Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Pontevedra, Sección 1, Rec 668/2008 de 21 de Julio de 2010

Encabezamiento

JUZGADO MERCANTIL Nº1

PONTEVEDRA

CONCURSO 668/08

SECCIÓN SEXTA

SENTENCIA

En Pontevedra, a 21 de julio de 2010.

José Mª Blanco Saralegui, Magistrado Juez del juzgado mercantil nº1 de Pontevedra, habiendo visto la demanda incidental de calificación en autos registrados con el número 668/08 instados por la Administración concursal y el Ministerio Fiscal frente a D. Jesús María , D. Ángel Daniel y D. Alvaro , representados por el procurador Sr. Valdés y asistidos por el letrado Sra. Dávila Costas.

Antecedentes

PRIMERO - Por auto de fecha 29 de octubre de 2009 se acordó la apertura de la fase de liquidación de COMERCIAL GAEL DE ELECTRODOMÉSTICOS SL, formándose la sección sexta y confiriendo el plazo para alegaciones de los interesados previsto en el artículo 168 Lecon; transcurrido el plazo para formular alegaciones, que fueron evacuadas por la mercantil Electrolux Home Products España SA, la Administración concursal, interpuso con fecha 30 de diciembre de 2009 demanda de calificación en la que solicitaba la declaración de culpabilidad del concurso en los términos de su demanda.

El Ministerio Fiscal también instó la declaración culpable del concurso, con las consecuencias accesorias que constan en su escrito de 29-1-10

SEGUNDO - Se dio audiencia al deudor por diez días y se emplazó a los afectados por la calificación, habiéndose presentado escrito conforme consta en autos, oponiéndose al mismo a través del procurador Sr. Valdés.

TERCERO - Se citó a las partes para la vista que tuvo lugar con fecha 17-6-10, y habiéndose practicado la prueba propuesta y admitida con el resultado que obra en autos , quedaron los autos pendientes de resolución.

CUARTO - En el presente juicio se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO - La Administración concursal considera que el concurso ha de ser calificado como culpable sobre la base de los siguientes hechos relevantes.

Enajenación fraudulenta de bienes-164.2.5º Y 164.1 LC-.

Se produce un acto dispositivo a favor de persona especialmente relacionada con el deudor- Inversiones Gorxal SL, constituida por los tres socios de GAEL. A finales de 2007 la situación es de disminución de beneficios y de deterioro de tesorería y, en definitiva, de pérdidas, que son compensadas con los beneficios extraordinarios producidos por la venta de dicho inmovilizado. La venta se realiza el 28-12-07, cuando Inversiones Gorxal SL se había constituido en el mes de noviembre anterior; el precio de venta fue equivalente al capital remanente de hipoteca- 316056,23 euros- más una suma marginal. El precio de tasación era muy superior. La operación hubo ser avalada por los socios y también por la vendedora. Desde la venta, GAEL se convirtió en arrendataria de la nave, pagando un precio en concepto de renta muy superior al que pagaba por préstamo hipotecario, a razón de 4000 euros mensuales más IVA.

Cantidades percibidas por los socios como nóminas sin contraprestación alguna desde el incendio hasta marzo de 2009; ya no había función que realizar, más allá de la propia labor de administración, que era estatutariamente gratuita; se cuantifica dicha percepción por cada uno de ellos..

Disposiciones injustificadas de fondos de la sociedad desde el 9-9-08 hasta la víspera de la declaración de concurso, primero a una cuenta del Banco do Espirito Santo, y después a otra de esta entidad en Portugal, por un total de 155994,55 euros más otros 10000 euros retirados el 28-1-09; las explicaciones sobre la retirada de fondos no convencen a la administración concursal, que encuadra dicho comportamiento en los artículos.

Disposiciones de combustible y teléfono con tarjeta de créditos no justificadas ante la inactividad de la empresa tras el incendio y la devastación de los medios de transporte.

Irregularidades relevantes en la contabilidad-164.2.1º-.

No hay detalle, a pesar de su requerimiento, de las operaciones realizadas con Central de Electrodomésticos do Norte, Lda"- socios y administradores idénticos que la concursada-; la contabilidad reconstruida y fragmentada no permite conocer en absoluto, con tres puros apuntes en los meses de junio, agosto y octubre de 2008, el estado de cuentas entre ambas sociedades.

Se postula como personas afectadas por la calificación a los administradores de derecho y como cómplice al socio no administrador, D. Ángel Daniel

Se solicita indemnización de daños y perjuicios en los conceptos que se precisan, inhabilitación de 5 años, y pérdida de derechos- en este caso no sólo al afectado por la calificación sino también al cómplice-.

Se solicita responsabilidad concursal del artículo 172.3 por el total fallido del concurso.

En similares términos se produce el Ministerio Fiscal, quien además solicita la inhabilitación por diez años y la pérdida de cualquier derecho que como acreedores concursales o de la masa tuvieran, y demás consecuencias accesorias del artículo 172 .

