Sentencia Civil 80/2024 Juzgado de lo Mercantil de Murcia nº 2, Rec. 71/2022 de 25 de abril del 2024

PRIMERO: Planteamiento

Se ejercita por la administración concursal acción tendente a la calificación del concurso como culpable y a la declaración del indicado en el suplico como persona afectada por la calificación, con las consecuencias que se reclaman al amparo de los artículos 455 y 456 TRLC, por considerar que concurren diversos supuestos encuadrables en el art. 443. 1 y 2 y 3 y 444. 2º TRLC que se detallaran seguidamente. Y todo ello en base a los hechos que se exponen y se analizarán en los siguientes fundamentos.

La concursada y su administrador social se oponen por los hechos que alegan y que se analizarán seguidamente.

SEGUNDO: Regulación legal

Para la calificación del concurso como culpable el TRLC parte de una cláusula general prevista en el artículo 442 que establece "El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso hubieren tenido cualquiera de esas condiciones."

Partiendo de la indicada disposición legal, unánimemente se viene considerando que para el éxito de la pretensión de calificación han de concurrir los siguientes requisitos: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor, o de lo que la ley denomina personas afectadas; b) la generación o la agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a título de dolo o culpa; y d) la existencia de una vinculación causal entre la conducta y el resultado dañoso.

No obstante lo anterior, el legislador, consciente de la dificultad de probar la concurrencia de estos requisitos, ha facilitado la prueba de la concurrencia de dolo o culpa a través de una doble vía: a) mediante la tipificación de determinadas conductas, consideradas especialmente graves, cuya ejecución determina, iuris et de iure, la calificación de culpabilidad; y b) estableciendo, con el carácter de presunciones iuris tantum, susceptibles pues de prueba en contrario, determinados comportamientos en cuya ejecución presupone el requisito de la actuación dolosa o culpable.

Las presunciones iuris et de iure se establecen en el artículo 443 TRLC en los siguientes términos "En todo caso, el concurso se calificará como culpable en los siguientes supuestos:

1º. Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

2º. Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

3º. Cuando antes de la fecha de declaración del concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

4º. Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

5º. Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

6º. Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado."

Como decíamos anteriormente la constatación de la comisión de alguna de estas conductas determina por sí sola la declaración de culpabilidad del concurso. En este sentido la SAP de Barcelona de 24 de abril de 2007 establece que "Esta expresión "en todo caso" no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador".

Las presunciones iuris tantum se establecen en el artículo 444 TRLC cuando establece "El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1º. Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2º. Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.

3º. Si, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente. ."

Esta redacción procede de la reforma operada por Ley 9/2015, de 25 de mayo, de cuyas disposiciones transitorias se desprende que esta modificación será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se hubiese formado la Sección Sexta. Por lo tanto, a los procedimientos concursales en que se hubiera formulado la Sección Sexta le será de aplicación la anterior redacción que indicaba en el encabezamiento y con las mismas presunciones;

"Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:"

La diferencia es relevante pues conforme a la antigua redacción este tipo de presunciones iuris tantum acreditan, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa, pero resulta necesario además para justificar la calificación como culpable, que se acredite la relación de causalidad entre estas omisiones contempladas por la ley y la generación o agravación de la insolvencia. Por el contrario, con la nueva redacción la presunción abarca la consideración del concurso como culpable, siendo la demandada la que tendrá que demostrar que dicha situación no ha generado o agravado la insolvencia.

TERCERO: Las presunciones iuris et de iure del artículo 443. 1 y 2 TRLC

Entrando a conocer sobre las distintas causas de calificación, la administración concursal considera, en primer lugar, que concurren en el presente caso unos hechos que pudieran encajar bien en la presunción del artículo 443.2 TRLC, es decir, cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos, o bien en la presunción del artículo 443.1 TRLC, es decir, cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

Sobre el deslinde de ambas figuras se pronuncia la SAP de Murcia de 20 de septiembre de 2018 en los siguientes términos;

En segundo lugar, este Tribunal (sentencias de 15 de octubre y 19 de noviembre de 2015 y 30 de junio de 2016) ha puesto de relieve la dificultad de deslinde del alzamiento de bienes y de la salida fraudulenta de activos previstos en los apartados 4 y 5 del art 164.2 LC como supuestos de concurso culpable. En ellas dijimos que

