuenta de B-Plus Villas España, por parte de B-Plus Estetiv NV una cantidad de 480.000 euros durante el periodo comprendido entre las fechas 20 de octubre de 2004 a 25 de enero de 2005. Las transferencias anteriores aportadas ( no traducidas)recogen los siguientes:

Documento De fecha 18 de octubre de 2004 por cuantía de 90.036,30 euros. BANCO COOPERATIVO ESPAÑOL S.A. Medeleling: voorschot aankoop grond attalaja.

Documento de fecha 2 de noviembre de 2004. Importe total de 30.082,28 euros. Banco Cooperativo Español. Medeleling: Voorschot aankoop grond attalaja.

Documento de fecha 29 de noviembre de 2004. Cuantía de 250.041,14 euros. Banco Cooperativo Español. Medeleling: Voorschot aankoop grond attalaja.

Documento de fecha 17 de diciembre de 2004. Cuantía de 75.036,30 euros. Banco Cooperativo Español. Medeleling: Voorschot aankoop grond attalaja.

Documento de fecha 13 de enero de 2005. Cuantía de 10.000 euros. Banco cooperativo español. Medeleling: Voorschot aankoop grond attalaja.

Documento de fecha 25 de enero de 2005. Cuantía de 10.000 y 5000 euros con el mismo concepto.

Documento de fecha 12/00 con cuantía de 10.000 y 7.500 euros sin más datos identificables.

Documento de 10.000 euros de 28 de enero ( sin identificación del año) con medeling: voorschot grond attalaja.

Documento de fecha 28 de enero (sin identificación del año) por cuantía de diez mil euros con el mismo concepto anterior. Bankier Begunstigde.

Documento de 28 de enero de 2005 por 7.500 euros con el mismo concepto anterior. Bankier Begunstigde.

A la vista de los pagos y del contrato privado aportado es evidente que no se han cumplido- de tener por ciertas las cantidades- las fechas de pago que inicialmente fueron pactadas.

Dando por cierto el documento privado también resultaría que a la cantidad (cláusula segunda ) pactada de precio de 437.750 euros, habría que sumarle el 16% de iva lo que supondría una cantidad total de 521.131 euros frente a los 480.000 euros que se dicen han sido entregados.

La solicitud de declaración de concurso se presenta en fecha de 6 de septiembre de 2005, turnada en fecha de 7 de septiembre del mismo año y declarado en fecha de 27 de septiembre del mismo año.

La propia concursada reconoce en la memoria presentada (documento número 9 de la demandante) que en el "periodo comprendido entre el 31 de diciembre de 2004 y 31 de agosto de 2005 la solvencia de la sociedad ha experimentado un progresivo deterioro por falta de ingresos, derivados de la paralización de la actividad constructiva y el aumento del pasivo, derivado del devengo de nuevos plazos de devolución de préstamo hipotecario, salarios del personal y cuotas de la Seguridad social. Como consecuencia de todo ello, las pérdidas acumuladas por la sociedad a 31 de diciembre de 2004 ascendían a 1.467.694,09 euros y se han incrementado hasta un total de 1.722.167,64 euros).

La venta de dicho terreno se produce , según la concursada, para " mejorar la solvencia de la Sociedad mediante un aporte de liquidez". En dicha memoria señala que el total del precio fue ingresado, conforme se señala en la escritura pública, en una cuenta de la sociedad.

A la vista de dichas circunstancias no puede tenerse por ordinaria la compraventa realizada pues: por un lado no viene a ser desarrollo del objeto social reconocido por la propia concursada a través de dicha memoria en la que expresamente señala que lo es, coyunturalmente por tanto, para obtener liquidez; en segundo lugar no puede considerarse ordinaria la operación que parte de la adquisición de un terreno para construir ( objeto social) y posteriormente se transmite obviando el objeto de la empresa y el objeto de adquisición; y en tercer lugar no puede ser considerada ordinaria dicha operación atendiendo al reconocimiento de la situación de "iliquidez" e incluso de " deterioro de su solvencia" pues la venta de dicha finca al precio pactado y dadas las cuantías referidas no eliminaban la situación de insolvencia produciéndose , por tanto, un perjuicio al conjunto de los acreedores que verían, por dicha compraventa, privado su derecho concurrencial en un más que presumible concurso en dicha fecha.

Teniendo en cuenta el contenido de dicho documento ( integrante de la memoria) lo que realiza la concursada, al reflejar dicha operación es la complementación de la memoria ( 6.2.2º LC) con el apartado 6.3.2º LC y por tanto reflejar " los cambios significativos operados en el patrimonio con posterioridad a las últimas cuentas anuales formuladas y depositadas y de las operaciones que por su naturaleza, objeto o cuantía excedan del giro o tráfico ordinario del deudor" lo que supone el mismo reconocimiento , junto a su solicitud, de que se trata de una operación que excede de este giro o tráfico ordinario que ahora se defiende.

Al no tratarse de una operación de giro o tráfico normal u ordinario , el único elemento que nos queda por analizar es el mismo perjuicio en base a los argumentos vertidos por la demandante de que en realidad los ingresos realizados , al estar computados en cuenta sin referencia al contrato, no obedecen a cantidades derivadas de dicho contrato sino de ayuda entre sociedades del mismo grupo y la posición contraria defendida por los demandados en atención a la normalidad mercantil de dichas operaciones , la efectividad del pago y las tasaciones aportadas.

CUARTO: Ya hemos señalado más arriba que la transmisión a precio de mercado es un elemento jurídico-negocial que constituye un elemento a tener en cuenta pero con una doble matización: el perjuicio para la masa queda acreditado en cuanto dicho precio de compraventa es inferior al precio de mercado; en cuanto dicho precio de compraventa ( tal y como aparece probado con las tasaciones aportadas) sea el del mercado, son las circunstancias concurrentes las que deben tenerse en cuenta, es decir, el aspecto económico.

