Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Pontevedra, Sección 1, Rec 317/2009 de 09 de Julio de 2010

Encabezamiento

JUZGADO MERCANTIL Nº1

PONTEVEDRA

CONCURSO 317/09

SECCIÓN SEXTA

SENTENCIA

En Pontevedra, a 9 de julio de 2010.

José Mª Blanco Saralegui, Magistrado Juez del juzgado mercantil nº1 de Pontevedra, habiendo visto la demanda incidental de calificación en autos registrados con el número 317/09 instados por la Administración concursal y el Ministerio Fiscal frente a D. Pascual , representado por el procurador Sra. Angulo y asistida por el letrado Sr. González Garriga.

Antecedentes

PRIMERO - Por auto de fecha 4 de marzo de 2010 se acordó la apertura de la fase de liquidación del concurso de D. Pascual , formándose la sección sexta y confiriendo el plazo para alegaciones de los interesados previsto en el artículo 168 Lecon; transcurrido el plazo para formular alegaciones, la Administración concursal, interpuso con fecha 21 de mayo de 2010 demanda de calificación en la que solicitaba la declaración de culpabilidad del concurso en los términos de su demanda.

El Ministerio Fiscal también instó la declaración culpable del concurso, con las consecuencias accesorias que constan en su escrito de 26-5-10.

SEGUNDO - Se dio audiencia al deudor por diez días y se emplazó al Sr. Pascual como responsable, que presentó escrito de oposición a la calificación culpable con fech 23-6-10.

TERCERO - No habiéndose celebrado vista, quedaron los autos pendientes de resolución.

CUARTO - En el presente juicio se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO - La Administración concursal y Ministerio Fiscal consideran que el concurso ha de ser calificado como culpable toda vez que se ponen de manifiesto al juzgado las siguientes circunstancias, que han de dar lugar a la concurrencia de los supuestos de culpabilidad previstos en los artículos 164.1, 164.2 4º y 165.2 LC, y así:

Endeudamiento previo al concurso gravemente culpable, en los términos que constan en el informe concursal.

Disposiciones de las cuentas posteriores al auto de declaración de concurso.

Falta de colaboración con la administración concursal.

En ambos casos se solicita la indemnización de los daños y perjuicios causados, y la responsabilidad concursal del artículo 172.3 LC .

El concursado se opone a la totalidad de las pretensiones de culpabilidad, sobre la base de un conocimiento deficiente de los productos financieros que contrataba, que parte de las disposiciones han sido sobre bienes inemebargables, que algunas de esas disposiciones se han hecho para pagar préstamos realizados para poder sufragar la presentación de concurso, y que se ha colaborado fielmente con la Administración concursal.

SEGUNDO - El art. 164.1 dice que "El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho."

Son, pues, requisitos esenciales para la declaración del concurso culpable los siguientes:

comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales, y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.

que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad elevada , ya que ha de ser a título de dolo o culpa grave, no bastando ningún otro tipo de negligencia.

un resultado: la generación o agravación del estado de insolvencia.

la relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto afectado por la calificación y el resultado, es decir, que la generación o agravación del estado de insolvencia se deba a la actuación del declarado como culpable

Junto a la cláusula general del art. 164.1 LC, hay una serie de supuestos legales que aparecen en el artículo 164.2 y en el artículo 165 que tienen distinta naturaleza y alcance.

Los previstos en el artículo 164 , son catalogados por algunos autores como presunciones iuris et iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley ("En todo caso, el concurso se calificará como culpable..") se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. En palabras de la AP de Barcelona, Sección 15ª (Pte. Sancho Gargallo) " el art.. 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave " (sentencia de 19 de marzo del 2007) que en la sentencia de 27/4/2007 añade que "Esta expresión "en todo caso" no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador".

En cambio, los supuesto del art. 165 se califican como presunciones iuris tantum, y por tanto admiten prueba para desvirtuarlo, y sólo se refieren al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo, pero no se presumen el resto de los requisitos antes enumerados, que deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración (la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo). Como dice la Audiencia Provincial de Córdoba de 28 de marzo 2008 " aunque tienen la misma finalidad, sin embargo no tienen la misma amplitud aplicativa las presunciones "iuris tantum" del art. 165 que las presunciones "iuris et iure" del art. 164.2 " indicando que " las presunciones de artículo 165 sólo cubren el elemento subjetivo del dolo o culpa grave y no el resto de los requisitos que deberán ser cumplidamente acreditados" , cosa que no ocurre con las del art. 164.2 .

TERCERO - Desde un punto de vista de correcta sistemática procesal, cumple decir que ese examen individualizado ha de partir de analizar si concurre, en primer lugar, el supuesto del artículo 164.2. 4º - presunción iuris et de iure-, y en segundo lugar, si concurre el supuesto del 165. 2 º - presunción iuris tantum-, para después examinar los concretos hechos que sobre la base de la cláusula general o residual del 164.1 se imputan al deudor.

CUARTO - Artículo 164.2.4º - Alzamiento de bienes del deudor en perjuicio de sus acreedores, con medidas retardatarias e impeditivas de los embargos.

