Sentencia Civil 272/2022 del Juzgado de lo Mercantil de Oviedo nº 1, Rec. 36/2022 de 14 de noviembre del 2022

PRIMERO.- De la demanda.

La parte actora ejercita de forma acumulada una acción individual del art. 241 LSC y una acción del art. 367 contra el administrador único, Secundino.

En el caso de autos la deuda que se reclama se compone de tres cuantías: (1) 1.778'18 euros de costas del juicio de desahucio ante el JPI nº 12 de Gijón, aprobadas por Decreto de 26-6-2020; (2) 2.791'10 euros de rentas impagadas a que fue condenada la sociedad por sentencia de 5-11-21; y (3) 935'34 euros de costas del verbal de reclamación de cantidad, si bien hay tasación pero no Decreto aprobándolas.

El demandado alega que no pagó por problemas de salud, de freno de la actividad comercial por el COVID, pero que la sociedad está operativa y en búsqueda de nuevos nichos de negocio, si bien reconoce que no ha presentado las cuentas anuales desde 2015.

SEGUNDO.- Acción individual.

La acción individual aparece nominada -que no regulada- en el art. 241 LSC, a cuyo tenor "[q]uedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a los terceros por actos de administradores que lesionen directamente los intereses de aquellos".

Si la acción social se dirige a restañar un daño directo infligido al patrimonio social, la individual trate de reparar los efectos directos que para socios y terceros, principalmente acreedores, se derivan de un concreto actuar positivo u omisivo del administrador.

Esta carencia de atributos normativos ha venido siendo suplida por la jurisprudencia acudiendo al art. 236 (antiguo art. 133), que, concebido para la acción social, ha acabado convertido en norma de vocación general, que despliega sus efectos tanto sobre la acción social como la individual.

Ambas acciones, social e individual, comparten, pues, una misma naturaleza -subjetiva, aquiliana - y estructura, fruto de la conjunción de tres presupuestos:

a.- Una acción u omisión antijurídica y culpable realizada por los administradores, precisamente en su condición tales ( STS, Sala 1ª, de 28 de Junio de 2000).

b.- La causación de un daño, evaluable económicamente.

c.- Relación de causalidad entre aquel actuar, positivo o negativo, y el daño.

La jurisprudencia ( SSTS de 5 de Diciembre de 1991 y 11 de Marzo de 2005), quizás por la necesidad de fijar con claridad los márgenes de cada acción por imperativo del principio de congruencia, viene distinguiendo entre la responsabilidad que puede exigirse a los administradores "cuando actúan como órgano de la sociedad" del "supuesto en que pudieran incurrir en responsabilidad sin tal carácter, como personas individuales o como meros accionistas" , de modo tal que la actuación del administrador investido de su posición orgánica caería bajo el amparo del art. 241 LSC y la realizada como mero particular quedaría sometida al régimen común del Código Civil. La STS, Sala 1ª, de 23 de Mayo de 2014 insiste en este requisito:

"La acción individual de responsabilidad de los administradores por actos llevados a cabo en el ejercicio de su actividad orgánica - y no en el ámbito de su esfera personal, en cuyo supuesto entraría en juego la responsabilidad extracontractual, del art. 1902 CC -plantea especiales dificultades para delimitar los comportamientos de los que deba responder directamente frente a terceros, delimitando el ámbito de la responsabilidad que incumbe a la sociedad, que es con quien contrata, de la responsabilidad de los administradores que actúan en su nombre y representación. En este último caso, pues, la acción individual de responsabilidad supone una especial aplicación de responsabilidad extracontractual integrada en un marco societario, que cuenta con una regulación propia ( art. 135 LSA - 241 LSC ), que la especializa respecto de la genérica prevista en el art. 1902 CC ( SSTS de 6 de abril de 2006, 7 de mayo de 2004, 24 de marzo de 2004 , entre otras). Se trata, de una responsabilidad por "ilícito orgánico", entendida como la contraída en el desempeño de sus funciones del cargo".

La actora funda su acción individual en una conducta, el cierre de hecho.

El "cierre de hecho" de la sociedad como supuesto habilitante para el ejercicio de la acción individual ha dado lugar a pronunciamientos jurisprudenciales de carácter contradictorio.

