Sentencia Civil 33/2024 Juzgado de lo Mercantil de Murcia nº 1, Rec. 445/2023 de 15 de marzo del 2024

PRIMERO. - Planteamiento.

La administración concursal de la mercantil en concurso, ALAN COSMETICS, S.L., solicitó que se declarase el concurso culpable y que se condene al administrador único de la concursada a lo siguiente:

"1. La inhabilitación para la Administración de los bienes ajenos durante un

periodo de 15 años, así como para representar a cualquier persona durante

el mismo periodo.

2. Las pérdidas de cualquier derecho tuvieran como acreedores concursales

o de la masa.

3. A la condena a devolver los bines o derechos que indebidamente hubiera

obtenido del patrimonio del deudor o recibido de la masa activa".

Para ello, la administración concursal ( en adelante AC) fundamenta su pretensión de culpabilidad en base a los hechos a los que se aludirán en los posteriores fundamentos de la presente resolución, y en las varias causas, que, aunque se invocan en el informe de calificación en otro orden, se reseñan aquí y serán analizadas por su orden legal , no sin antes destacar que aquel informe debería tener la estructura propia de demanda ( artículo 448.2 TRLC), como ya se le indicó en trámite de subsanación a la AC, pero el informe no se limita a exponer numerados y separados, aparte de los hechos, los fundamentos de derecho aplicables al caso, sino que se exponen también los no aplicables al supuesto de autos, al relacionarse algunas presunciones de culpabilidad ( como la falta de colaboración o apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio) cuando la misma AC estima que no concurren en el presente supuesto, por lo que en los fundamentos posteriores de la presente resolución se trataran solo aquella causas de culpabilidad que estima la AC que si concurren en el presente proceso concursal, pese a, como se ha dicho, si bien se analizaran por el orden legalmente establecido, en lugar de como han sido relacionadas en el informe.

Dichas causas de culpabilidad son las siguientes:

1º.- En la cláusula general prevista en el artículo 442 del TRLC.

2º.-En los supuestos especiales o presunciones iuris et de iure de culpabilidad del 443.1º y del 2º del TRLC: salida fraudulenta de bienes del deudor y alzamiento de bienes.

3º.-En la presunción iuris et de iure de culpabilidad prevista en el 443.4º del TRLC: inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud del concurso.

4º.-En la presunción iuris et de iure de culpabilidad prevista en el 443.5º del TRLC: incumplimiento de la llevanza de contabilidad.

5º.- En la presunción iuris tantum de culpabilidad del 444.1º del TRLC: incumplimiento del deber de solicitar el concurso.

Frente a la calificación del concurso como culpable la concursada y la persona respecto a los que se interesó su declaración de persona afectada, Don Gabriel, se han opuesto a las causas invocadas de contrario en base en los hechos a los que se aludirán también en los siguientes fundamentos.

SEGUNDO. - Clausula general

De esa cláusula general, prevista en el artículo 442 del TRLC se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:

a) Comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho que lo hubiesen sido en los dos años anteriores a la declaración del concurso.

b) Generación o agravación del estado de insolvencia.

c) Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve.

d) Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

Como reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo (por todas en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de abril de 2015) esta cláusula general, de las que las presunciones son cualificaciones, tiene autonomía propia en los supuestos en que no se acreditase la concurrencia de ninguna de las presunciones de concurso culpable del artículo 443 del TRLC o del artículo 444, y " si cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos". Es decir, esa cláusula de cierre constituye una causa de culpabilidad residual en relación con las causas previstas en la LC como presunciones legales de culpabilidad, y sólo se aplica cuanto los hechos no sean subsumibles en otro precepto preferente.

Pero en el presente caso, la AC se limita a transcribir el precepto que la prevé y a enumerar los requisitos que deben concurrir para su apreciación, pero no subsume ningún hecho en la cláusula general.

TERCERO. - Alzamiento y salida fraudulenta de bienes. Diferencias.

Con carácter previo conviene recordar sobre el alcance de las presunciones absolutas que se relacionan en el art. 443 del TRLC, que dicho precepto tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor (o sus administradores o liquidadores) ha incurrido en dolo o culpa grave.