La conducta que describe tanto la Administración concursal como el Ministerio Fiscal- salida de fondos de efectivo de las cuentas bancarias, al menos los que constan en la documental aportada y descritas en el informe de calificación del Ministerio Público no pueden constituir presunción iuris et de iure de culpabilidad, en atención a lo siguiente:

Son en su totalidad salidas de fondos posconcursales, cuando las conductas culpables que dan lugar a dicha presunción son previas a la declaración de concurso;

No han sido, por parte de la Administración concursal, objeto del incidente concursal de anulación al amparo de lo dispuesto en el artículo 40.7 LC .

Sólo vienen a demostrar una labor de intervención extremadamente exigua por parte de la Administración concursal, pues demuestra que no ha procedido a intervenir las cuentas corrientes del concursado, mancomunándolas con su titular o a través de cualquier medio que garantizase por su parte el control adecuado sobre los ingresos del concursado.

Aunque no en el sentido que propone el concursado- que tiene una particular y propia visión del concurso de acreedores del consumidor rompiendo las exigencias de unidad legal, de disciplina y de sistema que recoge la Exposición de Motivos de la Ley Concursal-, es cierto que parte de esas disposiciones bien pudieron obedecer a bienes que no forman parte de la masa activa por ser inembargables- la pensión que percibe, con los porcentajes del artículo 607 Lec , que constituye una de las excepciones al principio de universalidad del artículo 76 LC -; también pueden estar aplicadas a los alimentos debidos al concursado, pues contrariamente a lo expuesto por el administrador concursal, en caso de intervención de facultades su fijación le corresponde a él, y no al juzgado, de lo que puede deducirse que no sólo no intervino las cuentas, sino que tampoco procedió a fijar alimentos con cargo a la masa- artículo 47 LC -; la apertura de la fase de liquidación supone, por su parte, la extinción de dicho derecho con cargo a la masa activa- artículo 145.2 LC -, por lo que de haberse procedido a cualquier cargo en este concepto desde tal apertura, es obvio que deberá ser anulado a instancias de la Administración concursal. Esas son las únicas "especialidades"- en palabras del concursado- que justifican una intervención de la administración concursal que no se ha producido; es obvio que necesita luz y agua, como también lo es que la ley concursal establece la forma en la que debe articularse dicha necesidad; y como también lo es que desde la apertura de la fase de liquidación, deberá ser satisfecho con cargo a su pensión inembargable- una vez se articule debidamente con la entidad bancaria la forma en la que se haya de separar- o con cargo al patrimonio de terceros obligados a proporcionárselo.

QUINTO - Infracción del deber de colaboración con el juez del concurso o administración concursal- presunción iuris tantum del artículo 165.2º -.

No hay ni una sola prueba en contrario, ni siquiera por vía argumental, sobre el hecho de que el deudor no colaboró con la administración concursal para facilitar la documentación; lo pone de manifiesto en el informe la propia Administración concursal, y el concursado nada pone de su parte ni después, ni en su escrito de contestación- más allá de los ejemplos de colaboración a los que no une ni un solo documento que los justifique, ni siquiera los correos electrónicos que dice existir-.

SEXTO - Sobre la causa residual del 164.1 se puede amparar la declaración de concurso culpable, si se tiene en cuenta que la conducta realizada por el Sr. Pascual compromete las normas de actuación de cualquier consumidor responsable. Ni siquiera en la línea retórica utilizada como argumento de oposición, comparando la actuación de la persona física con la de la empresa, queda ajeno a la grave negligencia el hecho de comprometer su patrimonio con un sobreendeudamiento irresponsable, haciendo frente a otros dos préstamos y al pago de la vivienda de VPO en Silleda, por tanto haciendo frente a sus gastos corrientes con el 23% de sus recursos-260,83 euros al mes-.

Es obvio que un consumidor no es una empresa. Y es igualmente obvio que, por el hecho de serlo, su concurso no es automáticamente fortuito, como parece pretender el concursado. La institución anglosajona de la "discharge" es presupuesto del "fresh start" que postula el deudor; no está recogida en nuestro derecho positivo, y en todo caso, los ordenamientos que la recogen siempre hacen referencia al deudor de buena fe, en quien no concurran determinadas circunstancias, y sobre unos determinados límites, y sólo al final del proceso liquidatorio, como límite o excepción al principio de responsabilidad patrimonial universal del artículo 1911 del código civil - nos remitimos a Pulgar Ezquerra, "La declaración del concurso de acreedores", La Ley, páginas 202 y siguientes.

SÉPTIMO - En cuanto a los pronunciamientos patrimoniales de la declaración de concurso culpable.

Han de distinguirse, sobre la base del artículo 172 Lecon, dos supuestos a priori bien diferenciados. Uno , contemplado en el artículo 172.2.3º , entre cuyos pronunciamientos se encuentra el de indemnizar los daños y perjuicios causados. Otro, el de la responsabilidad concursal del artículo 172.3 , más cualificada que la anterior y limitada sólo a determinados supuestos, entre los que no está el concurso de persona física.