"el alzamiento, en sintonía con la tradición histórica, pues ya estaba previsto en el art 890 CCo derogado, se trata de una infracción del deber de mantener íntegro el propio patrimonio como garantía universal en beneficio de los acreedores ( artículo 1911 del Código Civil ). Prescindiendo del concepto tradicional que tuvo en nuestra historia, referido al supuesto de fuga del deudor con desaparición de su persona y de su patrimonio, en la actualidad equivale a la ocultación que el deudor hace de todo o parte de su activo de modo que el/los acreedor/es encuentre/n dificultades para hallar algún elemento patrimonial con el que poder cobrarse. Se presentan modalidades muy diversas, ya que puede hacerse de modo elemental apartando físicamente algún bien de forma que el acreedor ignore donde se encuentra, o de forma más sofisticada, a través de algún negocio jurídico por medio del cual se enajena alguna cosa en favor de otra persona, generalmente parientes o amigos, o se constituye un gravamen, o de otro modo similar se impide o dificulta la posibilidad de realización ejecutiva, sobre todo a través de un negocio ficticio que, precisamente por ser una simulación, no disminuye en verdad el patrimonio del deudor, pero en la práctica impide la ejecución del crédito porque aparece un tercero como titular del dominio o de un derecho que obstaculiza la vía de apremio, siendo discutido si el bien jurídico protegido es también la tutela de la par condictio creditorum, pues para un sector no existirá concurso culpable si efectivamente el importe obtenido se destina a pagar deudas reales y previas

Por su parte, el art 164.2.5º... precisa: a) el elemento objetivo de la salida de bienes del deudor en el intervalo temporal (dos años anteriores al concurso) y b) el elemento subjetivo o intencional del fraude, habiendo dicho el TS en la sentencia de 27 marzo de 2014 que "El carácter fraudulento... no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1. 4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude...

...La referida sentencia del Alto Tribunal enseña que "La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un "animus nocendi" [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la "scientia fraudis", esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan). "

Vista la diferenciación en la doctrina judicial, en el presente caso la administración concursal fundamenta la concurrencia de estas presunciones en los siguientes hechos;

Con posterioridad al acto fundacional, con fecha 20 de abril de 2021, se otorgó ante el Notario D. Pedro Solana Hernández, con Protocolo 953, Escritura de Elevación a Público de Acuerdos Sociales, procediéndose al aumento de capital de la sociedad en la cantidad de 209.838 euros, quedando fijado el mismo en 212.838 euros, integrado por 212.838 participaciones sociales, de un valor de 1 euro. Dicho aumento de capital fue efectuado mediante aportaciones no dinerarias consistentes en maquinaria industrial y suscrito en su totalidad por D. Jacobo.

La relación de bienes aportados, descripción y valoración otorgada fue la siguiente según se transcribe en la citada escritura:

- UNO. UNA PELADORA DE ALCACHOFA, Modelo H3070, de treinta milímetros de diámetro, con dos motores de 1 CV cada uno, para la producción de 35 piezas. VALORADA EN: QUINCE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS EUROS (15.246,00 €).

- DOS. UNA PELADORA DE ALCACHOFA, Modelo H4225, de treinta milímetros de diámetro, con dos motores de 1 CV cada uno, para la producción de 35 piezas. VALORADA EN: QUINCE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS EUROS (15.246,00 €).

- TRES. UNA PELADORA DE ALCACHOFA, Modelo H17327, de treinta milímetros de diámetro, con dos motores de 1 CV cada uno, para la producción de 35 piezas. VALORADA EN: QUINCE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS EUROS (15.246,00 €).

- CUATRO. UN COCEDOR DOBLE DE ALCACHOFA, Modelo P30712cda, de acero inoxidable, con capacidad de producción de 4.000 a 5.000 kilos de alcachofa fresca. VALORADO EN: CIENTO CUARENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y SEIS EUROS (145.756,00€).

- CINCO. UNA CINTA DE RECORRIDO, con lona rígida y dos motores de

1,5 CV. De dimensiones 5,40X 1,20 metros. VALORADA EN: NUEVE MIL CIENTO SETENTA Y DOS (9.172,00€).

- SEIS. UNA CINTA DE RECORRIDO, con lona rígida y dos motores de 1,5 CV. De dimensiones 5,40X 1,20 metros. VALORADA EN: NUEVE MIL

CIENTO SETENTA Y DOS (9.172,00€)

Se manifiesta en el TITULO: Le corresponde el pleno dominio de todos ellos, por sus correspondientes títulos de compra.