El deudor, personas afectadas por la calificación y cómplice, tras el trámite de audiencia, se opone a la calificación como culpable sobre la base, en síntesis, de los siguientes hechos. En primer lugar, que la venta de la nave no fue perjudicial para la concursada, y que el precio de venta fue el adecuado, conforme a documento de comprobación de la Xunta aportado en la contestación.

En segundo lugar, que los socios sí realizaron prestaciones laborales propias de su función después del incendio, con multitud de reuniones con las autoridades, acreedores, etc, con intención de reconstruir la nave y volver a desempeñar su actividad. Igual explicación se proporciona para los gastos de teléfono y gasolina.

En tercer lugar, que ha resultado sumamente difícil, cuando no imposible en algunas ocasiones la reconstrucción de la contabilidad, siendo así que las meras sospechas sobre determinadas operaciones no justifican el dolo o culpa grave que se exige para fundar el concurso culpable.

En cuarto lugar, que no se puede reprochar irregularidad contable por la no aportación de una contabilidad perteneciente a otra empresa, por más que los socios en su momento- no desde diciembre de 2009- fueran idénticos.

SEGUNDO - El art. 164.1 dice que "El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho."

Son, pues, requisitos esenciales para la declaración del concurso culpable los siguientes:

comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales, y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.

que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad elevada , ya que ha de ser a título de dolo o culpa grave, no bastando ningún otro tipo de negligencia.

un resultado: la generación o agravación del estado de insolvencia.

la relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto afectado por la calificación y el resultado, es decir, que la generación o agravación del estado de insolvencia se deba a la actuación del declarado como culpable

Junto a la cláusula general del art. 164.1 LC, hay una serie de supuestos legales que aparecen en el artículo 164.2 y en el artículo 165 que tienen distinta naturaleza y alcance.

Los previstos en el artículo 164 , son catalogados por algunos autores como presunciones iuris et iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley ("En todo caso, el concurso se calificará como culpable..") se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. En palabras de la AP de Barcelona, Sección 15ª (Pte. Sancho Gargallo) " el art.. 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave " (sentencia de 19 de marzo del 2007) que en la sentencia de 27/4/2007 añade que "Esta expresión "en todo caso" no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador".

En cambio, los supuesto del art. 165 se califican como presunciones iuris tantum, y por tanto admiten prueba para desvirtuarlo, y sólo se refieren al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo, pero no se presumen el resto de los requisitos antes enumerados, que deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración (la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo). Como dice la Audiencia Provincial de Córdoba de 28 de marzo 2008 " aunque tienen la misma finalidad, sin embargo no tienen la misma amplitud aplicativa las presunciones "iuris tantum" del art. 165 que las presunciones "iuris et iure" del art. 164.2 " indicando que " las presunciones de artículo 165 sólo cubren el elemento subjetivo del dolo o culpa grave y no el resto de los requisitos que deberán ser cumplidamente acreditados" , cosa que no ocurre con las del art. 164.2 .

TERCERO - Por ser la principal de las conductas que se imputa a los afectados por la calificación, se examinará en primer lugar la presunción iuris et de iure de culpabilidad del artículo 164.2 5º, y posteriormente la del apartado 1º -

Artículo 164.2.5º - Salida fraudulenta del patrimonio del deudor de bienes en los dos años anteriores a la declaración de concurso.

Es cierto que en los términos en que se regula dicha conducta típica, el riesgo de solapamiento con la cláusula general del artículo 164.1 Lecon es evidente, hasta el punto de que la Administración concursal remite indistintamente a ambos preceptos, aunque entendemos que las diferencias, aun sutiles, existen.

En realidad, la conducta a la que alcanza la presunción iuris et de iure no es sino una modalidad cualificada de la cláusula general; la cualificación no la proporciona el elemento intencional- a diferencia de otras conductas culpables, que presentan datos más objetivos e inintencionales- sino una doble circunstancia:

El momento en el que fueron realizadas- los dos años anteriores a la declaración de concurso, periodo sospechoso por excelencia donde el legislador, con buen tino, presume un conocimiento más o menos pleno de la situación próxima de insolvencia, tiempo que coincide con el de realización de los actos perjudiciales para la masa activa a efectos de rescindibilidad - artículo 71 -

La salida fraudulenta del patrimonio de bienes o derechos no exige que el administrador concursal tenga que probar una intencionalidad fraudulenta en la conducta del deudor, sino un eventual conocimiento- o cognoscibilidad- del eventual perjuicio patrimonial derivado de esa salida de bienes con la que hacer pago a los acreedores, pudiéndose acudir al concepto de fraude que contienen los artículos 1111 y 1291 ss del código civil , siendo admisible la prueba de presunciones en los términos del artículo 1297 de dicho texto legal- García Cruces, en "La calificación del concurso", Thomson-Aranzadi, 2004 .

Venta de la nave a favor de persona especialmente relacionada con el deudor.

La documental aportada por la Administración concursal para acreditar la distracción patrimonial es tan completa y exhaustiva que poca duda puede ofrecer sobre los hechos; supera, con mucho, las exigencias del artículo169 LC de que el informe sea "razonado y documentado"; así, la oposición no se basa en la contradicción de los mismos sino en la distinta interpretación que los afectados por la calificación y cómplice ofrecen sobre la conducta.

