Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Pontevedra, Sección 2, Rec 155/2015 de 15 de Julio de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA

Pontevedra, a 15 de julio de 2.016.

Nuria Fachal Noguer, Magistrada-juez del Juzgado de lo Mercantil número dos de Pontevedra, ha visto los presentes autos de incidente concursalNúmero I72/155/2015-001-P,sobre acción de reintegración en el concurso abreviado de GALPORCE S.L., promovidos por la Administración Concursal contra la concursada GALPORCE S.L., representada por el Procurador Sr. Angulo, MONTAJES Y TÉCNICAS DE VENTILACIÓN FRIASE S.L., en situación de rebeldía procesal, y BANCO POPULAR ESPAÑOL, representada por el Procurador Sr. Fandiño Carnero y defendida por el Letrado Sr. Vázquez Santos, en los que ha recaído la presente resolución con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-El pasado día 27 de febrero de 2016 se registró en el Juzgado Decano la demanda incidental del concurso Nº 155/2015 de este Juzgado, promovida por la Administración Concursal contra la concursada GALPORCE S.L., MONTAJES Y TÉCNICAS DE VENTILACIÓN FRIASE S.L. y BANCO POPULAR ESPAÑOL, en la que tras exponer los hechos y las razones jurídicas de su pretensión finalizaba solicitando que se dicte sentencia por la que se acuerde la rescisión de las garantías prestadas por la concursada, declarando su nulidad, con las consecuencias que de ello se deriven en la lista de acreedores del concurso, e imposición de costas procesales.

SEGUNDO.- Por Providencia de fecha 8 de marzo de 2.016 se admitió a trámite la demanda y se acordó el emplazamiento del concursado, de MONTAJES Y TÉCNICAS DE VENTILACIÓN FRIASE S.L. y de y BANCO POPULAR ESPAÑOL, como partes demandadas. Dentro del término del emplazamiento la concursada y MONTAJES Y TÉCNICAS DE VENTILACIÓN FRIASE S.L. no contestaron a la demanda; la demandada MONTAJES Y TÉCNICAS DE VENTILACIÓN FRIASE S.L. no se personó en los presentes autos, por lo que fue declarada en situación de rebeldía procesal. La representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL presentó su escrito de contestación a la demanda en el que se oponía a la demanda interpuesta contra ella.

TERCERO.- Por Providencia de 27 de junio de 2.016 quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- POSICIONES DE LAS PARTES Y HECHOS CONTROVERTIDOS

La demanda incidental promovida por la AC frente a la concursada, GALPORCE S.L., BANCO POPULAR ESPAÑOL y a MONTAJES Y TÉCNICAS DE VENTILACIÓN FRIASE S.L., tiene por objeto la rescisión de las fianzas solidarias prestadas por la concursada a favor de MONTAJES Y TÉCNICAS DE VENTILACIÓN FRIASE S.L. en las siguientes operaciones formalizadas con la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL:

Póliza de descuento de fecha 7 de julio de 2014, por importe de 100.000 euros, otorgada ante el Notario José Manuel González Sáez (nº 202 de su protocolo)

Póliza de contrato de cuenta de crédito de fecha 9 de mayo de 2014, otorgada ante el Notario José Manuel González Sáez (nº 129 de su protocolo), por importe de 150.000 euros

Póliza de préstamo de fecha 9 de mayo de 2013, otorgada ante el Notario José Manuel González Sáez (nº 229 de su protocolo), por importe de 100.000 euros

Póliza de préstamo de fecha 16 de noviembre de 2010, otorgada ante el Notario José Manuel González Sáez (nº 650 de su protocolo), por importe de 100.000 euros

Se afirma en la demanda que el afianzamiento solidario prestado por la concursada GALPORCE S.L. no supuso ninguna ventaja o contraprestación patrimonial para esta entidad, lo que supone que estas garantías fueron prestadas a título gratuito por la concursada, de modo que opera la presunción iuris et de iurede existencia de un perjuicio patrimonial para la concursada ( artículo 71.2 LC ).

En la demanda que se entabla por la administración concursal de GALPORCE S.L. se ejercita, al amparo de lo establecido en el artículo 71.6 LC , la acción pauliana regulada en los artículos 1111 y 1291 CC , prevista para los supuestos de enajenaciones en fraude de acreedores.

En la contestación a la demanda incidental, la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. se opone a la demanda incidental, pues considera que los avales no fueron prestados de forma gratuita; además, ambas sociedades formaban parte del mismo grupo, dada la confusión de patrimonios existente entre ambas sociedades. Por otra parte, la totalidad de estas operaciones quedarían en todo caso fuera del ejercicio de la acción de reintegración interpuesta por la AC: la primera de estas operaciones -póliza de crédito con garantía personal en cobertura de riesgos nº 157-00210-45 formalizada el día 7/7/14-, al no estar incluido el crédito en la lista de acreedores; la segunda de estas operaciones -póliza de crédito nº 050-00525-34-, al haberse constituido inicialmente en fecha 13 de mayo de 2011 (con posteriores renovaciones anuales), por lo que esta operación quedaría fuera del período de dos años a que se refiere el artículo 71.1 LC . Lo mismo sucedería con las otras dos operaciones cuya rescisión se pretende -póliza de préstamo nº 044-00083-31 formalizada el día 9 de mayo de 2013 y la póliza de préstamo nº 044-10481-90 formalizada el día 16 de noviembre de 2010 quedan fuera del periodo sospechoso al que se refiere el artículo 71.1 LC , ya que la declaración de concurso de GALPORCE S.L. se produjo el día 28 de julio de 2015.

La demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. afirma, en lo que respecta a la acción pauliana que se ha entablado, que no se cumplen los requisitos exigidos para el ejercicio de esta acción.