Concretamente, nueve meses tras la ampliación de capital, con fecha 20 de enero de 2022, y poco antes de solicitar la declaración de concurso, el deudor transmite todos los bienes aportados en la ampliación de capital por un precio manifiestamente inferior al valor que le fue otorgado en la escritura de 20 de abril de 2021, exactamente por importe de DIEZ MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS EUROS (10.432,00€), causando un quebranto a la sociedad concursada de CIENTO NOVENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS SEIS EUROS (199.406€).

Respecto a estas bajas y ventas, el administrador social manifestó en la reunión inicial de intervención judicial que dichos elementos se enajenaron o dieron de baja por avería. En el proceso de revisión de esta operación la administración concursal solicitó documentación que diera respuesta a la razonabilidad del quebranto derivado de estas bajas y a la valoración atribuida a los activos en la escritura otorgada ante el Notario D. Pedro Solana Hernández, con Protocolo 953, de fecha 20 de abril de 2021. Requerida la factura o título de compra de dicha maquinaria se nos manifestó que no había factura, pues la misma no había sido pagada en su totalidad al vendedor, y se nos entregaron tres albaranes de la maquinaria industrial emitidos por la mercantil "Agrosol del Levante, S.L" de fecha 10 de enero de 2021 y tres facturas proforma de la misma fecha.

Lo que resulta del relato expuesto es que se aportaron a la Sociedad concursada unos elementos de inmovilizado, cuyo valor fue fijado por el propio administrador social en la escritura de ampliación de capital de fecha 20 de abril de 2021, y que tan solo nueve meses después de su aportación y poco tiempo antes de la solicitud de concurso, en concreto en fecha 20 de enero de 2022, salieron del activo de la empresa, generando una pérdida de CIENTO NOVENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS SEIS EUROS (199.406€) debido a que fue recuperado únicamente el 5% del valor otorgado a la maquinaria en la ampliación de capital de 20 de abril de 2021.

Esta salida de los bienes que conformaban el principal inmovilizado de la mercantil no ha sido debidamente acreditada por la empresa pues se ha limitado el administrador social a manifestar que la maquinaria estaba averiada y que por ello fue vendida, pero no se ha justificado en modo alguno cómo una maquinaria adquirida nueve meses antes puede romperse o deteriorarse en tan breve espacio de tiempo, y recuperar únicamente el 5% de su valoración otorgada en la escritura de ampliación de capital de 20 de abril de 2021.

Por lo tanto, esta salida del patrimonio de la sociedad concursada registrada en el inmovilizado del balance de la concursada podría constituir un alzamiento de bienes puesto que la maquinaria industrial ha sido enajenada apenas sin valor tan solo unos pocos meses después de su adquisición (...).

Los demandados no niegan los datos de hecho afirmados por la administración concursal, a saber la aportación al capital social de los citados bienes por la suma de 209.838 euros y su venta nueve meses después por la suma de 10.432,00 € euros, pero niegan que concurra alzamiento o fraude alguno, afirmando que la aportación y posterior venta fue real, y que la diferencia es debida al mal estado en el que se encontraba la maquinaria objeto de venta, pendiente de reparación y sustitución de piezas, tal y como se refleja en las facturas de venta, indicando que en la contabilidad se hicieron constar las pérdidas sufridas en el inmovilizado material de la concursada por estos conceptos.

Además, afirman los demandados, que por la administración concursal en ningún momento se ha puesto en duda la veracidad de las citadas facturas durante la tramitación del concurso, llamando por ejemplo a los compradores de la maquinaria para pedir información sobre la operación o el importe de venta, o ejercitando la correspondiente acción de reintegración, si entendía que se trataba de una operación perjudicial para el patrimonio de la concursada o para el resto de acreedores. Al igual que tampoco se han visitado o inspeccionado por la administración concursal los mencionados bienes, en una autentica dejación de sus funciones, para ahora afirmar sin lógica ni prueba alguna que el valor no sería el fijado en la compraventa, cuando esta parte ha justificado el mismo.

Vistas las alegaciones de las partes, y teniendo por acreditada la aportación de bienes consistente en maquinaria al capital social por la suma de 209.838 euros y su venta nueve meses después por la suma de 10.432,00€ euros, considera este juzgador que resulta tan inusual este hecho que correspondía a la concursada o al considerado afectado acreditar las circunstancias que justifiquen tan importante deterioro en el indicado plazo.