Erróneamente planteada la responsabilidad concursal por administración concursal y Ministerio Fiscal, sólo resta examinar la petición de indemnización solicitada por la Administración concursal, en orden a restituir las cantidades dispuestas sin su autorización declarado ya el concurso, que se hace sobre la base del artículo 172.2.3º .

La naturaleza de esta acción indemnizatoria se ha examinado en diversas sentencias de calificación por los juzgados de lo mercantil:

"La indemnización del art 172.2.3 LC responde al principio in alterum non laedere y precisa la prueba de la relación de causalidad entre el comportamiento del afectado por la calificación y los daños causados; daños que parecen que deben referirse a los causados sobre el concursado y por ende a la masa, en tanto que la legitimación activa se reserva a la admón concursal y al Ministerio Fiscal ( art 169 y 170 LC ),circunscribiéndose en algunas resoluciones a los inferidos a la masa activa ( SJM de la Coruña de 14/3/2007), compartiendo la opinión de aquellos que entienden que quedan al margen las acciones que terceros afectados puede ejercitar contra las personas afectadas por la calificación (en este sentido en la doctrina Machado).

El que la fijación de la indemnización tenga un efecto reflejo en terceros como los acreedores es evidente, pero ello no desvirtúa la anterior conclusión (del mismo modo que ocurre con las acciones de responsabilidad social ex art 134TRLSA e individual ex art 135 TRLSA ). Se trata, pues, de una previsión en la que tienen cabida las pretensiones que buscan restablecer el patrimonio de la concursada afectado negativamente por la actuación negligente del administrador societario a modo de lo que ocurre con la acción de responsabilidad social y cuyo ejercicio corresponde a la admón. concursal (art 48 LC y134 LSRL y 69 LSRL)" : SJM-1 Alicante 21.11.2007

"Hay, además, una acción de reclamación de cantidad por daños y perjuicios. Acudiendo a autores como a GARCÍA-CRUCES - Comentario de la Ley Concursal de la editorial Thomson-Civitas - en el ejercicio de esta acción de daños y perjuicios es posible acudir a las normas generales sobre exigencia de responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del Código civil y las normas sobre responsabilidad previstas en las leyes que regulan a las sociedades mercantiles. En el mismo sentido se expresa el profesor MACHADO PLAZAS en su trabajo sobre El concurso de acreedores culpable publicado en la mismas editorial Thomson-Civitas dentro de la colección de Estudios de Derecho Concursal. 17..2 Estas consideraciones doctrinales han tenido ya reflejo en las resoluciones dictadas por los Juzgados Mercantiles y así el Juzgado Mercantil nº 5 de Madrid en Sentencia de 16/02/2006 o Murcia en Sentencia de 19/02/2007.": SJM-3 Barcelona 05.10.2007"

Podemos concluir, a la vista de lo expuesto, que la actuación no es en sí misma dolosa o gravemente negligente, por cuanto la Administración concursal no ha procedido a intervenir las cuentas del concursado; con dicha intervención no hubieran sido posibles salidas injustificadas; tampoco ha procedido a ejercitar el incidente de anulación; no existe un resultado dañoso probado, pues ni está identificado ni cuantificado, pudiendo corresponder a disposiciones de alimentos no fijados, e incluso a bienes inembargables del concursado; la mera salida del patrimonio del concursado no puede identificarse automáticamente como daño patrimonial; procede desestimar, por tanto, dicha petición.

OCTAVO - La pena de inhabilitación será de DOS años en atención a la menor gravedad de las conductas culpables descritas en los fundamentos de derecho.

NOVENO -En materia de costas el artículo 196. 2 LC remite tanto en su imposición como en su exacción a la LEC. De conformidad con el artículo 394 de la LEC, las costas en primera instancia se impondrán a las partes cuyas pretensiones sean totalmente rechazadas, salvo que razonándolo debidamente el juez justifique su no imposición. No se encuentran motivos que justifiquen la imposición de costas, en atención a las dudas que plantea el incidente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimado parcialmente las pretensiones formuladas por la Administración concursal y el Ministerio Fiscal debo declarar y declaro:

a)que el concurso de Pascual es culpable por concurrencia de las conductas narradas en los fundamentos de derecho, incardinadas en el 164.1 y 165. 2º Lecon.

b)que D. Pascual tiene la condición de persona afectada por la calificación

Y DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Pascual a dos años de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad

Firme esta resolución remítase mandamiento al Registro Civil del lugar de nacimiento del mismo.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra esta sentencia cabe preparar recurso de Apelación por quienes hayan sido partes en la sección de calificación en el plazo de cinco días ante este mismo Juzgado de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil para su conocimiento y fallo por la Ilma. Audiencia Provincial de Pontevedra.

Así por esta mi sentencia, que se registrará en el libro de sentencias y de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

José Mª Blanco Saralegui,

Magistrado del juzgado mercantil nº1 de Pontevedra. .

PUBLICACIÓN -Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el mismo Magistrado Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, la secretaria, doy fe.