Partimos de un punto conflictivo, que trae causa de la referencia que hace la Administración concursal a la eventual puesta a salvo de los bienes de eventuales responsabilidades de la concursada, en el marco de un ejercicio contable, el de 2007, donde se observa un cambio de tendencia que empeora respecto a los ejercicios anteriores- tensiones de tesorería y reducción de margen comercial-; empeoramiento que quedaría "maquillado", o por lo menos simulado, por los resultados extraordinarios de la venta del inmovilizado, cuestión en la que insiste de forma muy particular el acreedor personado en la sección de calificación, que llega a afirmar que sin dicha venta, la sociedad concursada hubiera estado incursa en causa de disolución.

Ocurre, sin embargo, que ese comentario que hace la Administración concursal lleva a la defensa a incidir en el hecho de que la totalidad de los créditos que se generan tienen su vencimiento en el año 2008, y sólo algunos de ellos antes del incendio que arrasó las instalaciones, por lo que a dicha fecha no había ningún embargo previsible, ni por tanto la finalidad era la puesta a salvo de bienes.

A pesar de que la mención de la Administración concursal es equívoca en este punto, no puede desconocerse que la conducta que describe no es la del 162.1.4º-Alzamiento-, ni por tanto son exigibles sus requisitos; dicha norma, se anticipa, la examinaremos con posterioridad.

Se pretende, por el contrario, la incardinación de la conducta culpable en la salida fraudulenta de bienes del 162.1.5º, cuyos requisitos son los que ya hemos examinado más arriba; y a este juzgador no le cabe la menor duda de que, si lo que se exige es una eventual cognoscibilidad del perjuicio patrimonial, dicho conocimiento era evidente. Basta con observar las explicaciones- o mejor, las no explicaciones- ofrecidas por los tres socios en el acto de la vista para comprobar que la venta no se sostiene desde un punto de vista empresarialmente admisible; el precio por el que se enajena es ridículo a la vista de las dos tasaciones- suficientemente corroboradas, por lo demás, en el acto de la vista-, y sólo se explica porque el adquirente fue una sociedad creada ad hoc- un mes antes- por los mismos socios, con la única intención de despatrimonializar a GAEL; si ridículo es el precio de venta, más ridículo resulta el pago de una renta notoriamente superior a lo que se pagaba de hipoteca-2864,75 euros mensuales, documento 13 del informe-; primero la sociedad se desprende del inmovilizado, y después de tesorería, que van transmitiendo a una empresa con idénticos socios; existiera o no intención fraudulenta, el perjuicio es notorio, debiendo añadirse que el vendedor seguía siendo fiador solidario de la operación ante la entidad bancaria que autorizó la operación. Me remito íntegramente a la documental aportada por la Administración concursal.

No sirve de argumento los valores de comprobación de la Administración tributaria; que en su exclusivo ámbito competencial no hayan puesto objeción al precio de venta no puede equipararse, ni muchísimo menos, con una tasación realizada por profesional sobre su precio real; la Hacienda Pública no puede controlar todas y cada una de las transacciones que se realizan, y desde luego su control es puramente aleatorio, lo que no impide, declarado el concurso, que el juez de éste pueda apreciar perjuicio para la masa activa, en tanto que el juez del concurso actúa, como Hacienda, en su propio ámbito competencial.

Y tampoco sirve de argumento, desde luego, el hecho de que la Administración concursal no haya ejercitado acciones rescisorias, pues es ésta una facultad y no una obligación a su cargo, para la que ha de ponderar multiplicidad de circunstancias entre las que poca duda cabe que ha pesado el hecho del incendio de la nave; de esta suerte, la restitución de prestaciones- o del valor de éstas en caso de su desaparición- hubiera implicado la subsistencia del gravamen hipotecario originario y su obligación de pago, en una situación de falta total de actividad y nula expectativa de reanudación.

Percepción de salarios después del incendio.

No se pone en duda que los administradores- y el socio no administrador de derecho- tuvieran múltiples trabajos que realizar después del incendio de la nave; pero tampoco puede dudarse de que sus nóminas debían obedecer a prestaciones diversas de las funciones de estricta administración, al ser esta gratuita legal y estatutariamente, para no incurrir en fraus legis-Véanse STS 24-4-07 , ponente Sr. Ferrándiz, y 29-5-08 , ponente Sr. Xiol-.

Según su interrogatorio, el Sr. Jesús María desempeñaba funciones comerciales, realizaba compras, y hablaba con clientes, añadiendo, como es lógico, después del incendio no procede a realizar más compras; el Sr. Alvaro manifiesta que antes hacía de todo-preparar mercancía, cargar, ir a visitar clientes- e igual el Sr. Ángel Daniel . Estas funciones comerciales y de trabajo en el almacén, es obvio, cesan inmediatamente después del incendio; no hay trabajo que realizar distinto del que supone la propia obligación de los administradores de gestionar con la diligencia propia de su cargo una situación anómala; hasta cierto punto, el cobro de determinadas cantidades sí estaba justificado, pero sólo en los momentos posteriores al incendio. Fuera de ello, el perjuicio a la masa activa es evidente, en tanto no existe contraprestación a su actuación.