Así se desprende de la dicción literal del precepto, que comienza afirmando que « En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...)". Esta expresión " en todo caso" no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que -cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador ( sentencias del Tribunal Supremo 644/2011, de 6 de octubre; 298/2012, de 21 de mayo; 421/2015, de 21 de julio; 492/2015, de 17 de septiembre; 269/2016, de 22 de abril; y 490/2016, de 14 de julio).

La AC la hace descansar. las dos primeras causas de calificación del concurso como culpable " en todo caso" que esgrime, en unos mismos hechos que es que ha podido comprobar salidas, no justificadas, de dinero de las cuentas bancarias de la concursada.

En relación a la presunción de alzamiento no es preciso que esté condicionada a la concurrencia de los principios que configuran el delito de alzamiento de bienes de acuerdo con el Código Penal, pero si resulta de aplicación la ya clásica doctrina jurisprudencial desarrollada en la interpretación del artículo 1.111 CC, regulador de la acción pauliana encaminada a la impugnación de los actos que el deudor haya realizado en fraude del derecho de sus acreedores.

Los requisitos para su apreciación han de ser, por tanto, similares, lo que exige:

1º.-La constatación de diversos derechos de crédito de acreedores

2º.-Correlativa existencia de obligaciones, vencidas y exigibles por el deudor.

3º.-Ocultación o enajenación de bienes sin causa.

4º.- Finalidad o dolo específico de perjuicio.

Dicho lo anterior, una salida fraudulenta y en un alzamiento de alzamiento de bienes son conductas distintas, sin perjuicio de que alguna enajenación fraudulenta reúna también los requisitos constitutivos del alzamiento.

Los criterios de distinción entre las dos conductas son, fundamentalmente que el alzamiento comprende todo acto de disposición patrimonial de bienes o derechos, presentes o futuros, que " no tenga una causa jurídico-económica existente, legítima y debidamente justificada", en palabras de la SAP Baleares, Secc. 5ª, de 26 de marzo de 2013. El alzamiento es un desplazamiento patrimonial carente de causa, ficticio, y, por lo tanto, implica la exclusión del concepto de los llamados « actos debidos», como es el pago de deudas vencidas, que pasarían, bien al ámbito de la acción rescisoria ( SAP Pontevedra, Secc. 1ª, de 22 de diciembre de 2011), bien a integrar la presunción de salida fraudulenta del nº 5 ( SAP Pontevedra, Secc. 1ª, de 3 de abril de 2012 y SAP Barcelona, Secc. 15ª, de 13 de marzo de 2009).

Precisamente es esa carencia de causa lo que motiva otra de las características del alzamiento, su clandestinidad ( STS de 27 de marzo de 2014). Además, el alzamiento puede ser anterior como posterior a la declaración de concurso, y sin sometimiento a ningún plazo, a diferencia de lo que ocurre con la salida fraudulenta de bienes, que para fundamentar la culpabilidad del concurso es preciso que se haya efectuado dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso.

En el presente caso no concurre el criterio de la clandestinidad característico del alzamiento, pues las operaciones que la AC considera como constitutivas de un alzamiento están documentadas en los extractos bancarios que se acompañan con el informe de calificación.

Ello obliga a analizar si los hechos que la AC califica de alzamiento de bienes, son constitutivos de una salida fraudulenta, como también se entiende en el informe, pues como se ha dicho la AC la hace descansar las dos causas de calificación analizadas en unas salidas, no justificadas, de dinero de las cuentas bancarias de la concursada.

Concretamente dice que, en los ejercicios 2020 y 2022 se otorgó a la concursada un total de 1.200.000 € en préstamos ICOS y que se ha dispuesto de dichas cantidades sin justificar su destino, lo que dice provocó que a finales del ejercicio 2.022, y aun con la carencia en la devolución de los prestamos ICOS, la sociedad no tuviera liquidez para afrontarlos, hecho por el cual se decidió a presentar el concurso de acreedores.

La conducta a la que alcanza la presunción iuris et de iure de salida fraudulenta de bienes no es sino una modalidad cualificada de la cláusula general; la cualificación no la proporciona el elemento intencional- a diferencia de otras conductas culpables, que presentan datos más objetivos e inintencionales- sino una doble circunstancia:

1ª- El momento en el que fueron realizadas- los dos años anteriores a la declaración de concurso, período sospechoso por excelencia donde el legislador, con buen tino, presume un conocimiento más o menos pleno de la situación próxima de insolvencia, tiempo que coincide con el de realización de los actos perjudiciales para la masa activa a efectos de rescindibilidad.