Y los citados no ha practicado prueba alguna para acreditar lo anterior. Así, en la contestación a la demanda simplemente se afirma que la maquinaria se encontraba en muy mal estado, pendiente de reparación y sustitución de piezas, tal y como se refleja en los documentos de venta, pero no se concretan ni acreditan circunstancias ni normales ni excepcionales que pudieran dar lugar a tan destacado deterioro.

La única prueba practicada sobre el particular, que propuso la administración concursal, se encuentra constituida por la declaración del considerado como afectado, administrador de la concursada, Jacobo, que se limita a indicar, sin mayor detalle, que se rompieron unos motores de arranque, y que la reparación, según se informó verbalmente, resultaba más costosa que la venta por el valor que se realizó.

Ante la falta de prueba del deterioro, debe tenerse por probada la venta por un precio muy inferior al que le correspondía, y procede analizar si estos hechos pueden subsumirse en un alzamiento de bienes o en una salida fraudulenta de patrimonio.

Y considera este juzgador que los hechos pueden ser considerados como un alzamiento en los términos indicados por la jurisprudencia más arriba transcrita.

No conoce este juzgador cual fue la verdadera operación o negocio jurídico que dio lugar a esta pérdida de valor del patrimonio. Así, si se trata de un contrato simulado, si medió alguna compensación particular, pero realmente no hace falta conocer la realidad de lo acontecido, siendo que basta tener por acreditado que con aquella operación desapareció parte del activo, por lo que concurre un evidente perjuicio a los acreedores, que debe dar lugar a la calificación del concurso como culpable por esta causa.

Y todo ello sin que sea de estimar la alegación sobre la falta de ejercicio de acción de reintegración por estos hechos, pues la legislación concursal no exige el previo ejercicio de acciones de reintegración para que el concurso sea calificado como culpable por esta causa.

CUARTO: La presunción iuris et de iure del artículo 443.3º TRLC

En segundo lugar, la administración concursal considera que concurren en el presente caso hechos que colman la presunción iuris et de iure del artículo 443.3º TRLC , es decir, cuando antes de la fecha de declaración del concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

Sobre esta causa de calificación es jurisprudencia continuada la indicada por la STS de 14 de noviembre de 2011 cuando afirmaba "la norma regula un tipo abierto de perfiles borrosos que exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) la ejecución de actos dirigidos a crear la apariencia de una situación patrimonial ficticia; b) que tales actos tengan carácter "jurídico", de tal forma que es insuficiente la creación de apariencia de situación patrimonial por "vías de hecho"; y c) que la ejecución de los comportamientos haya tenido lugar antes de la fecha de la declaración de concurso. A los requisitos expuestos, directamente deducibles de la exégesis de la norma, cabe añadir los siguientes: d) La actuación debe ser idónea para que la situación ficticia que se pretende crear sea erróneamente tenida por verdadera por los acreedores; e) la situación fingida ha de tener cierta relevancia y ser apta para distorsionar el comportamiento de los acreedores; y f) el comportamiento simulatorio no ha de estar previsto en ninguno de los supuestos enumerados en la propia norma."

En el presente caso la administración concursal trata de justificar la existencia de esta presunción afirmando que la concursada desde su origen hasta la fecha de declaración del concurso ha realizado una actividad parcialmente ficticia, ya que la misma ha facturado unos servicios para los que no contaba ni con la infraestructura técnica ni humana. Se indica que la posible actividad ficticia fue detectada por la A.E.A.T que, tras requerimiento de documentación en septiembre de 2021, terminó abriendo una inspección en diciembre de 2021, circunstancia que realmente motivó la solicitud de concurso de Citriverduras.

La concursada y el considerado como afectado se oponen a la concurrencia de esta causa de calificación afirmando 1) que a la vista del escrito de contestación a la demanda ha quedado más que acreditado la existencia de infraestructura que suficiente para la realización de su actividad, como es el hecho indiscutible de la existencia de la maquinaria a la que se ha hecho mención, así como de otros bienes, como, por ejemplo, la carreterilla que igualmente se entregó, y cuya documentación se aporta con los correos electrónicos. 2) que es totalmente falsa la falta de medios humanos para el ejercicio de su actividad, habiendo tenido trabajadores en situación de alta en Seguridad Social. 3) que ninguna relación tiene la concursada con las sociedades a que se refiere la AEAT. 4) que no se indica en modo alguno que daño se habría causado a los acreedores con estos hechos.