SEGUNDO.- OPERACIÓN CONSISTENTE EN PÓLIZA DE CRÉDITO CON GARANTÍA PERSONAL EN COBERTURA DE RIESGOS FORMALIZADA EL DÍA 7/7/2014; OPERACIÓN CONSISTENTE EN PÓLIZA DE PRÉSTAMO FORMALIZADA EN FECHA 9 DE MAYO DEL 2013; OPERACIÓN CONSISTENTE EN PÓLIZA DE PRÉSTAMO FORMALIZADA EN FECHA 16 DE NOVIEMBRE DEL 2010; OPERACIÓN CONSISTENTE EN PÓLIZA DE CONTRATO DE CUENTA DE CRÉDITO FORMALIZADA EN FECHA 9 DE MAYO DE 2014

No se discute por las partes la formalización de las operaciones en las que la concursada GALPORCE S.L. se constituyó en fiadora solidaria de MONTAJES Y TÉCNICAS DE VENTILACIÓN FRIASE S.L. frente a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, cuyos datos se han especificado en el anterior Fundamento Jurídico.

De los argumentos esgrimidos como motivos de oposición por la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, deben ser acogidos los siguientes:

La primera de las operaciones a que se refiere la demanda incidental interpuesta (Hecho Segundo), consistente en una póliza de crédito con garantía personal en cobertura de riesgos nº 157-00210-45, formalizada el día 7/7/14, no puede ser rescindida debido a la falta de inclusión del crédito que resultaría de la misma a favor de BANCO POPULAR en la lista definitiva de acreedores. Así, la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL comunicó a la AC un crédito contingente derivado de la póliza de descuento formalizada el día 7/7/14, pero esta inclusión en la lista de acreedores fue rechazada por la administración concursal; la exclusión no fue impugnada por BANCO POPULAR por la vía del artículo 96 LC , por lo que al no haber sido reconocida la existencia de este crédito en el concurso no cabe entablar la acción de reintegración para declarar la ineficacia del acto impugnado.

Sin embargo, en lo que respecta a la segunda de las operaciones a las que se refiere la demanda interpuesta -póliza de crédito nº 050-00525-34-, de la que se indica por Banco Popular que no podría ser objeto de rescisión por medio de la acción de reintegración interpuesta por la AC, al haberse constituido en fecha 13 de mayo de 2011 y, por tanto, fuera del período sospechoso de dos años que se establece en el artículo 71.1 LC , debe señalarse lo siguiente: como se reconoce por la demandada BANCO POPULAR en su escrito de contestación a la demanda, la póliza de crédito nº 050-00525-34 fue constituida inicialmente en mayo del año 2011, pero la misma fue objeto de renovaciones anuales sucesivas en los años 2012 y 2013; es más, la existencia de novación modificativa del contenido de la póliza se constata por el hecho -reconocido por el Banco- de que se mantuvo en todo momento la fianza solidaria de GALPORCE S.L., pero se produjo una variación por reducción de límite en el año 2013. Por tanto, la existencia de renovaciones anuales de la póliza de crédito, que además incluyeron determinadas novaciones modificativas de las condiciones inicialmente pactadas (pero con mantenimiento del afianzamiento solidario prestado por la concursada), permite considerar que esta operación sí se encuentra dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, circunstancia que implica que esta operación considerada perjudicial para la masa pueda ser objeto de la acción de reintegración entablada por la AC. Es más, en el condicionado de la póliza, que obra unido con la demanda, se establece que esta póliza de contrato de cuenta de crédito (de fecha 9/5/2014) es renovación de la formalizada entre las mismas partes y ' tras la cancelación de la anterior, se inicia esta póliza por traspaso del saldo de la primitiva a la actual, con un saldo deudor de 134.776Ž24 euros al día 8/5/2014, al cual dan expresa conformidad el/los acreditado/s y el/los fiador/es, en su caso'. De las estipulaciones del propio contrato es posible deducir con total claridad que la renovación de la póliza vencida el día 9/5/2014 implicaba la cancelación de ésta y el traspaso a la renovada del saldo deudor, con concertación de esta nueva operación; el hecho de que traiga causa de una póliza formalizada con anterioridad entre las mismas partes no implica, frente a lo que pretende la entidad demandada, que esta renovación de póliza caiga fuera del período de dos años previsto en el artículo 71.1 LC .

Por el contrario, como acertadamente señala la demandada en su escrito de contestación, no pueden ser objeto de rescisión concursal las fianzas solidarias prestadas por la concursada en las pólizas de préstamo formalizadas el día 9 de mayo de 2013 y el día 16 de noviembre de 2010, por importe cada una de ellas de 100.000 euros. La declaración de concurso de GALPORCE S.L. tuvo lugar el día 28/7/2015, por lo que resulta patente que ha transcurrido con creces el período de dos años a que se refiere el artículo 71.1 LC .

Sin embargo, el efecto que se pretendería obtener por la demandada BANCO POPULAR S.A. como consecuencia de la desestimación de la acción rescisoria interpuesta- reconocimiento a favor de esta entidad bancaria de los créditos que se detallan en el Suplico, con las cuantías especificadas, que habrán de perder el carácter de contingentes- excede del pronunciamiento desestimatorio que se deriva del ejercicio de la acción una vez transcurrido el límite temporal contemplado en el artículo 71.1 LC .

TERCERO.- RESCISIÓN DE LAS FIANZAS SOLIDARIAS PRESTADAS POR LA CONCURSADA: NATURALEZA ONEROSA O GRATUITA DE LA GARANTÍA CONSTITUIDA A FAVOR DE TERCERO

A continuación habrá de examinarse si se cumplen los requisitos legales para la estimación de la acción ejercitada en la demanda, que tiene por objeto la rescisión de la fianza solidaria prestada por GALPORCE S.L. en la siguiente operación formalizada entre la concursada, MONTAJES Y TÉCNICAS DE VENTILACIÓN FRIASE S.L. y BANCO POPULAR:

Póliza de contrato de cuenta de crédito de fecha 9 de mayo de 2014, otorgada ante el Notario José Manuel González Sáez (nº 129 de su protocolo), por importe de 150.000 euros

Afirma la AC que el afianzamiento solidario prestado por la concursada GALPORCE S.L. no supuso ninguna ventaja o contraprestación patrimonial para esta entidad, lo que supone que estas garantías fueron prestadas a título gratuito por la concursada, de modo que opera la presunción iuris et de iurede existencia de un perjuicio patrimonial para la concursada ( artículo 71.2 LC ).

El artículo 71, apartados 1 y 2 de la LC , establece ' 1. Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta.