Descendiendo al terreno de los presupuestos de la acción, veamos de donde surgían las dudas:

a.- La acción u omisión. Que el administrador proceda a un "cierre de hecho" no hay duda de que constituye un actuar negligente. La jurisprudencia se ha encargado de destacar que la actuación de los administradores de consentir el "cierre de hecho" del domicilio social y la desaparición material de la empresa sin un ordenado proceso de liquidación, ya societario, ya concursal, impidiendo con ello toda posibilidad de realización de los créditos contra la sociedad, debe reputarse gravemente negligente y opuesta a la de un empresario mínimamente ordenado ( SSTS, Sala 1ª, de 4 de Noviembre de 1991 y 7 de Mayo de 2004, entre muchísimas). A este respecto no hay dudas.

b.- La relación de causalidad. Aquí ya empiezan los problemas, pues entre el impago de un crédito y el "cierre de hecho" la relación de causalidad se difumina. Si en el supuesto de asunción de deuda en situación de crisis irreversible la causa del impago, esto es, la crisis, es previa al daño (el impago), en el "cierre de hecho" se invierten los factores, pues primero se contrae la deuda (y se impaga) y luego sobreviene el "cierre de hecho". Por ello la relación causal, al menos desde un punto de vista natural se diluye o desaparece, y si no hay causalidad natural no puede haber causalidad jurídica, siendo así que la jurisprudencia en torno a la acción individual exige la concurrencia cumulativa de ambas.

Por ello en este punto la jurisprudencia se ha mostrado contradictoria, pues tan pronto se ha condenado sin ambages en el entendimiento de que la no promoción de un proceso liquidatorio hurta al acreedor toda posibilidad de cobrar su crédito, como se ha afirmado que la carencia de bienes era tal que aunque se hubiera liquidado de forma ordenada el crédito nunca habría podido ser saldado, por lo que desaparece la relación de causa-efecto que impone el art. 236 LSC. Ahora bien, de aceptarse que se quiebra la relación de causalidad cuando la disolución o el concurso a nada habrían conducido, se corre el riesgo de acabar premiando al administrador que retrasa de tal forma la entrada en un proceso liquidatorio, concursal o societario, que acaba por hacerlo imposible o ineficaz, máxime cuando la ausencia de activos, salvo casos de crisis súbita, no aparece de forma espontánea, sino gradual, de modo que si el deterioro se torna irreversible, ello, lejos de exculpar al administrador, debería agravar su conducta, pues resulta palmario que habrá incumplido el deber de convocar Junta y disolver o de instar la declaración de concurso, inactividad que en modo alguno puede redundar en su beneficio, antes al contrario. A mayor abundamiento, al no iniciar un proceso de liquidación, singularmente concursal, se priva a los acreedores de la potencial recuperación de activos a medio de las acciones de reintegración.

c.- El daño directo al acreedor. Si la relación de causalidad ha venido provocando soluciones contradictorias en nuestra práctica judicial, qué decir de la calificación del daño como directo o reflejo para el acreedor. A juicio de este juzgador todos los supuestos de "cierre de hecho" implican un daño directo para la sociedad, que ve menoscabado su patrimonio y cerrada la posibilidad de que el mismo aumente como consecuencia del ejercicio de acciones judiciales (rescisorias o de mera reclamación de cantidad contra deudores morosos, por ejemplo), e indirecto o reflejo para el acreedor en tanto en cuanto ve cómo se esfuma la posibilidad de recuperar parte de su crédito (generalmente no el 100%) con su cuota de liquidación o en aplicación de las reglas del concurso. Si aceptamos que en el "cierre de hecho" hay un perjuicio directo para el acreedor, se desdibuja por entero cualquier frontera entre la acción social y la individual, siendo así que los linderos entre una y otra conceptualmente están bien definidos. Buena muestra de la laxitud con que nuestra jurisprudencia venía distinguiendo el daño directo del reflejo es la STS, Sala 1ª, de 4 de Noviembre de 2010, que, tras admitir que el daño es directo a la sociedad y por ello resarcible naturalmente por la vía de la acción social, termina dando por buena la acción individual ejercitada sobre la base del carácter extraordinario del supuesto.

Esta laxitud de la Sala 1ª, que calificaba el "cierre de hecho" como daño directo a la sociedad o al acreedor según la entidad del daño, parecía haber llegado a su fin en el año 2013. Así, la STS de 20 de Junio de 2013, disecciona con claridad el ámbito de cada acción y termina concluyendo que la desaparición de hecho, al igual que el trasvase de activos, a quien primero perjudica es a la sociedad, por lo que debe perseguirse a través de la acción social y no de la individual.

