Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 1, Rec 424/2014 de 08 de Junio de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

En Murcia, a 8 de junio de 2015

Vistos por mí, Francisco Cano Marco, Magistrado- Juez del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Murcia, los presentes autos de Juicio Ordinario 424/2014, promovidos por Pablo , representado/a por el/la Procurador/a GARCIA MORTENSEN y defendido/a por el/la Letrado/a BERMEJO MARCO, contra CITIBANK ESPAÑA SA, representado/a por el/la Procurador/a FERNANDEZ SANCHEZ PARRA y defendido/a por el/la Letrado/a ARDILA BERMEJO, en este juicio que versa sobre nulidad de condiciones generales, y atendiendo a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Que por la representación de la parte actora se formuló demanda de juicio ordinario en la cual solicitaba que se dictara sentencia por la que declarando la nulidad de pleno derecho de la cláusula predispuesta contenida en el apartado número 7 del Reglamento de la Tarjeta de Crédito Citibank, que aparece en el reverso del Doc n° 2 que se acompaña al presente escrito de demanda cuyo tenor literal es el siguiente:

' El tipo nominal anual aplicable en cada momento a la cantidad aplazada será el tipo que figura en el Anexo. El mismo tipo será aplicable a las cantidades no satisfechas en plazo, en concepto de interés moratorio.

El Banco podrá capitalizar mensualmente los intereses, de tal forma que en las fechas de vencimiento, los intereses devengados no satisfechos devengarán nuevos intereses al tipo de interés nominal aplicable. '

En el Anexo a que se refiere la citada cláusula se señalan los siguientes

tipos de interés: 'Tipo Nominal Anual: 22,2%TÁE:24,6%.',-posteriormente modificados unilateralmente por la demandada elevándolos aún más hasta un tipo nominal para compras, disposiciones de efectivo y transferencias del 24%. T.A.E: 26,82%, por tratarse de tipos de interés abusivos y desproporcionados, teniéndolas por no puestas sin que sea procedente su integración o moderación, y a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos, con expresa imposición a la demandada de las costas procesales.

SEGUNDO: Admitida la demanda, se dio traslado de la misma a la demandada, por la cual se formuló escrito de contestación en el que solicitaba que se dicte sentencia desestimando la demanda con expresa imposición de costas de este proceso a la demandante.

TERCERO: Convocadas las partes para la celebración de la audiencia previa al juicio, se celebró la misma, con la presencia de ambas partes, comprobada la subsistencia del litigio se procedió al examen y resolución de las cuestiones procesales propuestas, y tras pronunciarse las partes sobre los documentos aportados de contrario y fijar los hechos sobre los que existía conformidad o disconformidad, se pasó al trámite de proposición de prueba; por la parte actora se propusieron los siguientes medios de prueba; documental, por la parte demandada se propusieron los siguientes medios de prueba; documental . Admitidas las pruebas propuestas, de conformidad con el artículo 429.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada que la única prueba propuesta era documental, previo trámite de conclusiones, quedaron los autos pendientes de dictar sentencia.

CUARTO: Que en la sustanciación del presente juicio se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos salvo el plazo para dictar sentencia debido a la acumulación de asuntos.

Fundamentos

PRIMERO:Alegaciones de las partes

Ejercita la parte actora acción tendente a que se declare la nulidad de la cláusula contenida en el apartado 7 del contrato de tarjeta de crédito celebrado con la demandada el 11 de julio de 2002 relativa al interés remuneratorio y de demora y a la capitalización de intereses. Afirma que en el anexo se fija un interés del 22,2% que posteriormente ha sido elevado unilateralmente al 24%, y considera que dicha cláusula fue impuesta al actor causando evidente desequilibrio en las contraprestaciones sin que dicha estipulación fuera negociada individualmente y siendo claramente abusiva.

La demandada se opone a la demanda alegando 1) que los intereses remuneratorios previstos constituyen un elemento esencial del contrato por lo que no están sujetos al control de abusividad. 2) que tampoco pueden ser considerados como usurarios. 3) los intereses moratorios, que fueron excluidos del Reglamento en abril de 2007 y que nunca han sido exigidos por el Banco tampoco son abusivos. 4) que la cláusula 7 del Reglamento supera los controles de inclusión y transparencia.