2. El perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso, excepto si contasen con garantía real, en cuyo caso se aplicará lo previsto en el apartado siguiente' .

El apartado 3 del artículo 71 LC presume, salvo prueba en contrario, la existencia del perjuicio patrimonial, cuando se trate de determinados actos que enumera el precepto, entre los que se incluyen en el número 1º ' los dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado'.

Cuando se trate de actos no comprendidos en los tres supuestos previstos en el apartado 3 del artículo 71 LC , el perjuicio patrimonial deberá ser probado por quien ejercite la acción rescisoria ( artículo 71.4 LC ).

La STS 100/2014, de 30 de abril , examina la naturaleza onerosa o gratuita de la garantía constituida a favor de tercero y, en relación a esta cuestión, señala ' por garantía a favor de tercero se entiende la constituida para garantizar el cumplimiento de una obligación en la que el obligado principal es una persona ajena al que presta la garantía personal o real. El art. 1822 del Código Civil prevé en su primer párrafo que por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo este. El art. 1857 'in fine' del Código Civil prevé que las terceras personas extrañas a la obligación principal pueden asegurar ésta pignorando o hipotecando sus propios bienes. Se trata en ambos casos de garantías constituidas a favor de terceros, en un supuesto de carácter obligacional y en otro de carácter real'.

Un sector de la doctrina había cuestionado la aplicación del artículo 71.2 LC a las garantías personales prestadas por tercero, al tratarse de negocios obligacionales por los que se constituyen deudas de refuerzo, que no constituían 'actos de disposición'.

Sin embargo, a los efectos previstos en el citado precepto, esta última expresión debe entenderse en sentido amplio, comprensiva de cualquier acto que entrañe un perjuicio para la masa activa (INMACULADA HERBOSA, La apreciación del perjuicio como presupuesto de la rescisión de las garantías reales en el concurso (en particular, entre empresas del grupo, BIB 2015/2413).

Las SSAP de Madrid, sección 28ª, de 18 de julio de 2014, rec. 769/2012 y de 14 de junio de 2013, rec. 2014/2012 , calificaron la constitución de garantías personales como 'actos de disposición', a los efectos de la rescisión concursal, en cuanto dicha expresión comprendería ' todos los actos realizados por el deudor que entrañen perjuicio para la masa activa, lo que ha de abarcar tanto las salidas inmediatas de bienes como otras conductas que, de modo activo o pasivo, también comporten un sacrificio patrimonial, como también lo es el reconocimiento de derecho a terceros y, emparentado con ello, como es el supuesto que nos ocupa, afianzar deudas ajenas'.

Aclarado el extremo anterior, la STS de 30 de abril de 2014 continúa 'tradicionalmente se ha venido considerando que la garantía a favor de un tercero puede constituirse a título gratuito o a título oneroso. El art. 1823 del Código Civil prevé esta dicotomía respecto de la fianza.

En la sentencia núm. 487/2013, de 10 de julio (RJ 2013, 4998), afirmamos que en la distinción entre 'actos de disposición a título gratuito' ( art. 71.2 de la Ley Concursal (RCL 2003, 1748)) y '[actos] dispositivos a título oneroso' ( art. 71.3.1º de la Ley Concursal ) que se hace en la regulación de las acciones de reintegración de la Ley Concursal ha de entenderse que se incluyen en la segunda categoría de actos los desplazamientos patrimoniales que no puedan incluirse en la primera. No existe a estos efectos un 'tertium genus', un tercer género a mitad de camino entre una y otra categoría.

La garantía a favor de tercero se constituye a título oneroso cuando el acreedor, como equivalencia de la garantía prestada, se obliga a una determinada prestación a favor del garante o del deudor principal, que si resulta incumplida permitirá al garante liberarse de su obligación de garantía. Salvo prueba en contrario, la constitución de la garantía coetánea o contextual con el nacimiento del crédito garantizado se entenderá correspectiva a la concesión de este, y por tanto onerosa , pues el acreedor concede el crédito en vista de la existencia de la garantía, es decir, recibe como correspectivo conjunto de su crédito la promesa de pago del deudor y la garantía del tercero'.

En la misma línea, la STS nº 295/15, de 3 de junio , incide en la relevancia de la contextualidad en la prestación de la garantía, que ' no permite aplicar la presunción iuris et de iure del art. 71.2 LC por no tener la garantía el carácter de gratuito.

Si la fianza hubiera sido gratuita, como ya señalábamos en la STS 193/2014, de 21 de abril (RJ 2014, 3846), aunque el art. 71.2 LC se refiera a 'actos de disposición a título gratuito' , la fianza 'sería un acto o negocio obligacional, equiparable a un acto de disposición ... porque existe un sacrificio injustificado del patrimonio del garante que, posteriormente, tras la declaración de concurso, perjudicará a la masa activa de dicho concurso'.

No obstante lo anterior, la STS 100/2014, de 30 de abril , precisa ' que la garantía constituida en favor de tercero sea onerosa no excluye la existencia de perjuicio para la masa. Es más, si se trata de uno de los actos onerosos previstos en el art. 71.3.1 de la Ley Concursal , el perjuicio patrimonial se presume, si bien cabe prueba en contrario.

Resulta favorecido por la constitución de la garantía el acreedor, pues aumenta la calidad de su crédito al poder dirigirse contra otro patrimonio, en la fianza personal, o contra bienes ajenos al deudor mediante un procedimiento de ejecución, con posibilidad de persecución 'erga omnes' [frente a todos] y preferencia para el cobro del crédito garantizado, en la garantía real. Pero también resulta favorecido el deudor principal, puesto que la constitución coetánea de esa garantía posibilita la concesión de crédito y favorece su posición'.

La Sentencia citada concluye que la presunción de perjuicio patrimonial del art. 71.3.1º de la Ley Concursal se aplica a la garantía constituida para garantizar la obligación contraída por una sociedad perteneciente al mismo grupo de sociedades que la garante, puesto que se trata de un acto dispositivo a título oneroso realizado a favor de una persona especialmente relacionada con el garante declarado posteriormente en concurso, en la medida en que recibe el crédito ( art. 93.2.3º de la Ley Concursal ).