Una vez más consideramos razonable el criterio de la Administración concursal, que considera debida la paga extra de septiembre-que de alguna manera viene a compensar un trabajo de gestión del siniestro -y los días efectivamente trabajados de septiembre hasta el incendio-.

Pago de combustible y teléfono con tarjeta de crédito.

La relación documental ofrecida por la Administración concursal es elocuente-documento 52-, absolutamente desproporcionada por muchas llamadas que, no se duda, debieron realizar los socios, y en tanto que es expresamente reconocido que parte de los cargos- especialmente los de gasolina, tras la total devastación de los medios de transporte en el incendio- fueran realizados a favor de Logitrans Norte, empresa propiedad igualmente de los socios y con la que compartía domicilio social.

CUARTO - Alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores del concursado- 162.1.4º

La norma tiene claras reminiscencias de conducta penalmente relevante, hasta el punto de que es prácticamente un trasunto del artículo 257 del código penal , que integra idénticos elementos del tipo. Los requisitos para su apreciación han de ser, por tanto, similares, lo que exige:

La constatación de diversos derechos de crédito de acreedores

Correlativa existencia de obligaciones, vencidas y exigibles por el deudor

Ocultación o enajenación de bienes

Situación de insolvencia consecuencia de dicha ocultación o enajenación

Finalidad o dolo específico de perjuicio.

Frente a las conductas descritas en el fundamento anterior, que no exigen intención fraudulenta sino mera cognoscibilidad de perjuicio, y a pesar de que la Administración concursal la incardina como una más de las conductas de perjuicio a la masa activa, se desvela un alzamiento de bienes de libro. Acreditados los hechos, poco importa el nomen iuris que las partes proporcionen a los mismos, sino que habrá de incardinar los mismos en la conducta culpable que corresponda, sin que ello suponga merma alguna del derecho de defensa de los afectados por la calificación.

Y así, se reconoce por parte de los dos administradores salidas de dinero en efectivo inmediatamente después del incendio, destacando tres:

Una de 37000 euros el día 15-9-08.

Una de 195000 euros el día 22-9-08 a una cuenta que se había abierto en Banco do Espirito Santo el día 17-9-08, y que el 25-9- 08 se traspasan a otra cuenta de la misma entidad en Portugal 194000; entre el 6-10-08 y 30-12-08 se retiran en tres disposiciones 118994,55 euros, y se reintegran 75000 euros.

Una de 10000 euros el 28-1-09, supuestamente para devolver un préstamo de los administradores del que no existe constancia documental.

Explicación del Sr. Jesús María : para pagar cosas y personas, normalmente a quienes le decían que no tenían el crédito asegurado.

Explicación del Sr. Alvaro : tras el incendio vino el miedo, y pretendían evitar que les embargasen lo poco que les quedaba.

Justificación documental de los pagos: se hace tras alegar la completa desaparición de los libros y tras rehacerse, de forma muy fragmentaria, a petición de la administración concursal.

No son lógicas las explicaciones ofrecidas sobre el destino de los fondos, y me remito a las explicaciones ofrecidas por la Administración concursal en las páginas 11 y 12 de su informe

La única sombra de legalidad la ofrecen los supuestos pagos realizados a la mercantil Fernando Cristino, Lda, a quien se satisfacen-siempre según la concursada- 94121,38 euros en metálico según facturas emitidas por dicha mercantil-documentos 25 a 30-; aunque no se pueda desconocer lo extraño-por decirlo suavemente- del pago en metálico en esas circunstancias empresariales, ni la evidencia de que no constan en la contabilidad reconstruida las ventas de dicha mercancía supuestamente adquirida, ni soportes contables que justifiquen el destino de las mismas, las meras sospechas no pueden fundar la culpabilidad ni la obligación de restitución; el episodio, ciertamente, sigue siendo oscuro, pero las normas de proximidad y facilidad probatoria- artículo 217.6 Lec -, aunque obligaban al concursado, mucho más que a la Administración concursal, a facilitar los datos y documentos solicitados, trasladan a la Administración concursal la necesidad de acreditar con absoluta contundencia los elementos típicos de la conducta del alzamiento; y aun siendo conscientes de la dificultad de probar la realidad completa de dicha operación, documental e indiciariamente esos fondos tuvieron un determinado destino: el pago a un concreto acreedor; no contamos ni con la testifical del legal representante de la mercantil portuguesa, ni acceso a sus estados contables para comprobar la fiel correspondencia, a su vez, de los pagos supuestamente realizados y la venta, correlativa, del material a GAEL. Esta circunstancia será relevante a los efectos de los pronunciamientos patrimoniales de la sentencia, aunque no suavizan en exceso la gravedad de la conducta, al seguir existiendo fondos no reintegrados ni justificados.

QUINTO - Irregularidades relevantes en la contabilidad 164.2.1º.

La Administración concursal hace referencia a la falta de claridad de la contabilidad con la empresa vinculada Central de Electrodomésicos do Norte LDA, vinculada con la concursada- son socios en idéntica proporción los mismos que GAEL-.