2ª- La salida fraudulenta del patrimonio de bienes o derechos no exige que el administrador concursal tenga que probar una intencionalidad fraudulenta en la conducta del deudor, sino un eventual conocimiento- o cognoscibilidad- del eventual perjuicio patrimonial derivado de esa salida de bienes con la que hacer pago a los acreedores, pudiéndose acudir al concepto de fraude que contienen los artículos 1111 y 1291 ss. del código civil , siendo admisible la prueba de presunciones en los términos del artículo 1297 de dicho texto legal.

Efectivamente, la prueba directa de la intención fraudulenta es altamente difícil, por lo que en el común de los casos a la misma podrá llegarse por la vía indirecta de las presunciones judiciales; no obstante, en la aplicación de dicho mecanismo no bastará que, como hecho base, se demuestre que se realizó uno o más actos de disposición patrimonial de bienes y derechos que causaron perjuicio a los acreedores, sino que además será necesaria la acreditación de que por las circunstancias concretas en que las actuaciones se realizaron, necesariamente él o los intervinientes conocieron y asumieron que con ello se defraudaba el derecho de satisfacción de los acreedores.

Como señala el Tribunal Supremo (Sección 1ª) en Sentencia núm. 269/2016 de 22 abril "En la sentencia núm. 174/2014, de 27 de marzo, señalamos que:

«[...] El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1. 4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.

» La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un "animus nocendi" [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la "scientia fraudis", esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo (sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo, y núm. 406/2010, de 25 de junio, y las que en ellas se citan).

» Tanto el "animus nocendi", en cuanto intención o propósito, como la "scientia fraudis", en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan».

Es decir, la salida fraudulenta que exige el art. 164.2. 5.º LC no supone necesariamente un acto consciente y volitivo de querer dañar, sino que basta la conciencia que debía tener el deudor de ocasionar un perjuicio a los acreedores."

Dicho lo anterior, resulta que no se discute por ninguno de los demandados opuestos la veracidad de los hechos objetivos que la AC esgrime para fundamentar las causas de culpabilidad que alega que se analizan en el presente fundamento, sino que lo discutido es si esas salidas patrimoniales pueden tildarse de fraudulentas.

Para apreciar esta causa de culpabilidad no es suficiente demostrar que se realizaron actos de disposición patrimonial de bienes de derecho que causaron perjuicio a los acreedores, lo que pudieran justificar una sentencia estimatoria de una acción rescisoria, sino que además en sede de calificación debe acreditarse ese plus que se requiere para que la causa de culpabilidad del concurso pueda ser acogida, es decir, el conocimiento del eventual perjuicio patrimonial derivado de esas salidas patrimoniales, la acreditación de que por las circunstancias concretas en que las actuaciones se realizaron necesariamente los intervinientes asumieron que con ello se defraudaba el derecho de satisfacción de los acreedores, lo que se infiere normalmente por la vía indirecta de las presunciones dada dificultad de acreditar un elemento subjetivo.

Pero en el supuesto de autos el informe de la AC es muy escueto, y solo hace referencia a la salida de efectivo de la sociedad pero no ofrece ningún dato del que pueda extraerse que concurre ese plus necesario para calificarlas de fraudulentas, lo que impide que el concurso deba ser calificado de culpable por concurrir la causa prevista en el artículo 443.2º del TRLC.

CUARTO.- Actos dirigidos a simular una situación patrimonial ficticia.

La AC vuelve a considerar incardinable dentro de esta causa las salidas de dinero no justificadas de las cuentas de la concursada en la CAIXA.

Dicha causa de culpabilidad esta prevista en el artículo 443.3º del TRLC, que establece que el concurso se calificará como culpable " Cuando antes de la fecha de declaración del concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia".

Dice en relación al mismo la sentencia del TS de 14 de noviembre de 2012 que "regula un tipo abierto de perfiles borrosos que exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) la ejecución de actos dirigidos a crear una apariencia de una situación patrimonial ficticia; b) que tales actos tengan carácter "jurídico", de tal forma que es insuficiente la creación de apariencia de situación patrimonial por "vías de hecho"; y c) que la ejecución de los comportamientos haya tenido lugar antes de la fecha de la presentación del concurso".