Vistas las alegaciones de las partes sobre esta cuestión, y con carácter previo al análisis de las actas levantadas por la AEAT, debe recordarse que las mismas forman parte del oportuno procedimiento administrativo, por lo que no se pretende, ni es posible en el presente procedimiento confirmar las mismas, sino que simplemente es posible analizar si sirven como indicio razonable de los hechos denunciados por la administración concursal a los meros efectos de la calificación concursal.

Dicho lo anterior, con el adecuado detalle se afirma en dichas actas, que se dan aquí por reproducidas, que una gran parte de la facturación de la concursada resulta ficticia por estar concertada con empresas que no tienen infraestructura ni medios materiales ni humanos para realizar las actividades económicas a que se refieren las facturas, tal y como ocurre con la propia concursada. Igualmente se afirma que algunas de estas empresas han reconocido a la AEAT la inexistencia de actividad económica, o directamente la ausencia de operaciones reales con la concursada, y otras no han contestado a los requerimientos de la inspección sobre esta cuestión, existiendo proveedores de dichas empresas que no están dados de alta en IAE, ni tienen cuentas bancarias abiertas a su nombre. También se afirma que al finalizar cada ejercicio se realizaban por la concursada asientos contables de compensación de importantes sumas económicas, posiblemente relacionadas con las facturas ficticias, constando igualmente gran cantidad de salidas de sumas en efectivo en favor de Jacobo, que en dos años ascienden a 1.700.000 euros y que vienen a coincidir muchas veces con los ingresos de transferencia o cheques de los presuntos proveedores.

Las indicadas actas han sido ratificadas en el acto de la vista por los inspectores que las redactaron, y de dicha ratificación se desprende la certeza, razonabilidad y credibilidad de lo afirmado en las mismas, habiendo detallado los inspectores las comprobaciones realizadas y las fuentes utilizadas para llegar a las conclusiones obtenidas, entre las que se afirma en el acto de la vista que la actividad de la concursada era solamente de un 10 o 15 % de lo reflejado en contabilidad.

Frente a lo afirmado por los inspectores, la concursada no ha acreditado en el presente procedimiento que efectivamente cuente con una infraestructura suficiente para realizar especialmente las actuaciones de manipulado que comprenden gran parte de las facturas que se consideran ficticias, siendo que en relación a otras causas de culpabilidad manifiesta que la maquinaria de la empresa se encontraba averiada, y siendo que las escasas altas laborales existentes no se consideran suficientes para la actividad pretendida.

Teniendo por probados, por tanto, los hechos reflejados en las actas, no cabe duda de que gran parte de la actividad de la concursada era ficticia.

Pero la concurrencia de la presunción en sede de calificación requiere que se haya creado una situación patrimonial ficticia que haya tenido efectos en la generación o agravación de la insolvencia, o, como dice la jurisprudencia más arriba citada, que haya sido apta para distorsionar el comportamiento de los acreedores. Y en el presente caso la administración concursal no indica ni este juzgador advierte en que medida se ha podido producir esta afectación de los acreedores.

Los acreedores de la concursada, según la lista de acreedores obrante en autos, son ciertas entidades bancarias y la Agencia Tributaria, y la entradas y salidas de dinero de las cuentas bancarias se han producido efectivamente, por lo que no se aprecia que las deudas concursales provengan de la confianza de los acreedores en una situación patrimonial que no era real.

Es cierto que la calificación de la administración concursal tuvo lugar antes de que finalizara la labor inspectora, y por ello no se ha podido reflejar como perjuicio a la concursada y a los acreedores el importe de las actas de inspección, pero también es cierto que dichas actas todavía no son firmes, y no sabemos si las cantidades indicadas deberán ser o no abonadas por la concursada.

En base a todo lo anterior, y aun acreditada una actuación grave como la referida, no constando acreditada una afectación de los acreedores, no cabe declarar el concurso como culpable por esta causa.

QUINTO: La presunción iuris tantum del artículo 444.2º TRLC

En tercer lugar, se afirma por la administración concursal la concurrencia de un supuesto incardinable en el artículo 444.2º TRLC, es decir, incumplimiento del deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, o no entregar la información necesaria o conveniente para el interés del concurso.