De esta forma:

La compraventa se realiza con entidades del mismo grupo empresarial.

La anterior circunstancia se oculta- en cuanto a la relación- en la memoria incumpliendo lo referido al apartado 4º del artículo 6.3 LC .

La compraventa se realiza meses antes de la declaración de concurso cuando la sociedad concursada conocía su situación de insolvencia y, por tanto, también debió ser conocido por la sociedad del grupo.

Se ingresan cantidades que son contabilizadas sin hacer referencia a dicha compraventa. Además y tal y como queda acreditado con el interrogatorio de la Administración concursal (Economista) la contabilidad se refleja de forma inexacta.

La citada compraventa tiene su supuesto origen en un documento privado que la concursada ha ocultado hasta el momento de la demanda de rescisión y que no viene referido en la escritura pública, máxime cuando dicho documento privado supone carta de pago respecto de la primera de las sumas entregadas (90.000 euros).

Todo lo anterior apunta, por tanto, a una premeditada operación que tiene por objeto sacar de la masa activa uno de los bienes inmuebles de la concursada para que pase a otra sociedad del mismo grupo con el fin de evitar que los acreedores , dada la situación de insolvencia, queden privados de ella; o , en sentido contrario, para que la promoción planificada siga teniendo cabida en el proyecto empresarial del grupo societario dada la situación que se preveía y se preparaba para la concursada, filial en España. Por lo tanto y existiendo dicha concertación es consecuencia entender que dicha compraventa fue realizada en connivencia por las hoy codemandadas con conocimiento directo de la situación y del resultado de dicha compraventa y por tanto obrando de mala fe en el marco de los negocios jurídicos.

QUINTO. Un elemento a valorar, en función de los efectos de la rescisión solicitada, es si es posible, a partir del petitum y apreciada la mala fe, apreciar igualmente y de forma imperativa el efecto derivado.

La administración concursal solicita condena " a la restitución de las prestaciones objeto de aquél, con sus frutos e intereses y disponiendo lo necesario para la reinscripción de la titularidad de la finca a nombre de la deudora en el mencionado Registro de la Propiedad".

El apartado 2 del artículo 73 LC recoge como efectos directos la indemnización de daños y perjuicios causados a la masa activa. No habiendo sido solicitados ni probados no ha lugar a pronunciarse al respecto de conformidad a lo previsto en los artículos 309 y 319 de la LEC .

Ahora bien, la apreciación de " mala fe" en la operación no debe ser considerada necesariamente dispositiva con solicitud de la demandante puesto que la rescisión del negocio debe contemplarse desde la prueba practicada y ello conlleva la aplicación, de oficio, de criterios hermenéuticos, para determinar la intencionalidad en dicha compraventa como elemento de la acción de rescisión. Por ello procede declarar la ineficacia del acto impugnado apreciando la mala fe en quien contrató con la concursada y de la propia concursada determinando la apreciación del crédito que deriva a favor de la compradora como concursal subordinado en los términos del artículo 73.3 LC .

SEXTO: Procede la condena de frutos e intereses de conformidad a lo previsto en el artículo 73.1 LC respecto de la prestación debida a cargo de la compradora y no así respecto de la prestación debida a a cargo de la parte vendedora dada la declaración de mala fe del acto.

SEPTIMO: Procede la expresa imposición de costas a las codemandadas de conformidad a lo previsto en el artículo 394 LC .

Vistos los anteriores antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

Fallo

QUE ESTIMO TOTALMENTE LA DEMANDA presentada por LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL , contra LA CONCURSADA, B. PLUS VILLAS ESPAÑA S.A., representada por el procurador Sr. García Solera y defendido por el letrado Sr. Giner Sánchez y contra B PLUS ESTETIC NV representado por el/la procurador/a D./doña Arias Doblas y defendido por el/la abogado/a D./doña Gomáriz Vila y en consecuencia:

Primero. Declaro la ineficacia del acto impugnado consistente en la compraventa realizada entre B PLUS VILLAS ESPAÑA S.A. Y B PLUS ESTETIC NV, en escritura pública de fecha 1 de febrero de 2005 por ante el Notario de Fuengirola D. Francisco García Serrano, bajo el número 368/2005 de su protocolo general corriente de instrumentos públicos, respecto de la parcela U:A. 5.3. inscrita a favor de la segunda de estas al Tomo 1860, libro 145, folio 123, finca registral 9.272.

Segundo: Debo condenar y condeno a la codemandada B PLUS ESTETIC NV a que restituya la citada finca otorgando, al efecto, escritura pública a favor de la concursada , en el plazo de quince días desde la firmeza de la presente resolución. En caso de no poder reintegrarse, por pertenecer a tercero no demandado o gozase de protección registral, procede condenar a la citada sociedad a entregar el valor que tuviera cuando salió del patrimonio del deudor concursado más el interés legal.

Tercero. Debo condenar y condeno a la concursada a que restituya las cantidades recibidas considerando dicho crédito como crédito concursal subordinado y por tanto de conformidad a la liquidación aprobadas.

Cuarto: Debo condenar y condeno a B PLUS ESTETIC NV a que abone a la masa del concurso los frutos e intereses derivados de la citada finca desde que salió del patrimonio de la sociedad concursada.

Quinto: Con expresa imposición de costas a los codemandados.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que la presente resolución no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de apelación a preparar ante este juzgado en el plazo de cinco días y que resolverá la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6ª).

Así por esta resolución lo pronuncio, mando y firmo.

MAGISTRADO.