SEGUNDO:Marco legal

Vistas las alegaciones de las partes, teniendo por no controvertida, la condición de consumidor o usuario del actor, y con carácter previo al análisis de cada una de las cláusulas, conviene recordar que en nuestro ordenamiento jurídico, en los casos de consumidores resulta imperativa la aplicación de la normativa protectora contenida en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios que establece en su artículo 82.1 que 'se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato' estableciendo el apartado 4 que 'no obstante lo previsto en los apartados precedentes, en todo caso son abusivas las cláusulas contenidas en los arts. 85 a 89', esto es, las cláusulas numeradas en dicho precepto serán nulas en todo caso sin que sea relevante atender a que hayan o no hayan sido negociadas individualmente.

La jurisprudencia del TJUE también nos da pautas orientativas para valorar la abusividad de las cláusulas. Así, por todas, la STJUE de 14 de marzo de 2013, C-415 /11, en el asunto Aziz , señala que la Directiva sólo delimita de manera abstracta los elementos que confieren carácter abusivo a una cláusula. El art. 3 apartado 3 de la Directiva sólo contiene una lista indicativa y no exhaustiva y el juez nacional debe valorar si hay 'desequilibrio importante' teniendo en cuenta: la normativa nacional aplicable, cuando no exista acuerdo entre las partes, la naturaleza de los bienes o servicios y las circunstancias del caso en el momento de su celebración.

Para determinar ese desequilibrio 'pese a las exigencias de la buena fe', debe comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual.'

En el presente caso, la parte demandada se dedica profesionalmente a la concesión de préstamos o productos similares, siendo que el contrato fue redactado conforme a la minuta facilitada por la entidad bancaria. Y no se aporta prueba alguna de la existencia de negociación, siendo que de la lectura de las cláusulas se desprende que son similares a las utilizadas como condiciones generales en cualquier concesión de tarjeta de crédito.

De lo anterior se desprende que las cláusulas impugnadas son condiciones generales de la contratación cuya abusividad puede ser analizada en los términos que veremos seguidamente.

TERCERO:Objeto del procedimiento

Ejercitada por la parte actora acción tendente a la nulidad de los intereses remuneratorios, los intereses de demora y la capitalización de intereses, la demandada alega como cuestión principal que no es posible declarar la nulidad de los intereses de demora siendo que los mismos han sido eliminados del Reglamento aplicable a la tarjeta de crédito, y, por tanto, no se aplicarían en caso alguno al actor, y tampoco han sido aplicados en el periodo de duración del contrato.

Vistos los distintos Reglamentos de la tarjeta contratada, que se aportan a la contestación a la demanda, y cuya realidad no ha sido impugnada de contrario, se aprecia con claridad que a partir del año 2007 se deja de incluir la previsión de intereses de demora en el Reglamento, siendo que en el último Reglamento no consta previsión alguna sobre esta cuestión.

Teniendo en cuenta estas circunstancias, debemos ponerlas en relación con el procedimiento que aquí se sigue. Y lo anterior se afirma ya que lo pretendido ante este Juzgado de lo Mercantil únicamente puede ser la nulidad de condiciones generales de la contratación, independientemente de que se hayan aplicado o no al actor, dado que no nos encontramos ante una ejecución o reclamación de cantidad en que el actor pueda oponerse a unas determinadas cantidades reclamadas, sino ante un procedimiento en que se solicita la nulidad de una condición con la finalidad de que no se aplique en un futuro y ello aunque nunca se haya aplicado, pues lo que se pretende es excluir del contrato las condiciones nulas.

En supuestos como el presente en el que resulta que la entidad bancaria ya no aplica una determinada cláusula cuya nulidad se solicita, debe plantearse si es posible el análisis de su nulidad, y aunque ésta es una cuestión controvertida y no claramente resuelta, entiende este juzgador que la respuesta debe ser positiva, ya que no es posible afirmar que el pleito carece de objeto o interés, pues si se quisiera reclamar la devolución de una cantidad concreta, cosa que no se hace en la demanda del presente procedimiento, sería precisa la previa declaración de nulidad.