Por lo que respecta pues a las garantías contextuales intragrupo, la STS de 3074/14 razona que ' puede considerarse excluida la existencia de perjuicio patrimonial si existe una atribución patrimonial, siquiera indirecta, a favor de la sociedad garante, de una entidad suficiente para justificar la prestación de la garantía.

Pero la simple existencia de un grupo de sociedades no es por si sola justificativa de la existencia de esa atribución o beneficio patrimonial que excluya el perjuicio en la constitución de la garantía. No basta, pues, la invocación en abstracto del 'interés de grupo' para excluir la existencia de perjuicio en la constitución de una garantía intragrupo, es preciso concretar y justificar el beneficio económico obtenido por el garante. Es más, en ocasiones, algunos resultados provechosos para el 'interés del grupo' pueden lograrse a costa de sacrificar los intereses objetivos de una o varias de las sociedades consorciadas, lo que los acreedores de estas no están obligados a soportar' .

GARCÍA VICENTE, en su Comentario a la Sentencia de 30 de abril de 2014 , efectúa un análisis de esta resolución que contiene interesantes consideraciones, a saber:

Aunque la sentencia se refiera a las garantías intragrupo, cabe generalizar su doctrina respecto al régimen de las garantías prestadas por «terceros». Por ende, también sirve para las garantías personales; y es decisiva para el régimen de las garantías sincrónicas

La garantía contextual es naturalmente onerosa, pero constatada tal onerosidad, deberá acreditarse la falta de proporcionalidad o de equivalencia de contravalores «respecto a la posición del garante» para lograr que la garantía se rescinda (acreditar, el perjuicio, puesto que la garantía se «presume» onerosa). No se juzga la onerosidad, por tanto, de modo conjunto, sino que deben examinarse las ventajas y sacrificios que obtiene el garante

Para decidir si ha existido un sacrificio injustificado del patrimonio del garante ha de examinarse si ha existido algún tipo de atribución o beneficio en el patrimonio del garante, que justifique razonablemente la prestación de la garantía. No basta, a estos efectos, la mera invocación del 'interés de grupo'.

De este modo, si se constata el carácter contextual de la garantía, pesará sobre la administración concursal la carga de probar que, pese a ello, o bien la garantía se presta a título gratuito o bien, presumida la onerosidad, que carece de equivalencia o proporción(GARCÍA VICENTE, J.R., Comentario a la Sentencia del 30 de abril del 2014 .Rescisoria concursal de garantías contextuales intragrupo. Onerosidad. Efectos de la rescisión, BIB 2014/3430).

CUARTO.- INEXISTENCIA DE GRUPO DE SOCIEDADES

La STS nº 134/2016, de 4 de marzo , examina el concepto de grupo a los efectos del art. 93.2.3º LC y manifiesta que ' bajo la redacción originaria de la Ley 22/2003, de 10 de julio, concursal, no existía en nuestro ordenamiento jurídico mercantil un concepto unitario de grupo de sociedades, ni tampoco cabía entender que se empleara con el mismo sentido en la Ley Concursal. Así, a los efectos de la declaración conjunta de concurso de sociedades del mismo grupo, el art. 3.5 LC exigía que existiera «identidad sustancial de sus miembros y unidad en la toma de decisiones». Sin que esta exigencia necesariamente se tuviera que extender a la interpretación del art. 93.2.3º LC , sino que en atención a la ratio de la justificación de la subordinación del art. 92.5 o de la presunción de perjuicio del art. 71.3.1º LC , podía atenderse a un concepto de grupo más adecuado, que justificara el desvalor que encierra la subordinación o la presunción de perjuicio. Este podía basarse en la existencia de un control, directo o indirecto, sobre la sociedad concursada.

En cualquier caso, la Ley 38/2011, de 10 de octubre, para evitar equívocos sobre la noción de grupo de sociedades, introdujo la actual disposición adicional 6ª de la Ley Concursal , según la cual «a los efectos de esta Ley, se entenderá por grupo de sociedades lo dispuesto en el artículo 42.1 del Código de Comercio ».

Con esta remisión, ahora queda claro que la noción de grupo, en toda la ley concursal, viene marcada no por la existencia de una «unidad de decisión», sino por la situación de control, tal y como se prevé en el art. 42.1Ccom , tras la reforma de la Ley 16/2007, de 4 de julio. En el párrafo segundo, expresamente se afirma que «(e)xiste un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras'.

Como recuerda la SAP Barcelona, sección 15ª, de 11 diciembre 2013 , las sociedades hermanas no son personas especialmente relacionadas, habida cuenta que los grupos de coordinación u horizontales están excluidos del concepto concursal de grupo.

Con los datos obrantes en el presente proceso no es posible concluir que la concursada y la mercantil MONTAJES Y TÉCNICAS DE VENTILACIÓN FRIASE S.L. constituyan 'grupo de sociedades', que viene caracterizado en nuestro vigente ordenamiento por el control que una sociedad ostenta, directa o indirectamente, sobre otra u otras ( STS nº 738/12, de 13 de diciembre ), pues no concurre ninguno de los elementos enumerados en el artículo 42 CCom , que permitirían detectar la existencia de grupo. Cierto es que el precepto no contempla un elenco cerrado de supuestos en los que sea posible presumir la situación de control, mas en el presente caso tampoco se ha practicado prueba alguna de la que pudiera deducirse tal situación de control por la relación concurrente entre la concursada y MONTAJES Y TÉCNICAS DE VENTILACIÓN FRIASE S.L. Los únicos datos con los que se cuenta a estos efectos son la identidad del socio único, que a su vez ostenta en ambas sociedades el cargo de administrador societario. La demandada BANCO POPULAR sostiene que sí existe grupo de sociedades, pues se daba una confusión de patrimonios entre ambas mercantiles, hasta el punto de que se abonaron salarios de los empleados de GALPORCE S.L. por parte de FRIASE S.L.; y se alude a un informe trimestral de la liquidación en el que el administrador concursal se refería a dos resoluciones judiciales dictadas por la jurisdicción social, en las que se declaró la existencia de grupo empresarial a efectos laborales.