Así reza la sentencia, en su Fundamento de derecho Noveno:

"[...] cuando la actuación ilícita del administrador social ha perjudicado directamente a la sociedad, produciendo un quebranto en su patrimonio social o incluso su desaparición de hecho (la negrita es nuestra), la acción que puede ejercitarse es la acción social del art. 134 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , dirigida a la reconstitución del patrimonio social, en los términos previstos en tal precepto legal en cuanto a legitimación activa, esto es, legitimación directa de la sociedad y subsidiaria, cumpliéndose ciertos requisitos, de la minoría social o de los acreedores. Que de los daños producidos directamente a la sociedad se deriven, lógicamente, perjuicios indirectos para los socios, que ven frustradas sus expectativas legítimas a obtener una participación en los beneficios sociales, a obtener la cuota liquidativa que les correspondería en la liquidación social, y que pueden llegar a perder lo aportado como participación en el capital social, no otorga a tales socios legitimación para ejercitar la acción individual del art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y lograr de este modo una indemnización directa. La pretensión del demandante al exigir directamente a los administradores la parte proporcional que le correspondería en la reintegración del patrimonio social lesionado por la actuación de los administradores es contraria al sistema legal de responsabilidad de los administradores sociales.

No se trata de una cuestión meramente doctrinal o de un rigor formalista carente de justificación racional que sirva para dejar sin respuesta conductas ilícitas de los administradores sociales y sin tutela adecuada a los socios. La pretensión del demandante supone una aplicación indiscriminada de la vía de la acción individual del art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas que ignora completamente principios básicos del funcionamiento de las sociedades de capital, como son los de personalidad jurídica propia, autonomía patrimonial y responsabilidad por las deudas sociales."

No obstante, dejaba alguna puerta abierta, reincidiendo en el carácter extraordinario del daño como excepción a lo expuesto:

"No se dan en el caso de autos las circunstancias que en algún supuesto ciertamente excepcional ha permitido entender que entre la lesión de los intereses del socio en la liquidación de la sociedad por vía de hecho sin atribución de la cuota correspondiente en el remanente, de conformidad con lo previsto en el artículo 276 de la Ley de Sociedades Anónimas -hoy 394 de la Ley de Sociedades de Capital -, y la actuación de los administradores existe relación directa pese a que también dañe a los intereses de la sociedad desaparecida ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 670/2010 de 4 noviembre) , recurso núm. 422/2007 )."

Esta indefinición de la Sala 1ª creaba una gran inseguridad jurídica, pues el acreedor no sabía cuál de las dos acciones debía ejercitar. Afortunadamente las SSTS de 18 de Abril y de 13 de julio de 2016 han iniciado una senda que parece aportar algo de luz; éstas son sus líneas principales:

a) Es indudable que el incumplimiento de los deberes legales relativos a la disolución de la sociedad y a su liquidación, constituye un ilícito orgánico grave del administrador y, en su caso, del liquidador.

b) Pero, para que prospere la acción individual en estos casos, no basta con que la sociedad hubiera estado en causa de disolución y no hubiera sido formalmente disuelta, sino que es preciso acreditar algo más, que de haberse realizado la correcta disolución y liquidación sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito, total o parcialmente. Dicho de otro modo, más general, que el "cierre de hecho" impidió el pago del crédito.

c) (...) esto exige del acreedor social que ejercite la acción individual frente al administrador un mínimo esfuerzo argumentativo, sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento ( sentencia 253/2016, de 18 de abril )."

El TS, evitando entrar a calificar el daño como directo o indirecto para el acreedor, centra el debate en la relación de causalidad, desplazando al administrador la carga de la prueba; el demandante únicamente deberá haber un "mínimo esfuerzo argumentativo" del porqué el "cierre de hecho" le ha impedido cobrar el crédito.

Sentados la evolución y el estado actual de la jurisprudencia en torno al "cierre de hecho" como presupuesto de la acción individual, resta determinar:

1º.- Si ha existido o no "cierre de hecho" en el caso de autos.

2º.- Si, de existir, concurre en la demanda el mínimo esfuerzo argumentativo que reclama el Alto Tribunal para fundar la relación causal con el impago de la deuda.

Para acreditar el "cierre de hecho" debemos de partir, en la mayoría de las ocasiones, de meros indicios como el abandono el domicilio social (acreditable con diligencias negativas de notificación, actas notariales o acuses de recibo devueltos, siempre y cuando la diligencia del funcionario de correos sea suficientemente expresiva en este sentido, etc.), la no presentación de las cuentas anuales, la falta de constancia registral de su actividad, la carencia de propiedades en el Índice Central del Registro de la Propiedad, la certificación de la AEAT de que no haya presentado declaraciones impositivas, la declaración de baja por la Seguridad Social o, en fin, la ausencia de vehículos a su nombre en Tráfico.