En consecuencia, la nulidad pretendida de los intereses de demora se realizará en torno a los que estuvieron vigentes entre la firma del contrato y el 1 de abril de 2007 en que son eliminados por la entidad bancaria de su Reglamento.

CUARTO:Intereses remuneratorios

Visto lo anterior, y analizando, en primer lugar, la nulidad de la cláusula que contiene los denominados intereses remuneratorios, inicialmente del 22,2% y en la última revisión del 24%, afirma la demandada que dichos intereses constituyen elemento esencial del contrato por lo que no están sujetos al control de abusividad.

La Directiva 93/2013/CEE dispone en el artículo 4.2 que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

Y no cabe duda de que, como afirma la demandada, el interés remuneratorio consiste en el objeto principal del contrato, al ser la remuneración que paga el cliente al banco a cambio de que éste ponga a su disposición una cantidad determinada. En este sentido la STS de 18 de junio de 2012 afirma 'Como puede observarse, y se ha señalado, el control de contenido que la nueva redacción del artículo 10, siguiendo a la Directiva del 93, ya no refiere a la 'buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones', sino a 'la buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes', no permite que la valoración del carácter abusivo de la cláusula pueda extenderse ni a la definición del objeto principal del contrato, ni a la adecuación entre precio y retribución por una parte, ni tampoco a los servicios o fines que hayan de proporcionarse como contrapartida, esto es, dicho control de contenido no permite entrar a enjuiciar la justicia y el equilibrio contraprestacional de los elementos esenciales del contrato y, por tanto, a valorar la posible 'abusividad' del interés convenido'

No siendo posible el control del carácter abusivo de la cláusula referida al interés remuneratorio, si cabe sin embargo su control desde el punto de vista de la transparencia de la cláusula, como realiza la STS de 9 de mayo de 2013 en relación a las llamadas cláusulas suelo, al afirmar en su apartado 197 'Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone.'

Sobre la transparencia la indicada STS de 9 de mayo de 2013 indica 'Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante.'

Vista la doctrina judicial sobre la materia, procede indicar que ni la parte actora alega ni se aprecia por este juzgador que la cláusula impugnada tenga déficit de transparencia. Si analizamos el contrato inicial entre las partes, obrante en autos, se establece con claridad la existencia de este interés y en la misma página se cuantifica el mismo. A salvo de la letra pequeña empleada, que no es de tal naturaleza que se pueda considerar ilegible, es evidente que el actor tuvo que entender que se le permitía disponer de la tarjeta abonando un interés del 24%.

A la vista de todo lo anterior, bajo el análisis de la Ley de Consumidores y Usuarios y de la Ley de Condiciones de la Contratación no cabe concluir que la cláusula que fija los intereses remuneratorios sea nula.

No indicándose con claridad en la demanda, sino meramente mencionado en los fundamentos de derecho con cita en determinadas sentencias, pareciera que el actor pretende igualmente que se declare la nulidad de la cláusula por resultar usuraria, en aplicación de la denominada Ley Azcarate de 1908 de Represión de la Usura. Y debe rechazarse esta posibilidad, en primer lugar, dado que este juzgado es competente para analizar el presente procedimiento en la medida en que estemos ante una condición general de la contratación, conforme a la competencia atribuida por la LOPJ, no siendo competente para analizar si una cláusula resulta usuraria. Y en segundo lugar, a mayor abundamiento, la concurrencia de una cláusula usuraria requiere, conforme a reiterada doctrina del TS, un análisis objetivo, a saber, la existencia de un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, y, un análisis subjetivo, en el plano de la valoración del abuso inmoral especialmente grave y reprochable que explota un determinada situación subjetiva. Y en el presente caso no se realiza alegación de tipo alguno sobre esta materia, siendo que como se desprende de la contestación de la demanda los intereses pactados son los habitualmente fijados por las entidades bancarias para este tipo de contrato.

QUINTO:Intereses moratorios

Entrando a analizar la nulidad de los intereses moratorios en los términos indicados en el fundamento de derecho tercero, es decir, en cuanto a los que estuvieron vigentes entre la firma del contrato y el 1 de abril de 2007 independientemente de que se llegaran o no a aplicar, sobre esta materia conviene recordar la doctrina sentada por reciente STS de 22 de abril de 2015 en los siguientes términos;

' La cláusula que establece el interés de demora es susceptible de control de abusividad de su contenido, no solo en cuanto a su transparencia, sino también respecto a si, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor y usuario, causan un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, por no estar incluida en el ámbito de aplicación del art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE .

Aunque la jurisprudencia de esta Sala ha declarado que no es posible moderar los intereses de demora aplicando el art. 1154 del Código Civil (EDL 1889/1), ha dejado a salvo la posibilidad de controlar las cláusulas que establecen tales intereses cuando se trata de cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores. La sentencia de esta Sala núm. 999/2011, de 12 de febrero, antes de declarar la improcedencia de moderar la cláusula penal en que consiste el interés de demora, introdujo el inciso: « sin perjuicio de aquellos supuestos en los que resulta aplicable la legislación tuitiva de los consumidores ».

La cláusula que establece el interés de demora no define el objeto principal del contrato ni la adecuación entre el precio y la prestación. Regula un elemento accesorio como es la indemnización a abonar por el prestatario en caso de retraso en el pago de las cuotas (en el caso enjuiciado, mediante la adición de diez puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio) y, como tal, no resulta afectada por la previsión del art. 4.2 de la Directiva, que solo prevé el control de transparencia sobre las cláusulas que definan el objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Es más, tanto la Directiva como la Ley, actualmente el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (EDL 2007/205571), prevén expresamente la abusividad de este tipo de cláusulas cuando existe una desproporción de la indemnización por incumplimiento del consumidor con el quebranto patrimonial efectivamente causado al profesional o empresario.

Debe recordarse asimismo que el TJUE ha considerado que no puede hacerse una aplicación extensiva de la restricción del control de abusividad previsto en el citado art. 4.2 de la Directiva, al constituir una excepción del mecanismo de control del fondo de las cláusulas abusivas previsto en el sistema de protección de los consumidores que establece esa Directiva ( STJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai , párrafo 42).

Un último argumento de este primer grupo de razones del recurso consiste en que el devengo del interés de demora responde a una conducta del deudor jurídicamente censurable, como es el impago de las cuotas de amortización del préstamo, y sirve para reparar el daño producido al acreedor y para estimular al obligado al cumplimiento regular del contrato.

El argumento tampoco puede estimarse. Que el consumidor prestatario haya incumplido su obligación de pagar las cuotas de amortización del préstamo en las fechas fijadas en el contrato no justifica que puedan anudarse cualesquiera consecuencias a tal incumplimiento contractual, sin respetar la proporcionalidad con el perjuicio que al profesional causa tal incumplimiento.

Como acertadamente afirmaron las sentencias de instancia, la previsión legal aplicable al supuesto es la contenida en la disposición adicional primera, apartado 3º, último inciso, de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , vigente (EDL 2007/205571) cuando se celebró el contrato de préstamo (actualmente, art. 85.6 del vigente Texto Refundido de dicha ley ): son abusivas las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones. Esta previsión legal es un desarrollo de lo dispuesto en el apartado 1.e del anexo de la Directiva 1993/13/CE (EDL 1993/15910), en relación a su art. 3.3 , si bien en este suponía solamente la posibilidad de ser considerada abusiva, mientras que en la normativa nacional supone que necesariamente ha de considerarse abusiva.

Por tanto, es admisible que una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor establezca una indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del consumidor (que en ningún caso serán los derivados del ejercicio de la acción judicial, como afirma el recurrente, puesto que esos daños resultan resarcidos por la condena en costas), y que tal cláusula tenga un cierto contenido disuasorio. Pero no es admisible, porque tiene la consideración legal de abusivo, que sea una indemnización « desproporcionadamente alta ». La Audiencia Provincial ha considerado que concurre esta desproporción, por lo que el hecho de que la aplicación del interés de demora tuviera como presupuesto un incumplimiento contractual del consumidor no supone que la decisión de la Audiencia Provincial infrinja precepto legal alguno.'

Y continúa el análisis la mencionada sentencia afirmando;

'Para decidir si una cláusula es abusiva, el TJUE ha declarado que deben tenerse en cuenta las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, dice el TJUE, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, el TJUE afirma que el juez nacional debe comprobar en particular, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos ( STJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415/11, caso Mohamed Aziz , párrafos 68 y 74).