A pesar de tales circunstancias, la demandada BANCO POPULAR reconoce que no concurre el control de una de estas sociedades por parte de la otra. Mas la situación de control es la que permitiría apreciar la existencia de grupo de sociedades, sin que pueda extenderse este concepto a los supuestos en que se ha apreciado confusión de patrimonios o grupo 'patológico' de empresas a efectos laborales. Sobre este particular, el Tribunal Supremo, en su sentencia de 3 noviembre 2005 EDJ 2005/230448, ha expresado que ' es doctrina jurisprudencial reiterada de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo que el grupo de empresas a efectos laborales no es un concepto de extensión equivalente al grupo de sociedades del Derecho Mercantil. El reconocimiento del grupo de empresas en el ordenamiento laboral, cuyos efectos se manifiestan sobre todo en comunicación de responsabilidades entre las empresas grupo, exige la presencia de una serie de factores atinentes a la organización de trabajo, y estos factores, sistematizados en la sentencia de 3 de mayo de 1990 EDJ 1990/4657 y en otras varias posteriores como la de 29 de mayo de 1995 EDJ 1995/3429 , la de 26 de enero de 1998 EDJ 1998/680 y la de 26 de diciembre de 2001 EDJ 2001/80499 , configuran un campo de aplicación normalmente más restringido que el del grupo de sociedades '.

Por tanto, la doctrina jurisprudencial relativa a esta noción conceptual aborda el grupo de empresas con responsabilidad laboral desde la perspectiva del fraude de ley asociado al abuso de personalidad jurídica, relacionado con el enmascaramiento de una empresa real tras la formalidad jurídica de personalidades diferenciadas. Se declara la responsabilidad laboral de las empresas integrantes del grupo, cuando se demuestre que ha habido un abuso de la personalidad jurídica con efecto defraudatorio para los derechos de los trabajadores. Sin embargo, este concepto y la existencia de pronunciamientos judiciales que establezcan una comunicación de responsabilidades entre las empresas que pertenecen al mismo grupo -entendido como tal a efectos laborales- no es trasladable sin más a la sede mercantil ni, por tal motivo, implica la existencia de grupo de sociedades según la configuración concursal del grupo.

Por otra parte, por lo que respecta a las transferencias en concepto de nóminas, realizadas por la mercantil FRIASE S.L. a favor de empleados de GALPORCE S.L., ello pudiera ser indicativo de la mencionada prestación de trabajo indistinta o de una confusión de plantillas y/o patrimonios. Estos elementos podrán ser valorados a los efectos de ponderar si se encuentra acreditado el perjuicio patrimonial derivado del acto de disposición que la AC ha considerado rescindible -pues podría tratar de acreditarse por este cauce que el traspaso de fondos o pago de nóminas pretendía evitar esta comunicación de responsabilidades-, pero no sirven para constatar la existencia de grupo de sociedades conforme a los criterios del artículo 42 CCom .

Siguiendo el criterio reflejado en la SJM nº 1 de A Coruña de fecha 29 de octubre de 2013, la vinculación entre sociedades por razón de su sustrato personal -coincidencia en la identidad del socio-, no implica su integración como grupo societario en los términos estrictos del grupo de control del artículo 42 del Código de Comercio , que es el que rige en materia concursal. Así, ' al limitarse en el ámbito concursal la posibilidad de apreciar la existencia de grupo de sociedades a los casos en que una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras (grupos de subordinación), quedan fuera los grupos horizontales o de coordinación(a los que se refiere la indicación decimotercera del artículo 280 TRLSC), y los casos tan frecuentes en la práctica de sociedades vinculadas por razón de su sustrato personal(mismos socios, mismos administradores), que llegan incluso a compartir domicilio y medios materiales y personales. Si una sociedad no ostenta el control de la otra no hay grupoen el sentido del artículo 42 del Código de comercio y no lo hay, tampoco, a los efectos de la Ley concursal, con las consecuencias que de ello se derivan en la aplicación de los artículos 10 y 25 y, especialmente, en materia de clasificación de los créditos'.

QUINTO.- LADELIMITACIÓN DEL PERJUICIO PARA LA MASA ACTIVA A LOS EFECTOS DEL EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE REINTEGRACIÓN

La jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha decantado por la tesis que identifica el perjuicio patrimonial para la masa activa con la idea de 'sacrificio patrimonial injustificado', que requiere para su apreciación: i) una minoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa (art. 76) y ii) la inexistencia de justificación para esta minoración. En este sentido, vid. Sentencias de 16 de septiembre de 2010 ( RJ 2010, 5597), de 27 de octubre de 2010 ( RJ 2010, 7608), 13 de diciembre 2010 ( RJ 2011, 140), 12 de abril de 2012 (RJ 2012, 5900 ) y 8 noviembre de 2012 (RJ 2013, 901).

La SAP de Baleares nº 271/2013, Sección 5ª, de 24 de junio , señala ' cuestión esencial es determinar el concepto tan relativo de perjuicio. A tal respecto, en la sentencia de esta Sala de 10.11.2.012 , se indica que en relación con esta concreta acción ejercitada, 'para la ineficacia de dichos actos, prescinde el legislador del elemento subjetivo, ya que procede aunque no hubiera existido intención fraudulenta, pues las acciones rescisorias no tienen otra finalidad que privar de eficacia a negocios válidamente celebrados por el deudor en un época en que ostentaba plena capacidad y facultad dispositiva y el objeto material de tales pretensiones lo constituye el perjuicio a la masa de acreedores, cualquiera que sea la intencionalidad del acto o contrato y ya sea por afectar a la integridad patrimonial del deudor, que es la garantía para la satisfacción de sus créditos ( art. 1911 del Código Civil 1) ya por vulnerar el principio de paridad de trato de los acreedores......... el concepto de perjuicio es el que mayor problema plantea en el conocimiento de la acciones de reintegración (en el caso rescisión) y que como señala la SAP de Pontevedra de 10 de julio de 2012 (JUR 2012, 284367), ha sido objeto de diversas interpretaciones por la doctrina y jurisprudencia, que ha avanzado en la precisión del concepto a fin de evitar una excesiva ampliación del mismo. Se considera que para valorar si el acto ha sido o no perjudicial, deben valorarse todas las circunstancias concurrentes a fin de comprobar si se ha producido o no un sacrificio patrimonial justificado( STS de 27 de octubre de 2010 (RJ 2010, 7608)), teniendo en cuenta el momento en que el acto objeto de examen fue realizado, esto es, en atención a las circunstancias concurrentes en ese momento y no cuando se ejercita la acción o se declara el concurso'.