Sobre el alcance de esta presunción y la carga de la prueba se ha pronunciado la STS de 1 de diciembre de 2017 en los siguientes términos;

«4.- En el caso de la conducta prevista en el art. 165.2 (actual 165.1.2º) de la Ley Concursal , al tratarse necesariamente de una conducta posterior a la declaración de concurso, esta incidencia causal no puede referirse a la insolvencia previa, la que determina la declaración de concurso, sino a la agravación, durante la tramitación del concurso, de la situación de insolvencia. Agravación que traiga como consecuencia que la solución del concurso sea menos favorable para los acreedores, porque no pueda alcan zarse un convenio, porque el convenio que se apruebe sea más gravoso para ellos o porque la falta de colaboración o de información por parte del concursado dificulte o falsee la liquidación de su patrimonio y se alcance, en definitiva, una menor satisfacción de los créditos.

5.- Es exigible al administrador concursal y al Ministerio Fiscal que describan los hechos en que se concreta la conducta que encuadran en el art. 165.2 de la Ley Concursal , para que el afectado por la petición de calificación del concurso como culpable pueda no solo desvirtuar la realidad de tales hechos o probar otros que excluyan la reprochabilidad de su conducta, sino también justificar, en su caso, la falta de dolo o culpa grave en la realización de esos hechos o que tales hechos no incidieron en un empeoramiento de la solución concursal alcanzada.

Pero no puede exigirse al administrador concursal y al Ministerio Fiscal, como requisito que condicione la estimación de su pretensión de calificación del concurso como culpable por concurrencia de la conducta descrita en el art. 165.2 (actual 165.1.2º) de la Ley Concursal , que justifiquen la relación de causalidad entre la conducta del concursado y la agravación de la solución concursal.

Si concurre la conducta de falta de colaboración o de información por parte del concursado, la presunción iuris tantum se extiende tanto al carácter doloso o gravemente culposo de su conducta como a su incidencia causal en la agravación de la solución concursal alcanzada. Es el concursado quien tendrá que desvirtuar la presunción, ya sea en lo referente a la calificación de su conducta como dolosa o gravemente culposa, ya sea en lo referente a la incidencia causal que la falta de colaboración o de información ha tenido en la agravación de la solución al concurso.

6.- En el presente caso, el administrador concursal, en su informe, expuso que el concursado se negó sistemáticamente a facilitar datos, a firmar órdenes de pago y a colaborar en cualquier tarea de intervención del administrador concursal, lo que habría provocado que el juzgado acordara la sustitución del régimen de intervención por el régimen de suspensión de las facultades de administración y disposición del deudor sobre su patrimonio. Tras este cambio de régimen, el concursado siguió negando información al administrador concursal, resolvió su contrato laboral y, se supone, firmó los correspondientes finiquitos, y dispuso de sus ingresos en la nueva empresa para la que pasó a trabajar sin intervención alguna de la administración concursal.

Por tanto, el informe del administrador concursal, asumido por el Ministerio Fiscal, contenía una descripción suficiente de los hechos que se encuadraban en el art. 165.2 de la Ley Concursal , de modo que el concursado podía desvirtuar la realidad de los mismos, su carácter doloso o gravemente culposo o su incidencia causal en el empeoramiento de la solución concursal alcanzada.»

Sobre esta presunción en el caso concreto afirma la administración concursal;

" que ha tenido que verificar el destino dado a los activos reflejados en las cuentas anuales referidas al 31 de diciembre de 2021 que ascendían a 456.946 euros. Para ello, esta AC ha necesitado, entre otras cuestiones, verificar determinadas salidas de efectivo desde las cuentas bancarias que operaba el deudor. Para completar este trabajo el deudor y letrado representante nos remitió a la asesoría contable y fiscal.

En tres ocasiones la AC se ha comunicado con la Asesoría del deudor solicitando las facturas que justificaran determinadas salidas de efectivo, recibiendo respuesta y aportando documentación acreditativa de algunas de ellas, habiendo quedado pendiente de justificar con su factura correspondiente los siguientes pagos ordenados de las entidades bancarias que se señalan en la siguiente tabla:

Cuenta Título Fecha Importe Concepto BENEFICIARIO

NUM000 CAIXABANK NUM001 11/01/2022 2.500,00 PAGO SU FACTURA Nº : NUM002 HOSTEL VIA MADRID

NUM003 BANCOS - BANKIA - NUM004 13/01/2022 15.450,00 PAGO FACTURA MANUANTEO Y ALBERT

NUM005 BANCOS - CAJA RURAL CENTRAL 08/03/2022 1.500,00 CITRIVERDURAS Citriverduras

NUM006 BANCOS - SANTANDER NUM007 09/02/2022 15.600,00 PAGO FACTURA MILANO EXTREM, S.L.