El TJUE ha establecido otro criterio para determinar en qué circunstancias se causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes pese a las exigencias de la buena fe. Consiste en que el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual ( STJUE de 14 marzo 2013, asunto C- 415/11, caso Mohamed Aziz , párrafo 69).

Con base en este criterio, habría que hacer el pronóstico de cuál sería el interés de demora que, en una negociación individual, aceptaría un consumidor que admitiera que su demora en el pago de las cuotas de un préstamo personal supone un quebranto patrimonial para el prestamista que debe ser indemnizado, y que admitiera que tiene que existir una conminación a que pague en plazo porque no hacerlo le suponga un mayor coste que hacerlo.

A fin de aplicar estos criterios jurisprudenciales, es pertinente observar que

- el art. 1108 del Código Civil (EDL 1889/1) establece como interés de demora para el caso de que no exista pacto entre las partes el interés legal, que en la década anterior a la concertación del contrato osciló entre el 3,75% y el 5,5%, y en el año en que se concertó el préstamo era del 5%.

- En materia de crédito al consumo, el art. 20.4 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo (EDL 2011/102814 ) (como en la fecha del contrato hacía el art. 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo ), establece para los descubiertos en cuenta corriente en contratos concertados con consumidores un interés máximo consistente en una tasa anual equivalente de dos veces y media el interés legal, por lo que en el año en que se concertó el préstamo era del 12,5% anual.

- El nuevo párrafo tercero del art. 114 de la Ley Hipotecaria , añadido por la Ley 1/2013, de 14 de mayo (EDL 2013/1953763), prevé que « los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago ». El art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro (EDL 1980/4219) prevé como interés de demora para las compañías aseguradoras el consistente en incrementar en un cincuenta por ciento el tipo del interés legal, que pasados dos años no puede ser inferior al 20% anual.

-El art. 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre (EDL 2004/184272 ), por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, dispone un interés de demora de 7 puntos porcentuales por encima del tipo de interés del BCE, por lo que en los últimos 10 años, el interés previsto en este precepto legal ha variado entre el 7,75 y el 11,20% anual.

-Por último, el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/1977463), a falta de pacto de las partes o de disposición especial de la ley, establece como interés de mora procesal el resultante de adicionar dos puntos porcentuales al interés legal del dinero.

Ciertamente cada una de estas normas tiene su propio ámbito de aplicación, con sus propias peculiaridades. Pero todas ellas tratan, en mayor o menor medida, el problema de cómo indemnizar proporcionadamente al acreedor por el retraso en el cumplimiento del deudor, incentivando asimismo el cumplimiento en plazo, sin establecer un interés desproporcionado.

En el caso de los contratos de préstamo sin garantía real celebrados por negociación, las máximas de experiencia nos muestran que el interés de demora se establece por la adición de un pequeño porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio pactado.

Utilizando las enseñanzas que se extraen de los criterios expuestos, en el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado (en el caso enjuiciado, era de un 11,8% anual, TAE 14,23%), por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional, como ocurre con las previsiones ya comentadas de la Ley del Contrato de Seguro (EDL 1980/4219), durante los dos primeros años de demora, y de la Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

La Sala, a la vista de lo anteriormente expuesto, considera que el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora en un préstamo personal que supusiera un incremento considerable del interés remuneratorio. Además, una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto del interés remuneratorio no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación persiguen, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe.

La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia.

Con base en los criterios expresados, la Sala considera abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal.'

SEXTO:Aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo al caso concreto

Vista la doctrina del TS y siendo que el carácter abusivo del interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio es aplicable únicamente a préstamos personales como meridianamente indica la sentencia, debe determinarse que consideración debe darse el interés de demora pactado en el caso de autos que se refiere a disposiciones de una tarjeta de crédito y se fijó en un 24%, y ello teniendo en cuenta el resto de argumentos empleados por la doctrina del TS mas allá de su concreta aplicación a los préstamos personales.