La falta de justificación subyace en los casos en que el art. 71.2 LC presume, sin admitir prueba en contrario, el perjuicio. Fuera de estos supuestos, en la medida en que el acto de disposición conlleve un detrimento patrimonial, deberán examinarse las circunstancias que concurren para apreciar su justificación.

La prueba del perjuicio incumbe a quien insta la rescisión concursal ( artículo 71.4 LC ), salvo que el acto impugnado esté afectado por alguna de las presunciones de perjuicio previstas en el art. 71.3 LC , de tal forma que habrán de ser los demandados los encargados de acreditar que el acto impugnado no perjudica a la masa activa.

Para INMACULADA HERBOSA ( La apreciación del perjuicio...), la presunción iuris tantumde perjuicio prevista en la Ley concursal respecto de los actos dispositivos onerosos a favor de personas especialmente relacionadas con el concursado ( art. 71.3.1º LC ), sólo será aplicable cuando entre la sociedad garante y la sociedad deudora medie una relación legal de grupo (cfr. art. 93.2.3º y Disp. Adic. 6ª), habida cuenta que se requiere que la garantía se otorgue a favor de persona especialmente relacionada con el concursado.

La STS 8 de noviembre de 2.012 (RJ 2013, 901) acomete el estudio del concepto de 'acto perjudicial para la masa activa' y concluye 'hay que analizar el acto en el momento de su ejecución, proyectando la situación de insolvencia de forma retroactiva. Es decir si con los datos existentes en el momento de su ejecución, el acto se habría considerado lesivo para la masa activa en la hipótesis de que esta hubiese existido en aquella fecha'.

De la doctrina jurisprudencial expuesta se infiere:

A) Que debe estarse a la situación existente en la fecha en que se concedieron las garantías

B) Lo esencial es determinar si existe un 'sacrificio patrimonial injustificado' en el caso concreto

Como se ha indicado, la presunción de onerosidad de las garantías sincrónicas o contextuales a que se refiere la STS de 30 de abril de 2014 puede ser desvirtuada mediante la práctica de medios de prueba que acrediten i) la existencia, en el supuesto concreto, de gratuidad o ii) si, pese al carácter oneroso de la garantía, se ha producido un 'sacrificio patrimonial injustificado' para el garante en la prestación de la garantía. En este último caso, la prueba se ve simplificada por el juego de la presunción iuris tantumcontenida en el artículo 71.3.1º LC , cuando se trate de sociedades pertenecientes al mismo grupo, si bien ello obliga a tomar como punto de partida la noción de grupo que a tales efectos maneja la LC ( art. 42 CCom , ex DA 6ª LC ).

La SJM nº 1 de Palma de Mallorca de 21 de enero de 2016 señala que ' relativo a los actos a título gratuito, debemos englobar dentro de esta categoría todos aquellos actos que impliquen una disminución del patrimonio del deudor sin una contrapartida que justifique la salida del bien o derecho, incluyéndose los actos dispositivos que no impliquen la transmisión de la propiedad; y ello siempre que no se traten actos que puedan incluirse entre las liberalidades de uso [...]

O en palabras de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Alicante de 7 de mayo de 2010 '...La tesis más generalizada es que para considerar que el acto de disposición es a título gratuito ha de tratarse de un acto realizado sin que medie contraprestación alguna a favor del garante, que puede proceder del deudor o del acreedor, pues hay que considerar siempre la relación jurídica trilateral y no limitarse a individualizar la pura relación de garantía entre acreedor y fiador (Carrasco Perera). En este sentido SJM 1 de Oviedo de 10 de diciembre de 2007 (constitución de hipoteca en garantía de deuda ajena sin contraprestación alguna para la después concursada, pues no puede merecer tal calificativo la evitación de una eventual derivación de responsabilidades por la TGSS) y SAP de Asturias de 18 de julio de 2008 o Sentencias del Juzgado de lo mercantil nº1 de Palma de Mallorca de 4 y 5 de junio de 2007 (libramiento de pagaré cambiario para pago de una deuda ajena sin contraprestación alguna). Como con carácter general la SAP de Pontevedra antes citada recuerda 'En el supuesto de garantía real prestada a favor de un tercero, por obligación ajena, dicha garantía será onerosa si el garante ha recibido del deudor o del acreedor alguna contraprestación, la cual puede constar en el propio contrato que incluye la garantía o bien de forma independiente entre algunos de los integrantes de esa relación trilateral. Ahora bien, esta garantía, como el resto de negocios jurídicos, sin exigir un justo precio, si exige una contraprestación que despeje la apariencia de gratuidad'. En definitiva, para negar la gratuidad hace falta que el garante tenga algún interés económico en la operación y que como en todos los negocios jurídicos de esa clase garantía y contraprestación deben ser congruentes entre sí o en palabras de la citada sentencia de AP de Pontevedra 'en la constitución de una garantía hipotecaria por un 'no deudor' a favor de un tercero, no se aprecia, a priori y salvo que se acredite lo contrario, un equilibrio entre la salida que significa la constitución de una garantía y la entrada correlativa de un elemento del activo. El equilibrio sólo puede entenderse producido si se recibe una remuneración suficiente'.

Pues bien, en el supuesto enjuiciado, no se aprecia un beneficio concreto en la prestación de garantías personales que la sociedad concursada realizó a favor de FRIASE S.L., dado que no existe contraprestación alguna que haya sido debidamente identificada: tampoco se identifica atribución patrimonial alguna, siquiera indirecta, a favor de la sociedad garante, que constituya la contrapartida a la prestación de las garantías por parte de la concursada, ni -por extensión- de que tales ventajas tengan una entidad suficiente para justificar la prestación de las garantías.