A los requisitos expuestos, directamente deducibles de la exégesis de la norma, cabe añadir los siguientes: d) la actuación debe ser idónea para que la situación ficticia que se pretende crear sea erróneamente tenida por verdadera por los acreedores; e) la situación fingida ha de tener cierta relevancia y ser apta para distorsionar el comportamiento de los acreedores; y f) el comportamiento simulatorio no ha de estar previsto en ninguno de los supuestos enumerados en la propia norma."

De la sentencia de la AP Murcia, (Sección 4ª), de fecha 26 de julio de 2018 se extrae que para la estimación de dicha presunción de culpabilidad es preciso la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Un elemento material u objetivo: consistente en la realización o ejecución de uno o varios actos, de carácter jurídico (lo que excluye la creación de apariencia de situación patrimonial por simples vías de hecho), dirigidos a crear una apariencia de una situación patrimonial ficticia.

b) Un elemento temporal: es necesario que los actos dirigidos a crear una situación patrimonial ficticia se realicen antes de la fecha de declaración del concurso.

c) Un elemento cualitativo: los actos encaminados a crear una situación patrimonial ficticia deben ser idóneos para que la situación ficticia sea erróneamente tenida por verdadera por los acreedores.

d) Un elemento cuantitativo: la situación fingida ha de tener cierta relevancia y ser apta para distorsionar el comportamiento de los acreedores.

e) Un elemento negativo: el comportamiento simulatorio no ha de estar previsto en ninguno de los supuestos enumerados en las propias presunciones de culpabilidad.

Elementos que no concurren en las retiradas de efectivos realizadas de las cuentas de la concursada por su administrador.

La argumentación anterior es suficiente para no acoger la concurrencia de la presunción analizada en el presente fundamento.

QUINTO.-Inexactitud documental.

La AC fundamenta esta presunción diciendo que, las cuentas anuales del ejercicio 2022 se elaboraron sin tener en cuenta la contabilidad real de ALAN COSMETICS, S.L. y que dicha entidad no ha llevado la contabilidad del ejercicio 2023 ni siguientes.

Debe recordarse que la presunción analizada en el presente fundamento jurídico, la del artículo 443.4º del TRLC ( inexactitud documental ), tiene una finalidad clara y no es otra que sancionar como conducta antijurídica aquélla en la que la documentación aportada por el concursado no se ajuste a la realidad, impidiendo con ello que la finalidad informativa a la que sirve pueda cumplir su función y con ello que pueda conocerse la verdadera situación patrimonial del deudor fallido, resultando en cualquiera de estos casos exigible que las inexactitudes de que se trata alcancen un alto grado de relevancia, o gravedad que se apreciará cuando se tergiverse sustancialmente la grave la imagen del activo o del pasivo del deudor , y en el supuesto de autos la AC al invocar este supuesto especial de culpabilidad que consiste en la inexactitud documental se limita a señalar que " ésta administración concursal entiende que concurre con relación a las cuantas anuales presentadas en el ejercicio 2.022, las cuales se elaboraron sin tener en cuenta la contabilidad real de la sociedad" ello sin mayor precisión, lo que impide a esta juzgadora entrar a valorar si existieron inexactitudes con entidad suficiente para incardinarse en la presunción del artículo 443.4º del TRLC.

Añade la AC que, así como que "Asimismo, tampoco se ha realizado contabilidad del ejercicio 2.023 hasta la presentación del concurso acreedores."

Afirmación que pudiera tener acogida en la presunción que se examinara en el fundamento jurídico siguiente de la presente resolución, pero no en la aquí analizada.

SEXTO.- incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de la contabilidad.

Hay que recordar que la presunción de culpabilidad consistente en el incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de la contabilidad hace referencia a la contabilidad en sentido estricto, con exclusión de las cuentas anuales, cuyos incumplimientos se enmarcan en la presunción del art. 444.1.3.º, precepto este último que, como presunción autónoma y de carácter iuris tantum, relaciona una serie de conductas que tienen como común denominador las cuentas anuales, presumiendo la culpabilidad del concurso "Si, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, y no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil o en el registro correspondiente".