No podemos compartir las apreciaciones de la Administración concursal, a pesar de que sus argumentos podrían ser atendibles. En efecto, al no poder negarse la mayor- la falta de soportes documentales devastados en el incendio, sin poder probarse la existencia de copias de seguridad, y la necesidad de reconstrucción posterior y fragmentaria, incluso en buena medida con posterioridad a la declaración de concurso-, no puede considerarse incluida en la presunción iuris et de iure una reconstrucción irregular;

Podría incardinarse, en todo caso, en la presunción iuris tantum de falta de colaboración con la Administración concursal, y así hubiera sido calificada, de no ser porque siendo evidente la vinculación originaria entre dichas empresas- identidad absoluta de socios y participación social-, la infracción del deber de colaboración ha de ser cometida por el administrador del concursado, y no de terceros. Si a ello se le añade la renuncia al cargo-documentos 4 y 5 de la contestación- de los administradores en noviembre de 2009, que no ha sido cuestionada por la administración concursal, ni consta registralmente cosa distinta, no se puede achacar ni la irregularidad contable ni la infracción del deber de colaboración, aunque una vez más hay puntos oscuros en las relaciones entre una y otra sociedad que no han conseguido ser aclarados.

SEXTO- La persona afectada por la calificación. La condición de cómplice de D. Ángel Daniel .

Determinado culpable el concurso, son personas afectadas por la calificación ssu administradores solidarios de derecho D. Jesús María y D. Alvaro , conforme al artículo 164.1 Lecon.

D. Ángel Daniel es cómplice en los términos del artículo 166 porque ha cooperado, cuando menos con culpa grave, a la calificación del concurso como culpable; como socio, ha percibido cantidades indebidamente y utilizado bienes de la empresa para satisfacer deudas de otras empresas vinculadas, aunque de esta conducta no se le hace responsable.

No se solicita su afectación como administrador de hecho, acaso por la dificultad probatoria de esta figura, razón por la que el juzgado no puede entrar en consideraciones diversas de las puestas de manifiesto por Ministerio Fiscal y Administración concursal, aunque existen evidencias- empezando por su participación al 33% no sólo en esta sino en todas las sociedades constituidas por sus otros dos socios, continuando por su firma de la operación de compra de la nave y siguiendo por la propia declaración de los administradores de derecho- de que su intervención en la gestión ordinaria de la sociedad estaba prácticamente al mismo nivel que la desempeñada por los administradores sociales, sin que pudiera ignorar las consecuencias de sus actos. Y se echa de menos, en la línea argumental sostenida por la Administración concursal, no traer a los autos como cómplice a Inversiones Gorxal, teniendo en cuenta las condiciones en las que procedió a la compra de la nave.

SÉPTIMO- En cuanto a los pronunciamientos patrimoniales de la declaración de concurso culpable.

Han de distinguirse, sobre la base del artículo 172 Lecon, dos supuestos a priori bien diferenciados. Uno , contemplado en el artículo 172.2.3º , entre cuyos pronunciamientos se encuentra el de indemnizar los daños y perjuicios causados. Otro, el de la responsabilidad concursal del artículo 172.3 , más cualificada que la anterior y limitada sólo a determinados supuestos.

Naturalmente, y a diferencia del pronunciamiento de inhabilitación de la persona afectada por la calificación que resulta de contenido obligatorio, los efectos patrimoniales de la sentencia de calificación son de contenido potestativo y están sujetos a la expresa petición de las partes legitimadas para instar la calificación culpable.

La naturaleza de esta acción indemnizatoria se ha examinado en diversas sentencias de calificación por los juzgados de lo mercantil:

"La indemnización del art 172.2.3 LC responde al principio in alterum non laedere y precisa la prueba de la relación de causalidad entre el comportamiento del afectado por la calificación y los daños causados; daños que parecen que deben referirse a los causados sobre el concursado y por ende a la masa, en tanto que la legitimación activa se reserva a la admón concursal y al Ministerio Fiscal ( art 169 y 170 LC ),circunscribiéndose en algunas resoluciones a los inferidos a la masa activa ( SJM de la Coruña de 14/3/2007), compartiendo la opinión de aquellos que entienden que quedan al margen las acciones que terceros afectados puede ejercitar contra las personas afectadas por la calificación (en este sentido en la doctrina Machado).