NUM006 BANCOS - SANTANDER NUM007 08/03/2022 25.700,00 MILANO EXTREM, S.L. MILANO EXTREM, S.L.

NUM006 BANCOS - SANTANDER NUM007 11/03/2022 2.539,88 Gregorio Gregorio

NUM008 BANCOS - IBERCAJA NUM009 20/01/2022 15.000,00 TRANS PAGO ACUENTA FACTURA NUM010 HOSTEL VIA MADRID

NUM008 BANCOS - IBERCAJA NUM009 11/01/2022 10.000,00 TRANSF INT GESTION COMERCIAL

NUM008 BANCOS - IBERCAJA NUM009 24/01/2022 1.000,00 C M/MURCIA

NUM008 BANCOS - IBERCAJA NUM009 28/02/2022 6.300,00 PAGO FACTURA

95.589,98

Por lo tanto, la concursada no ha facilitado la documental que le ha sido solicitada en diversas ocasiones, por lo que entendemos que el administrador único de la concursada ha incumplido con su deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal conforme dispone el art. 444.2º LC

La concursada y el considerado como afectado se oponen a la concurrencia de esta causa de calificación afirmando que la administración concursal aporta con la demanda incidental los correos electrónicos enviados -un total de 3- y no aporta los innumerables correos electrónicos enviados por la concursada atendiendo la citada obligación de colaboración, a los que ni tan siquiera hace mención en su escrito. A tal efecto se detallan en la oposición numerosos correos enviados a la administración concursal y se aportan los mismos como documentos nº 4 a 24º.

Vistas las alegaciones de las partes sobre esta causa de culpabilidad, y la prueba practicada en el acto del juicio, en especial la declaración testifical de la trabajadora de la asesoría con la que se comunicaba la administración concursal, entiende este juzgador que es cierto que no se aportaron las facturas relativas a los movimientos que se indican en el cuadro transcrito por la administración concursal, pero no existen razones suficientes para considerar que estas facturas no se aportaron por una actuación deliberadamente rebelde de la concursada, sino más bien porque estas facturas, que tampoco han sido aportadas en la pieza de calificación, no existían, a salvo de la relativa al Procurador que sí que ha sido finalmente aportada.

No existe razón suficiente para entender que existiendo las facturas, que justificarían la salida de fondos de la empresa, la concursada o su asesoría no hayan entregado la misma a la administración concursal, por lo que cabe entender que dichas facturas no existían.

Dicha situación pudiera generar un requerimiento no a la asesoría, sino al administrador social de la concursada para justificar las salidas de fondos, y, en caso de no ser suficiente la explicación, incluso una petición de culpabilidad por la concreta salida injustificada de estos fondos, pero no considera este juzgador que la situación descrita, y más teniendo en cuenta la colaboración acreditada en otras cuestiones con los numerosos correos electrónicos aportados, colme el contenido de la presunción de falta de colaboración en los términos descritos en la jurisprudencia más arriba transcrita, por lo que el concurso no puede ser declarado como culpable por esta causa.

SEXTO: Efectos de la calificación como culpable

Con arreglo al artículo 445 TRLC, y dado que concurre la causa de culpabilidad del artículo 443.5 TRLC, procede declarar el concurso como culpable.

En relación con los afectados por la calificación, se solicita por la administración concursal la declaración como afectado del administrador de derecho, y no existiendo duda de que Jacobo ha sido administrador de derecho de la concursada, debe ser declarado como afectado por la calificación.

A su vez, procede, como se solicita, acordar la sanción a Jacobo de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona. Considerando el periodo de tres años, que se solicita, adecuado a la gravedad cualitativa y cuantitativa de los incumplimientos que se tienen por acreditados en los fundamentos anteriores, debe accederse a lo solicitado.

En cuanto a los efectos patrimoniales, procede, en primer lugar, la perdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa, a lo cual se debe acceder en relación a Jacobo por aplicación automática del artículo 455 TRLC.

En segundo lugar, se solicita que se condene a Jacobo a indemnizar los daños y perjuicios causados, que se concretan en el importe de 199.406€, y igualmente se solicita que se condene a Jacobo a cubrir en su integridad el déficit concursal, incluyéndose en tal concepto el pasivo y los créditos contra la masa del concurso de la entidad concursada.