Esto es, la presunción relativa del art. 444.3. º, presupone que el deudor ha cumplido sustancialmente su obligación de llevanza de la contabilidad, pero ha infringido alguno de los deberes legales en orden a la formulación, auditoría o depósito de las cuentas, ya que en otro caso estaríamos en el supuesto del art. 443.5º TRLC, que es el ahora analizado.

Los demandados reconocen que falta la contabilidad de 2023 pero justifica esa falta diciendo que la mercantil ALAN COSMETICS, S.L. carece de actividad desde el primer trimestre de 2022.

Efectivamente, la concursada carece de actividad antes de ser declarada en concurso, otra cosa es que una sociedad este obligada a presentar sus cuentas por períodos de doce meses, con independencia de que tenga o no actividad, puesto que el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad, dispone al respecto que "1 . Las cuentas anuales se elaborarán con una periodicidad de doce meses, salvo en los casos de constitución, modificación de la fecha de cierre del ejercicio social o disolución", la falta de contabilidad del ejercicio 2023 en este caso concreto está justificada por su cese de actividad.

SEPTIMO. -Presunción iuris tantum de culpabilidad del artículo 444 1º del TRLC . Incumplimiento del deber de presentar el concurso.

Fundamenta esta causa de culpabilidad la administración concursal aduciendo, básicamente, entiende que se debería haber solicitado la declaración de concurso dos meses después de finalizada la moratoria concursal el día 30 de junio de 2022, y no se presentó hasta el 31 de julio de 2023, hechos admitidos por los demandados si bien califican la tardanza de trece meses en presentar el concurso como un mero retraso, y no como incumplimiento de un deber legal.

Según el artículo 444.1º TRLC se presume el concurso culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubiere incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso. De forma que ya no se presume la existencia de dolo o culpa, salvo prueba en contrario, como en la redacción anterior.

Ello supone que el legislador, acogiendo la doctrina seguida por el TS desde su sentencia de 1 de abril de 2014 ( reiterada en sentencias de 3 de julio de 2014 y 17 de septiembre de 2015), mantiene que si no se desvirtúa esa presunción debe de declararse el concurso, sin exigirse ya que sea la parte actora la que acredite que ese incumplimiento sea la causa de la agravación patrimonial sino que, por el contrario, es a los demandados a los que les compete acreditar que a pesar del incumplimiento del deber del deudor consagrado en el artículo 5 del TRLC al reseñar que " El deudor deberá solicitar la declaración del concursodentro de los dos meses siguientes a la fecha en hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia" ( y que también se infiere del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital de 2 de julio de 2010, modificada por ley 31/2014 para la mejora del gobierno corporativo, que regula la responsabilidad objetiva por las deudas sociales de los administradores de las SA y SL que hubieran incumplido la obligación de solicitar el concurso cuando la sociedad se encuentra en situación de disolución o no convocase junta general para adoptar el acuerdo de disolución o remover su causa) ese incumplimiento no ha causado o agravado la insolvencia.

Dicho lo anterior, hay que recordar que como se recoge en las SSTS de 15 de octubre de 2013, 1 de abril de 2014, 7 de mayo de 2015 y de 22 de abril de 2016, no cabe confundir las pérdidas cualificadas del art 363 LSC, como causa de disolución societaria, con la insolvencia patrimonial, que se define en el art 2 TRLC, como estado que obliga al deudor a solicitar el concurso, pero que no constituye, por sí, una causa legal que haga surgir el deber de los administradores de promover la disolución de la sociedad, sin perjuicio de que en bastantes ocasiones se solapen. No son situaciones identificables, como indica la STS, Sala 1ª, de 1 de abril de 2014 (Fundamento de derecho 13º) al decir que " en la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo ser liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual".

Ante una situación de insolvencia el deudor tiene la obligación de solicitar el concurso, lo que deberá verificar, por imperativo legal ( artículo 2 del TRLC) " dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia".

Por tanto, no se trata de determinar si la sociedad en concurso tenía un desbalance patrimonial que imponía su disolución antes de ser declarada en concurso, para lo que sería trascendental el análisis de la contabilidad de la sociedad, aunque la administración concursal en su informe así lo hace también, sino que lo relevante es la falta de liquidez, lo que no es combatido.