El que la fijación de la indemnización tenga un efecto reflejo en terceros como los acreedores es evidente, pero ello no desvirtúa la anterior conclusión (del mismo modo que ocurre con las acciones de responsabilidad social ex art 134TRLSA e individual ex art 135 TRLSA ). Se trata, pues, de una previsión en la que tienen cabida las pretensiones que buscan restablecer el patrimonio de la concursada afectado negativamente por la actuación negligente del administrador societario a modo de lo que ocurre con la acción de responsabilidad social y cuyo ejercicio corresponde a la admón. concursal (art 48 LC y134 LSRL y 69 LSRL)" : SJM-1 Alicante 21.11.2007

"Hay, además, una acción de reclamación de cantidad por daños y perjuicios. Acudiendo a autores como a GARCÍA-CRUCES - Comentario de la Ley Concursal de la editorial Thomson-Civitas - en el ejercicio de esta acción de daños y perjuicios es posible acudir a las normas generales sobre exigencia de responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del Código civil y las normas sobre responsabilidad previstas en las leyes que regulan a las sociedades mercantiles. En el mismo sentido se expresa el profesor MACHADO PLAZAS en su trabajo sobre El concurso de acreedores culpable publicado en la mismas editorial Thomson-Civitas dentro de la colección de Estudios de Derecho Concursal. 17..2 Estas consideraciones doctrinales han tenido ya reflejo en las resoluciones dictadas por los Juzgados Mercantiles y así el Juzgado Mercantil nº 5 de Madrid en Sentencia de 16/02/2006 o Murcia en Sentencia de 19/02/2007.": SJM-3 Barcelona 05.10.2007"

El escrito de calificación de la administración concursal se basa tanto en el pronunciamiento indemnizatorio del artículo 172.2.3 , como en la responsabilidad concursal por el fallido del artículo 172.3 .

Sobre estos presupuestos, no cabe ninguna duda de que ha existido una actuación dolosa, o como mínimo gravemente negligente, de los afectados por la calificación y el cómplice-descritas suficientemente en los anteriores fundamentos- daño patrimonial a la masa activa-también descrita más arriba-, y una evidente relación de causalidad entre la conducta y el daño patrimonial causado.

Sólo nos resta puntualizar algunas de las cantidades solicitadas por la Administración concursal, conviniendo en el pago de las demás:

El perjuicio causado por el alzamiento de bienes. La Administración concursal lo cifra en 165994.55 euros, que viene a ser el resultado de la suma- grosso modo- de las tres disposiciones no justificadas- 37000, 194000, y 10000 euros- restando a dicho resultado el reintegro a la cuenta mediante cheque nominativo de 75000 euros. Como se ha argumentado, se han de reducir de dicha cantidad los 94121.38 euros que, a falta de mejor prueba, se pagaron a Fernando Cristino Lda, por lo que es objeto de resarcimiento la cantidad de 71873,17, a cargo conjuntamente de los dos administradores solidarios.

El perjuicio indemnizable por la venta a precio vil de la nave. La Administración concursal lo cifra en 342920 euros, suma de la diferencia de valores real y de venta y 3920 euros ingresados sin contraprestación en la cuenta de Inversiones Gorxal. Consciente de que el precio real de venta es difícil de establecer, pues las cosas valen lo que el mercado ofrece por ellas, no es menos cierto que la diferencia entre los valores comparados no es precisamente exigua, y que hasta que se produjo el incendio, la sangría de tesorería en forma de rentas superiores a la hipoteca que se satisfacía superó los treinta mil euros, sin que GAEL se liberase completamente de la operación, al constituirse en fiador solidario de la misma. Una moderación en atención a las circunstancias del caso y de esa incertidumbre del precio que habría obtenido en el mercado dicha nave de venderse a entidad extraña nos lleva a rebajar el perjuicio de manera muy prudencial exclusivamente a 300000 euros, a cargo conjuntamente de los dos administradores solidarios.

D. Jesús María : deberá indemnizar o restituir a la masa las siguientes cantidades.

A- Daños a la masa causados exclusivamente por él: 23116,65 euros por nóminas indebidamente percibidas.

B- Solidariamente con D. Alvaro : 14202 euros por combustible y teléfono con tarjeta de crédito; 71873,17 por el efectivo con el que se alzó; 300000 euros por el perjuicio causado por la venta de la nave a precio vil.

D. Alvaro : deberá indemnizar o restituir a la masa las siguientes cantidades.

A- Daños a la masa exclusivamente causados por él: 23090 euros por nóminas indebidamente percibidas.

B-Solidariamente con D. Jesús María : 14202 euros por combustible y teléfono con tarjeta de crédito, 71873,17 por el efectivo con el que se alzó; 300000 euros por el perjuicio causado por la venta de la nave a precio vil.

D. Ángel Daniel : deberá indemnizar o restituir a la masa las siguientes cantidades:

A- Daños a la mas exclusivamente causados por él: 16894,55 euros por nóminas indebidamente percibidas.

Por tanto, la petición indemnizatoria ha de ser concedida en los términos expuestos.

OCTAVO -Acerca de la naturaleza de la responsabilidad concursal de los administradores que regula el artículo 172.3 Lecon.

Conserva su vigencia la discusión que vienen abanderando, de manera más significativa-siquiera por su importancia entitativa-, las secciones 15ª de Barcelona- que lidera la tesis indemnizatoria- y 28ª de Madrid-que sostiene la tesis sancionadora-, hasta que el Tribunal Supremo, al parecer próximamente, unifique definitivamente criterios. Baste ver las sentencias dictadas con idéntica y recientísima fecha-30-1-09 - por cada una de esas secciones para corroborar que siguen en sus respectivas tesis.