Y analizados los parámetros indicados por la transcrita jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la normas nacionales referentes a los intereses y la condición de consumidor del actor, cabe concluir que el interés de demora del 22,2% supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones vulnerando el artículo 85.6 LGDCU , texto refundido aprobado por Decreto Legislativo 1/2007. Y ello ya que la indicada cifra supera ampliamente los tipos de interés previsto en la normativa nacional comparada en el anterior fundamento, debiendo considerarse que a la vista de dichos tipos habituales en una negociación individual el actor no hubiera aceptado la imposición de un interés del 22,2%

En base a lo anterior, procede declarar la nulidad de la indicada cláusula en el tiempo en que fue aplicable.

SEPTIMO:Capitalización de intereses

Finalmente, solicita la parte actora la nulidad de la cláusula que permite la capitalización de intereses indicando 'El Banco podrá capitalizar mensualmente los intereses, de tal forma que en las fechas de vencimiento, los intereses devengados no satisfechos devengarán nuevos intereses al tipo de interés nominal aplicable. '

La cláusula impugnada impone al consumidor el llamado anatocismo, es decir, la obligación consistente en la deuda de intereses por el impago de los intereses que se deben por un capital.

En nuestro Código Civil está expresamente admitida esta posibilidad en el artículo 1109 que señala ' los intereses vencidos devengan el interés legal desde que son judicialmente reclamados, aunque la obligación haya guardado silencio sobre este punto.' Su naturaleza es de intereses moratorios y la cantidad establecida en el Código Civil coincide con los intereses moratorios normales, aunque por supuesto admite pacto que agrave o disminuya esa cantidad.

En nuestro ordenamiento jurídico la prohibición de esta práctica se prevé en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria , según redacción dada por la Ley 1/2013 de 13 de mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, cuando afirma 'Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el art. 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'

Es evidente que la anterior regulación se refiere a los supuestos de adquisición de vivienda habitual, lo que no concurre en el presente caso.

No siendo aplicable, pues, la disposición prevista en el artículo 114 de la Ley, Hipotecaria , debe analizarse si el anatocismo impuesto en el presente caso, que impone el interés nominal aplicable, es decir, el 22,4 % resulta abusivo de conformidad con la Ley de Consumidores y Usuarios.

No cabe duda que el anatocismo da lugar a intereses moratorios, pues surgen a consecuencia del impago y no como precio normal del dinero. Considerando que en la presente sentencia ya hemos declarado que los intereses moratorios son nulos dada la cuantía en que se fijan, y siendo que los intereses a los que daría lugar el anatocismo impuesto serían igualmente en la cuantía del 22,4%, cabe concluir por las razones expuestas en el fundamento anterior para los intereses moratorios que la cláusula que impone el anatocismo no en si misma sino en atención a la cuantía de los intereses moratorios del 22,4% a que da lugar debe considerarse nula.

OCTAVO:Efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que fija los intereses de demora y la capitalización de intereses.

Al tiempo de analizar los efectos de las nulidades declaradas, de nuevo resulta interesante recordar la reciente doctrina del Tribunal Supremo sobre esta materia manifestada en la ya mencionada STS de 22 de abril de 2015 cuando afirma;

La conclusión que se extrae de las sentencias del TJUE que interpretan los preceptos de la Directiva sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidoreses que la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el art. 1258 del Código Civil (EDL 1889/1), salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor, lo que no es el caso de las cláusulas que establecen el interés de demora, cuya supresión solo conlleva la minoración de la cantidad a pagar por el consumidor al profesional o empresario.

El recurrente alega que esta solución es contraria a lo previsto en el art. 10.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (EDL 1998/43305) y 10.bis . 2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (EDL 2007/205571), vigentes cuando se celebró el contrato, que establecían la integración judicial del contrato cuando se apreciara la abusividad de una cláusula y su consiguiente nulidad de pleno Derecho.

El TJUE ha declarado que en un litigio entre particulares, una Directiva comunitaria que no haya sido adecuadamente transpuesta no permite al juez adoptar una decisión que sea contraria al Derecho interno. Pero que el juez está obligado, al aplicar las normas del Derecho interno, a tomar en consideración todas las normas del Derecho nacional y a interpretarlas, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva aplicable en la materia para llegar a una solución conforme con el objetivo perseguido por ésta.