En consecuencia, ha de concluirse que concurre la presunción de culpabilidad del art.444.1º del TRLC, que únicamente pudieran haber evitado los demandados acreditando que esa tardanza en trece meses desde que surgió la obligación de solicitar el concurso no agravó la insolvencia de la mercantil en concurso .

OCTAVO. -Persona afectada.

El artículo 455. 1 del Texto Refundido de la Ley Concursal señala que la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, de los pronunciamientos que relaciona, la determinación de las personas afectadas por la calificación, así como los cómplices.

Tratándose de personas jurídicas pueden ser afectadas por la calificación sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho y sus apoderados generales.

Por tanto, resultaran afectados por la calificación del concurso aquellas personas que hubieran intervenido con dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia y aquellas que hubieran participado directamente en los hechos que motivan la declaración del concurso como culpable bien por tener el control directo de la concursada que lo genera o por omisión de sus propios deberes motivando o permitiendo que la misma se produzca.

Dicho lo anterior, la administración concursal solicita que la persona que debe queda afectada por la calificación deben ser Don Gabriel así debe ser en tanto que es administrador único de la concursada, y por tanto, responsable del incumplimiento del deber de solicitar el concurso dentro de los dos meses que le impone el artículo 5 del TRLC.

NOVENO. - Inhabilitación de las personas afectadas.

Otros pronunciamientos que debe necesariamente contener la sentencia de calificación (" contendrá" dice el art.455 del TRLC), aparte de la determinación de las personas afectadas, es "l a inhabilitación de las personas naturales afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período".

La inhabilitación es una sanción civil de carácter necesario, como señala a este respecto la sentencia del Tribunal Supremo en sentencia de 3 de febrero de 2015 reiterada en STS de 18 de marzo de 2015, entre otras " la sentencia que se dicte en la sección de calificación, no deberá tener en cuenta las alegaciones y pretensiones formuladas por estos terceros, sino que deberá ajustarse a los hechos y las concretas pretensiones interesadas por la administración concursal y el ministerio fiscal, con la excepción de la inhabilitación, que se impone siempre, aunque no se pida, pero en ese caso en su extensión mínima ".

La administración concursal en su informe solicita que se fije ese período de inhabilitación pidiendo que se imponga en el período máximo de quince años, pero en el informe de calificación no se analiza la gravedad y perjuicio causado, así como la existencia de otras sentencias de calificación en los que la misma persona hubiera sido ya inhabilitada, que son los parámetros previstos en el art 455.2.2º TRLC para graduar su extensión.

En el caso de autos la persona afectada por la calificación es Don Gabriel administrador formal de la mercantil.

Y respecto a la gravedad, debe recordarse que la causa que motiva la declaración de culpabilidad del concurso es únicamente el incumplimiento del deber de solicitar el concurso dentro del plazo de dos meses que marca la ley, aunque se trata de un concurso voluntario, y respecto al perjuicio causado no se aportan datos de los que extraer en qué medida aquel incumplimiento agravó la insolvencia.

Con tales antecedentes se estima procedente imponer la inhabilitación en el mínimo de la horquilla legal permitida, esto es en dos años.

DECIMO. - Pérdida de derechos y devolución de bienes y derechos.

A diferencia del pronunciamiento relativo a la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la declaración o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa, que es automático otros pronunciamientos patrimoniales no son consecuencia inmediata de la declaración de afectación, como ocurre en relación al efecto de la calificación del concurso como culpable previsto en el artículo 455.2. 4º TRLC (la devolución de bienes y derechos obtenidos indebidamente del patrimonio del deudor o recibido de la masa activa), que es preciso que los solicitantes de dicha condena precisen, no solo que bienes y derechos han sido obtenidos del patrimonio del deudor o recibido de la masa activa, sino además deben precisar por qué deben calificarse de indebida dicha obtención o recepción, y en el supuesto de autos no están debidamente justificados ninguno de esos extremos.

En consecuencia, procede la condena a la persona afectada, Don Gabriel, a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa, pero no procede condenarle a la devolución de bienes y derechos obtenidos indebidamente del patrimonio del deudor o recibido de la masa activa .

UNDECIMO. - Costas procesales.

En materia de costas es de aplicación lo dispuesto en el art. 394 de la LEC por remisión expresa del artículo 542 TRLC por lo que, en el presente caso no procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas al estimarse parcialmente la demanda.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.