A efectos de esta acción la falta de presentación de las cuentas anuales no es más que un indicio del "cierre de hecho", sin sustantividad, por sí mismo, para fundar la condena ( STS, Sala 1ª, de 26 de Abril de 2005, con cita de la de 17 de Junio de 2004).

El actor aporta como datos fácticos los siguientes:

1.- La sociedad no ha sido disuelta ni liquidada conforme a los mecanismos legales existentes, incumpliendo sus deberes legales el órgano de administración.

2.- La sociedad no formula cuentas anuales y ha permanecido en rebeldía en el declarativo de reclamación de rentas.

3.- Imposibilidad de hallar bienes susceptibles de traba en sede ejecutiva.

Asimismo, de la propia documental aportado por el demandado (impuestos de 2017, 2018 y tres primeros trimestres de IVA de 2019 y 5 míseras facturas, todas de 2018) revela con nitidez que ha habido un cese de actividad a finales de 2019, sin que los problemas de salud ni el COVID (se dictaron disposiciones para favorecer el pago del alquiler) excusen al administrador del cumplimiento de sus deberes orgánicos.

Tales circunstancias revelan una situación de "cierre de hecho". Falta por comprobar si en la demanda existe un esfuerzo argumentativo hábil para fundar la acción individual. Con carácter general, si disponemos de unas cuentas anuales previas el "cierre de hecho", donde aparezcan algunos activos, bastará con que el actor razone en la demanda que la realización de esos activos, ya dentro de un concurso de acreedores, ya en un proceso de liquidación societaria, le habría permitido cobrar el crédito. Si no hay cuentas anuales presentadas, bastará con razonar que la opacidad contable invierte la carga de la prueba y que, a falta de prueba de descargo por el administrador, habrá de presumirse la existencia de relación de causalidad. Esta inversión de la carga de la prueba ante el incumplimiento de los deberes contables es frecuente en sede concursal tras la causalización del art. 172 bis de la Ley Concursal (art. 456 TRLC).

En el caso de autos, ausente toda explicación del administrador sobre el destino de los activos contabilizados, podemos entender que la actora ha realizado el mínimo esfuerzo argumentativo que pide el Alto Tribunal. A mayor abundamiento, concurren los presupuestos para el acogimiento de la responsabilidad por la acción del art. 367, toda que la ausencia de cuentas anuales permite tener por fundada la existencia, por vía presuntiva, de la causa de disolución por pérdidas cualificadas, corroborada por los indicios de cierre de hecho, siendo en todo caso las deudas posteriores a la causa de disolución, que datamos cuando menos a finales de 2019, siendo así que tanto las rentas como las costas son de fecha posterior. En relación a las rentas, aunque en la demanda no se datan, es de nuevo la documental aportada por el demandado la que revela que deben ser de 2020, ya que hubo una enervación anterior del desahucio ante el JPI nº 12.

En la cuantía objeto de condena, debemos hacer una presición en cuanto a las costas del verbal de reclamación de cantidad, pues no hay Decreto de aprobación, lo que no obsta a su concesión, pero con el límite -por imperativo del principio de congruencia-, de lo reclamado.

TERCERO.- Intereses.

El principal objeto de condena devengará el interés legal desde la intimación al pago representada por la demanda ( artículos 1100 y ss. CC) hasta la fecha de la sentencia, desplegando desde entonces sus efectos el artículo 576 LEC, sin que haya lugar a tomar como dies a quo anteriores reclamaciones judiciales o extrajudiciales, al ir dirigidas únicamente contra la sociedad y no servir, en consecuencia, como intimación al pago de los administradores. Tampoco ha lugar a tener en cuenta como dies a quo la fecha de emisión de la factura, toda vez que la remisión de la misma no constituye intimación al pago más que frente a la destinataria de la misma, que era la empresa.

En cuanto al tipo de interés, habremos de estar a los artículos 1100 y 1108 CC y 576 LEC, sin que sea de aplicación la Ley 3/2004, toda vez que el administrador demandado no es «deudor» ni «obligado al pago» en los términos del artículo 7 de dicho cuerpo legal -lo es la sociedad-, constituyendo de ordinario la demanda la primera intimación, judicial o extrajudicial, que se le hace como obligado personal (puede haber sido destinatario de requerimientos, pero lo usual es que le hayan sido dirigidos como representante de la sociedad y como tal los reciba).

La SAP de Asturias, Sección 1ª, de 20 de febrero de 2019 (rollo 1323/2018) confirma este criterio.

CUARTO.- Costas.

Se imponen las costas a la parte demandada ( art. 394.1 LEC).

En virtud de los anteriores hechos y fundamentos jurídicos