Con carácter previo a resolver sobre estas peticiones, conviene recordar que dentro de los supuestos en los que el afectado por la calificación del concurso como culpable, o el cómplice de la misma, puede ser condenado a abono de cantidad alguna en sentencia de calificación hay que distinguir, por un lado, la condena a la indemnización de daños y perjuicios o a la reintegración de bienes o derecho a la masa activa prevista en el artículo 455.2 5º, y, por otro lado, la condena a la cobertura total o parcial del déficit del artículo 456 TRLC.

En relación a la primera causa de condena, a saber, a la indemnización de daños y perjuicios prevista en el artículo 455.2. 5º, que puede afectar a administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, además de a los cómplices que no sean acreedores, persigue enmendar concretos actos lesivos para la masa activa a modo de la acción social de responsabilidad en la LSC, mediante la reintegración a la concursada del perjuicio sufrido por concretos actos de los posibles responsables. Se trata de una responsabilidad subjetiva que requiere acreditar a) la existencia de un daño inmediato a la sociedad. b) la concurrencia de un acto u omisión de los posibles responsables, c) la existencia de una relación de causalidad entre la acción u omisión y del daño.

Pues bien, en el presente caso, conforme a lo razonado en fundamento tercero, teniendo por acreditada la venta por la suma de 10.432 euros de bienes que habían sido aportados al capital social nueve meses antes por valor de 209.838 euros, sin acreditar en modo alguno la razón de tal depreciación, no cabe duda que estamos un acto imputable al administrador social Jacobo que ha causado una daño inmediato a la sociedad, por lo que debe accederse a la condena solicitada.

En relación a la cobertura total o parcial del déficit el artículo 456 TRCL indica;

"1. Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez, en la sentencia de calificación, podrá condenar, con o sin solidaridad, a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia.

2. Se considera que existe déficit cuando el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de la administración concursal sea inferior a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores.

3. En caso de pluralidad de condenados a la cobertura del déficit, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.

4. En caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, el juez para fijar la condena a la cobertura, total o parcial, del déficit, atenderá tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura."

Por lo tanto, con la actual redacción del precepto la condena a la cobertura del déficit procederá en la medida que la conducta de las personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia.

Afirma sobre este precepto, en su redacción inmediatamente anterior al TRCL que tiene similar contenido, la AP de Murcia en reiteradas sentencias, entre otras las de 20 de septiembre de 2018 o 19 de julio de 2018, lo siguiente;

"(e)n esta novísima redacción del art 172bis la propia responsabilidad por déficit y su montante estará en función del impacto que la conducta que funda la calificación culpable haya tenido en la generación o agravación de la insolvencia, o en palabras del voto particular de la STS de 21 de mayo de 2012 , que aparece como fuente de inspiración del legislador "... el criterio de imputación de responsabilidad vendría determinado por la incidencia que la conducta del administrador o liquidador, merecedora de la calificación culpable del concurso, hubiera tenido en la agravación o generación de la insolvencia. En la mayor o menor medida que haya contribuido a esta generación o agravación de la insolvencia, en esa misma medida debe responder, lo que ordinariamente se plasmará en la condena a pagar un tanto por ciento del déficit concursal: si es responsable totalmente de la generación de la insolvencia, será condenado a pagar todo el déficit concursal; si es responsable de haber contribuido a la generación o agravación de la insolvencia, habrá que graduar estimativamente esta incidencia..."

Pues bien, en el presente caso la administración concursal no argumenta en su escrito de calificación la concreta incidencia que la conducta del administrador, merecedora de la calificación culpable del concurso, hubiera tenido en la agravación o generación de la insolvencia, y, por tanto, en el déficit existente.

Y resulta con claridad que la única conducta por la que el concurso se declara culpable, a saber, el alzamiento de bienes en la suma de 199.406€, ya es objeto de sanción a través de la indemnización de daños y perjuicios, por lo que no cabe una nueva condena por el mismo motivo, y en consecuencia, debe dictarse sentencia absolutoria en relación a la petición de condena al abono del déficit patrimonial.

SÉPTIMO: Costas

En cuanto a las costas, deben ser impuestas a las partes objeto de condena, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la medida en que la demanda se estima esencialmente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de concordante y general aplicación al caso de autos