Los argumentos esgrimidos a este respecto por parte de la demandada Banco Popular Español S.A. no acreditan la existencia de contraprestación a favor de la garante, pues:

Se alude a transferencias realizadas por parte de la concursada a favor de FRIASE S.L., que a su juicio se encuentran amparadas en la pertenencia al mismo grupo empresarial; en particular, se afirma que no se ha acreditado la existencia de trabajos realizados por la concursada a favor de FRIASE S.L., que debieran ser abonados por GALPORCE S.L. De tales circunstancias, la demandada Banco Popular colige la pertenencia de ambas mercantiles al mismo grupo empresarial y de esta pertenencia se deriva la justificación del apoyo financiero que GALPORCE S.L.- como sociedad que contaba con la mejor situación financiera- diese apoyo económico al resto de miembros del grupo. Basta señalar, en cuanto a tales argumentaciones, su total falta de justificación a fin de desvirtuar el carácter gratuito de los afianzamientos prestados por parte de la concursada: ni existe grupo de sociedades conformado como tal en los términos que baraja la LC (D.A. 6ª), ni es suficiente para apreciar la inexistencia de un sacrificio patrimonial injustificado con la mera invocación del hipotético 'interés del grupo'. Obviamente, a ello se une la circunstancia de que esos posibles pagos realizados por la concursada a favor de FRIASE S.L. -que se dicen efectuados sin que existiese contraprestación alguna a favor de la concursada-, serían también susceptibles de rescisión concursal, atendido su carácter perjudicial para la masa activa, por lo que no pueden ser empleados como argumento para justificar, precisamente, la inexistencia de perjuicio en la prestación de garantías a favor de tercero, carentes de contraprestación.

Se hace referencia a las transferencias efectuadas por nóminas a favor de empleados de GALPORCE S.L., que habrían tenido lugar desde la póliza de crédito que la mercantil FRIASE S.L. mantiene con Banco Popular. Tampoco la existencia de patrimonios confundidos entre empresas o de prestación indistinta de trabajo para las dos sociedades conduce a la conclusión pretendida por la demandada Banco Popular: el dictado de resoluciones por parte de órganos judiciales pertenecientes a la jurisdicción social, en las que se ha apreciado la existencia de grupo de empresas a efectos laborales, no excluye ni el posible carácter gratuito de los afianzamientos prestados por la concursada ni tampoco impediría por sí solo, en la hipótesis de que se considerasen realizados a título oneroso, considerar que los afianzamientos son perjudiciales para la masa activa.

Se manifiesta en el escrito de contestación a la demanda de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. que en el informe de la AC se indica que la concursada arrendó a FRIASE S.L. y a SERFRIMAPAN tanto la nave que ocupaban como el personal necesario para tareas administrativas. Sobre la base de este hecho, la entidad bancaria demandada reprocha a la AC que no se aporte el contrato de arrendamiento, ni se señale cuál era la renta periódica que se abonaba o el plazo de duración del contrato. No se alcanza a ver cuál pudiera ser la trascendencia de estas omisiones a los efectos pretendidos, esto es, la oposición mostrada por Banco Popular a la rescisión de las fianzas solidarias prestadas por la concursada: en todo caso, basta recordar que se ha considerado acreditado que nos hallamos ante garantías a favor de tercero prestadas a título gratuito, ante la inexistencia de contraprestación alguna a favor del garante, por lo que el perjuicio patrimonial ser presume sin admitir prueba en contrario ( artículo 71.2 LC ). Por tanto, nada aporta este contrato de arrendamiento suscrito entre la concursada y FRIASE S.L. que permita apreciar la existencia de contraprestación por el otorgamiento de las garantías cuya rescisión se pretende.

Sí es cierto que se hace indicación de que los únicos ingresos de la concursada provenían de este contrato de arrendamiento - hecho que habría sido reconocido expresamente por la AC de GALPORCE S.L.-. Se sostiene por BANCO POPULAR que, como consecuencia de ello, la concursada estaba especialmente interesada en mantener la viabilidad de FRIASE S.L., para así asegurar su propia viabilidad. Sin embargo, no se ha acreditado la obtención de ninguna clase de beneficio, ni directo ni indirecto, por la prestación de la garantía a favor del tercero. En los supuestos en que la garante es fiadora solidaria de la matriz - en caso de existencia de grupo de sociedades- en las relaciones contractuales trabadas por ésta con terceros, se ha tratado de fundar la existencia de beneficio en el interés económico que la concesión de préstamo asegurado con la garantía a favor de la matriz permitiría que ésta pueda seguir operando en el tráfico, lo que evitaría que el acreedor reclame la totalidad del crédito a la garante. Pero este argumento es rechazable si la constitución de la garantía supone un sacrificio patrimonial llevado a cabo ' sin la mínima certeza de que pudiera surtir la utilidad prevista' ( SAP Asturias, sección 1ª, de 24 de julio de 2013, rec. 546/2012 ).

Como argumento adicional, la demandada Banco Popular sostiene que, dado que no se ha prestado una garantía aislada y puntual, sino que son variadas y numerosas las garantías personales que se han otorgado, nos hallaríamos ante un acto ordinario de la mercantil concursada. Sin embargo, atendido el objeto social de la concursada y el inexistencia de grupo de sociedades en el sentido concursal del término, no cabe considerar que nos hallemos ante actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor no susceptibles de rescisión concursal ( artículo 71.5 LC ); tampoco que el afianzamiento fuese un requisito imprescindible exigido por la entidad bancaria para la concesión de la financiación a la mercantil FRIASE S.L. justifica la existencia de ventaja -directa o indirecta- a favor de la concursada, como consecuencia de la concesión de la garantía personal.

Así, atendido el carácter perjudicial del acto impugnado, procedería su rescisión, sin que a ello se oponga el párrafo 5º del artículo 71, pues el negocio jurídico cuya rescisión se insta no puede ser calificado de acto ordinario de la actividad empresarial de concursada (realizado en condiciones normales). La SAP de Murcia (Sección Cuarta), nº 187/2009, de 23 de marzo , analiza la supuesta vulneración del artículo 71.5 LC y efectúa interesantes reflexiones que, por su relevancia en el presente caso, se extractan a continuación:

' conviene precisar en su justa interpretación, que tal excepción a la acción reintegradora de referencia, exige la concurrencia de dos presupuestos: de un lado, que la operación a rescindir se incardine en la denominada categoría de actos ordinarios de la actividad de la concursada, lo que comporta la determinación de su alcance y ámbito, y por otra parte, que tales actos ordinarios sean de los realizados por el deudor en condiciones normales .