La Ilma. Audiencia de Pontevedra apuntó en sentencia de 13-3-08 y confirmó en sentencias de 20-11-08 y de 27-11-08 , y 27-5-09 , la tesis sancionadora- que el órgano a quo naturalmente comparte-, sobre la base de los siguientes argumentos:

"En el apartado 3 del citado art. 172 LC , la Ley se refiere a la llamada responsabilidad concursal. En dicho precepto se dice que "Si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable , y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso , a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa".

Los presupuestos para que se pueda declarar dicha responsabilidad, material y cuantitativo, dejando a un lado el subjetivo que ahora no se cuestiona, son: a) Que la sección se haya abierto como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación; b) Que exista un déficit patrimonial entre el activo del concurso y el pasivo.

El cumplimiento de estos requisitos determina el nacimiento de la responsabilidad, sin que sea exigido por la LC ningún elemento propio de una responsabilidad indemnizatoria, como otros elementos subjetivos diversos de los que ya determinaron la calificación como culpable , ni un concreto daño, y un nexo causal entre ambos.

La condena sólo se puede imponer a los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, de la sociedad, que hayan desempeñado ese cargo durante los dos años anteriores a la declaración del concurso .

De ello cabe concluir que la responsabilidad concursal aludida se reserva para los supuestos de mayor gravedad y riesgo de ver satisfecho su crédito de los acreedores, que implican los supuestos de liquidación. Pero además, hemos examinado como la calificación del concurso como culpable se funda en conductas dolosas o de culpa grave con que actuaron los que tenían el poder de actuar en nombre de la sociedad y concretar su voluntad, con infracción de elementales y básicos deberes que la ley sanciona en la nueva regulación de la calificación . De esta forma, junto con otros efectos y medidas complementarios, como señala la mejor doctrina, se articula una particular responsabilidad concursal para aquellos supuestos en que el incumplimiento de los deberes generales dé lugar a la agravación o empeoramiento del estado de insolvencia del deudor por el que actúan. Se articula así una responsabilidad sanción que responde a una doble finalidad. Por un lado sirve para animar y convencer a los implicados en el gobierno de las sociedades al cumplimiento y respeto de las obligaciones que deben cumplirse de forma diligente. Pero además establece las consecuencias anudadas a su infracción en los supuestos con relevancia concursal valorando los intereses en juego, de forma que, en supuestos donde existe mas riesgo de que los acreedores concursales puedan ver satisfechos sus créditos, se fija una responsabilidad que afecta al patrimonio propio de los que deben responder de su conducta en la generación o agravación de la insolvencia .

Supuestos similares en su concepción ya existen en nuestro Derecho como la responsabilidad sanción o pena civil que de forma reiterada ha visto nuestra Jurisprudencia en la responsabilidad por deudas regulada en los arts. 262.5 LSA y 105.5 LSRL.

En esta línea es interesante la argumentación de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Málaga, de fecha 22 de mayo de 2006 , cuando señala que: "Una interpretación literal del precepto (173.3 LC) nos indica este carácter sancionador pero también ha sido así expuesto en la justificación a la enmienda que finalmente supuso (a través de la Ley 19/2005 de la sociedad anónima europea domiciliada en España ) la modificación de los apartados quintos de los artículos 262 y 105 de las leyes de sociedades anónimas y de responsabilidad limitada respectivamente. En este supuesto el legislador modificó el régimen de responsabilidad- sanción respecto de los administradores limitando la extensa responsabilidad por todas las deudas sociales estableciendo los límites de (dies a quo) la existencia de la causa de disolución y una presunción al efecto. Explicaba el proponente de dicha enmienda, en su trámite en el Congreso que con dicha reforma se pretendía para llevar "a cabo la necesaria coordinación que en materia de responsabilidad de los administradores debe existir entre esta ley y la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal , y que en estos momentos no se produce. Con la regulación actualmente en vigor, en el Derecho societario se sanciona a los administradores infractores de sus deberes en los supuestos en los que concurra una causa de disolución de la sociedad con la responsabilidad solidaria frente a terceros por todas las deudas sociales, la cual es muy superior a la que contiene la Ley Concursal en caso de insolvencia de la sociedad causada o agravada por los administradores. Con esta modificación se eliminan también las dudas interpretativas que ha suscitado en esta materia la Ley 22/2003, de 9 de julio." (Enmienda número 34 ).".

En este sentido, con mas o menos matices, debe citarse, por todas, la reciente sentencia de 5 de febrero de 2008, de la AP de Madrid, sección 28 , que compendia extensamente los argumentos favorables a la tesis que aquí sostenemos, y la mejor doctrina (por ej. el catedrático José Antonio García-Cruces, en la obra colectiva "Comentarios de la Ley Concursal", dirigida por Ángel Rojo y Emilio Beltrán, o el catedrático Guillermo Alcover Garau en su trabajo "Aproximación a la naturaleza jurídica de la responsabilidad concursal de los administradores de las sociedades de capital", en la Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, dirigida por Juana Pulgar Ezquerra)"

La SAP Pontevedra de 27-11-08 dispone como elementos individualizadores de la responsabilidad "la gravedad de la conducta determinante de la calificación, la reiteración de conductas relevantes, la intervención directa o indirecta de cada administrador en tales conductas, y demás circunstancias que puedan servir para graduar la sanción en orden a mantener una adecuada respuesta proporcional con la conducta que se sanciona".