En este caso, es posible realizar esta interpretación del Derecho nacional conforme a la Directiva comunitaria, de modo que la previsión de integración de la parte del contrato afectada por la nulidad que se contiene en el art. 10.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (EDL 1998/43305 ), cuando se esté en el caso de un contrato concertado con consumidores, y la que en el mismo sentido contenían los arts. 10.bis.2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (EDL 2007/205571 ) y 83.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (EDL 2007/205571 ), antes de la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo (EDL 2014/35453), son aplicables cuando la integración reconstructiva del contrato, tras la supresión de la cláusula abusiva, fuera necesaria para que el contrato subsistiera, en beneficio del consumidor. En los casos en que no fuera así, cuando el contrato puede subsistir simplemente con la supresión de la cláusula abusiva, sin causar perjuicio al consumidor, una interpretación del Derecho interno conforme con la Directiva exige que la cláusula abusiva sea suprimida y el contrato no sea integrado.

La abusividad de la cláusula del interés de demora implica la supresión de la misma y, por tanto, la supresión de los puntos porcentuales de incremento que supone el interés de demora respecto del interés remuneratorio. Este se seguirá devengando porque persiste la causa que motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este de la suma entregada, y la cláusula del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusividad del interés de demora. Pero el incremento del tipo de interés en que consiste el interés de demora ha de ser suprimido, de un modo completo, y no simplemente reducido a magnitudes que excluyan su abusividad.

No es obstáculo a lo dicho que Banco Santander haya hecho uso de la facultad de dar por vencido anticipadamente el préstamo, puesto que ello solo significó, en su momento, que fuera exigible el pago del capital y los intereses sin esperar al transcurso de los plazos inicialmente previstos y que procediera el devengo del interés de demora sin necesidad de esperar a que fuera venciendo cada uno de los plazos en que se había fraccionado la amortización del préstamo. Una vez apreciada la abusividad de la cláusula que establece el interés de demora, la consecuencia es que el capital pendiente de amortizar solo devengará el interés ordinario, siendo por tanto irrelevante que Banco Santander haya hecho uso de la facultad de vencimiento anticipado.

Por consiguiente, en el supuesto objeto del recurso, la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser, como pretende el recurrente, la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada. En tanto que esta solución es más favorable a Banco Santander que la acordada por la Audiencia Provincial, ha de considerarse que el recurso de casación ha sido estimado en parte, a efectos del pronunciamiento sobre costas y depósito.'

Conforme a la anterior doctrina la nulidad que se acuerda en el presente contrato debe dar lugar a la eliminación del contrato de las referidas cláusulas, sin que quepa moderación alguna, y todo ello en los términos que se dirán en la parte dispositiva de la presente resolución.

NOVENO:Costas

En cuanto a las costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad en la medida en que la demanda se estima parcialmente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de concordante y general aplicación al caso de autos

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Pablo , representado/a por el/la Procurador/a GARCIA MORTENSEN y defendido/a por el/la Letrado/a BERMEJO MARCO, contra CITIBANK ESPAÑA SA, representado/a por el/la Procurador/a FERNANDEZ SANCHEZ PARRA y defendido/a por el/la Letrado/a ARDILA BERMEJO, procede efectuar los siguientes pronunciamientos;

- debo declarar y declaro nula por abusiva la cláusula séptima relativa al interés de demora del 24% que regía en las relaciones entre las partes sobre el contrato de tarjeta de crédito celebrado con la demandada el 11 de julio de 2002 en el periodo comprendido entre la firma del contrato y el 1 de abril de 2007, procediendo su eliminación del contrato.

- debo declarar y declaro nula por abusiva la cláusula séptima en la parte que establece 'El Banco podrá capitalizar mensualmente los intereses, de tal forma que en las fechas de vencimiento, los intereses devengados no satisfechos devengarán nuevos intereses al tipo de interés nominal aplicable ', procediendo su eliminación del contrato.

- debo absolver y absuelvo a la demandada del resto de pretensiones contenidas en el suplico de la demanda.

Cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad

Contra la presente sentencia cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial que, en su caso, deberá ser interpuesto ante este Juzgado, en el plazo de veinte días siguientes a su notificación.

Se le hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate ( 00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos y cuyo original se incluirá en el libro de sentencias, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Juez que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe que obra en autos.