En aquel supuesto, impuso la cobertura del déficit en un 30%, considerándola una causa grave en un elenco entre causas muy graves y otras menos graves, careciendo de más datos individualizadores.

Nuestro supuesto, de asumir esta tesis, parte de varias conductas graves- salidas fraudulenta de bienes-, y al menos una muy grave- alzamiento de bienes- con relevancia incluso penal.

Sobre esta base de conductas descritas, su reiteración y gravedad, entendemos que los administradores solidarios han de responder del 100% de los créditos concursales no satisfechos, detraído lo que se obtenga en liquidación. No se extiende la condena a los créditos contra la masa, al deber aplicarse los razonamientos de la SAP Madrid, sección 28ª, de 21-7-09 , coherentes con la tesis sancionadora que asume nuestra Audiencia Provincial.

La cantidad a la que se condena al mismo es compatible e independiente con la fijada en la indemnización de daños y perjuicios que se contempla en el fundamento anterior.

NOVENO - Son de aplicación a las cantidades líquidas objeto de condena los intereses del artículo 576 lec desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago.

DÉCIMO - No es necesario someterse a las previsiones del artículo 173 en tanto que los administradores cesaron consecuencia de la apertura de la fase de liquidación.

DÉCIMOPRIMERO - La pena de inhabilitación a los administradores de derecho será de DIEZ años en atención a la gravedad y reiteración de conductas culpables descritas en los fundamentos de derecho; como pronunciamiento necesario se adopta también el previsto en el artículo 172.2.3ª , con inclusión de restitución de lo indebidamente percibido por parte del cómplice.

DÉCIMOSEGUNDO -En materia de costas el artículo 196. 2 LC remite tanto en su imposición como en su exacción a la LEC. De conformidad con el artículo 394 de la LEC, las costas en primera instancia se impondrán a las partes cuyas pretensiones sean totalmente rechazadas, salvo que razonándolo debidamente el juez justifique su no imposición. No se encuentran motivos que justifiquen la imposición de costas, en atención a las dudas que plantea el incidente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimado parcialmente las pretensiones formuladas por la Administración concursal y el Ministerio Fiscal debo declarar y declaro:

a)que el concurso de COMERCIAL GAEL DE ELECTRODOMÉSTICOS SL es culpable por concurrencia de las conductas narradas en los fundamentos de derecho, incardinadas en el 164.1, 164.2.4º y 164.2.5º LC.

b)que los administradores de derecho solidarios de la citada mercantil D. Jesús María y D. Alvaro tienen la condición de personas afectadas por la calificación.

c) la condición de cómplice de D. Ángel Daniel .

DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Jesús María a DIEZ años de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período; a abonar a los acreedores concursales, conjunta y solidariamente con D. Alvaro , el 100 % de lo que no perciban en la liquidación de la masa activa; y a resarcir a la masa activa la cantidad de 23116,65 euros por nóminas indebidamente percibidas, y solidariamente con D. Alvaro : 14202 euros por combustible y teléfono con tarjeta de crédito; 71873,17 por el efectivo con el que se alzó; 300000 euros por el perjuicio causado por la venta de la nave a precio vil, más intereses de mora procesal desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago; a la pérdida de cualquier derecho que el mismo tenga como acreedor concursal o de la masa.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Alvaro a DIEZ años de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período; a abonar a los acreedores concursales, conjuntamente con D. Jesús María , el 100 % de lo que no perciban en la liquidación de la masa activa; y a resarcir a la masa activa la cantidad de 23090 euros por nóminas indebidamente percibidas, y solidariamente con D. Jesús María , 14202 euros por combustible y teléfono con tarjeta de crédito; 71873,17 por el efectivo con el que se alzó; 300000 euros por el perjuicio causado por la venta de la nave a precio vil, más intereses de mora procesal desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago; a la pérdida de cualquier derecho que el mismo tenga como acreedor concursal o de la masa.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Ángel Daniel a resarcir a la masa activa la cantidad de 16894,55 euros, más intereses de mora procesal desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago; a la pérdida de cualquier derecho que el mismo tenga como acreedor concursal o de la masa.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad

Firme esta resolución remítase mandamiento al Registro Mercantil a los efectos previstos en el art. 320 RRM y art. 198 LC así como al Registro Civil de nacimiento de D. Jesús María y D. Alvaro .

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra esta sentencia cabe preparar recurso de Apelación por quienes hayan sido partes en la sección de calificación en el plazo de cinco días ante este mismo Juzgado de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil para su conocimiento y fallo por la Ilma. Audiencia Provincial de Pontevedra, previa consignación de 50 euros, al prepararlo, en la forma prevista por la DF 15ª LOPJ.

Así por esta mi sentencia, que se registrará en el libro de sentencias y de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

José Mª Blanco Saralegui,

Magistrado del juzgado mercantil nº1 de Pontevedra. .

PUBLICACIÓN -Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el mismo Magistrado Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, la secretaria, doy fe.