En cuanto a la primera exigencia, entendemos que esos ' actos ordinarios' deben referirse a aquellas operaciones de carácter necesario o de contenido ineludible para el ejercicio de la correspondiente actividad empresarial, siempre que las mismas no conlleven, ni determinen un perjuicio patrimonial para el activo de la concursada. Entendemos que la referencia a dicho perjuicio patrimonial se impone con carácter necesarioen atención a que precisamente es ese perjuicio el fundamento básico de la rescisión concursal. Y es que no cabe olvidar que puede suceder perfectamente que ese perjuicio pueda concurrir en determinadas operaciones o actos que se encuentren correctamente integrados en la ordinaria actividad de la sociedad.

Por otro lado, el segundo presupuestomencionado, exige un requisito previo de ' habitualidad', es decir, que siendo tales operaciones las propias de la actividad ordinaria de la mercantil en los términos antes mencionados, sean además las usuales o habituales en su proceder, con exclusión, por tanto, de aquellas meramente ocasionales o coyunturales precedidas por concretos criterios de oportunidad, como con acierto así se manifiesta por la administración concursal.

Y es lo cierto, que en este caso, no puede sustentarse con éxito la pretensión de la mercantil recurrente. Y ello porque la misma, en su discurso, parte de una interpretación amplia y extensiva de las operaciones comerciales excluidas, conforme al artº. 71.5 de la L.C ., de la correspondiente reintegración concursal, al identificarlas erróneamentecon las propias del objeto social de la concursada .

Entendemos que tal interpretación no se corresponde con la finalidad perseguida por el legislador, como certeramente se expone por la Juzgadora de instancia, que es precisamente la de evitar cualquier riesgo de bloqueo o parálisis de la vida económica de la sociedad, derivado del temor a una futura reintegración concursal. Por eso y con la perspectiva histórica de aquellos efectos de nulidad absoluta y radical de las operaciones de la quebrada realizados en el correspondiente período de retroacción, la nueva ley concursal contempla ahora las denominadas acciones de rescisión, apartándose así de aquel rigorismo jurídico, y por tanto otorgando carta de naturaleza a aquella jurisprudencia que ya excluía del alcance de la retroacción, las ordinarias y usuales actividades de la empresa de contenido necesario e ineludible para su desarrollo cotidiano que resultan adecuadas y normales conforme a su situación social y económica. No cabe duda que en esa valoración de cuáles sean tales ámbitos de actividad económica excluidos de toda pretensión impugnatoria, desempeña un papel fundamental el momento temporal de realización de dicha operación y en consecuencia su relación temporal o no con determinados periodos de dificultad económica de quien después es declarada en concurso y reconocida así su insolvencia'.

La SJM nº 1 de A Coruña de 8/4/2010 considera en relación a la constitución de garantías reales y personales que ' no cabe tampoco sostener que la constitución de garantías reales y personales en aseguramiento de las obligaciones de la sociedad cabecera del grupo, sea un acto ordinario de su actividad profesional o empresarial realizado en condiciones normales. Y no es necesario para así concluirlo con acoger una interpretación tan estricta de los actos ordinarios como la que siguen algunas resoluciones judiciales (v.gr. la ST del Juzgado de lo Mercantil de Málaga de 8 de junio de 2007 , que lo circunscribe a los actos ineludibles para el ejercicio de la actividad empresarial o profesional); basta, por el contrario, con constatar que el riesgo empresarial asumido por la garante al asegurar obligaciones de la matriz como acreditada en un póliza de crédito, no puede considerarse normal sino, por el contrario, extraordinario o anómalo, pues normal sería para una sociedad promotora constituir garantías reales sobre sus bienes propios para poder acceder al crédito que su actividad empresarial precisa (aunque pueda no ser 'ineludible'); anormal es, en cambio, asegurar la efectividad de obligaciones de la sociedad matriz del grupo cuando, además, no se vislumbra beneficio, directo o indirecto, que esa actuación le pueda reportar'.

Por último, es preciso hacer una breve mención a las afirmaciones contenidas en el escrito de contestación a la demanda en relación a la inexistencia de perjuicio alguno para el resto de los acreedores que conforman la masa pasiva del concurso, que la entidad bancaria demandada deriva de valor total del activo de la concursada -275.026 euros-, superior al pasivo reconocido en el concurso -245.714 euros-. En opinión de BANCO POPULAR parece lógico pensar que el producto que se obtenga con la enajenación del activo en fase de liquidación será suficiente para atender el pago de la totalidad de los créditos concursales.

Obvia la demandada Banco Popular una realidad que es consustancial a la enajenación de la masa activa en fase de liquidación, que es la merma de valor que sufren habitualmente los bienes y derechos enajenados en el concurso, precisamente como consecuencia de su realización en sede de liquidación concursal.

La fase de liquidación del concurso, arts. 142 y ss LC , tiene por objeto la realización de los bienes integrados en la masa activa para proceder al pago con su producto a los acreedores. En este contexto, las expectativas de cobro de los acreedores dependerán, en cierta medida, de la forma en que se opte para la realización de los bienes y derechos que integran la masa activa de la concursada y de las cantidades que se obtengan con la realización de estos bienes y derechos. Como señala el AJM nº 1 de A Coruña de fecha 29/9/2015 ' antes de hacer alusión al mecanismo de valoración por el que ha optado la AC, es preciso recordar que no es necesario otorgar una valoración a cada bien a efectos liquidatorios, salvo que resulte aconsejable proceder a una nueva valoración o a la actualización de los valores que en su día se asignaron en el informe (Auto del JM de A Coruña de 12/12/05). En todo caso, la nueva valoración tampoco habrá de asentarse en una tasación pericial, pues bastará con que la administración concursal, a su buen criterio, efectúe las correcciones valorativas que procedan. El criterio de valoración vendrá fijado finalmente por el precio de mercado y así el valor del bien es el que resulta, en definitiva, de lo que por él se ofrezca en el mercado' .

La SAP de Barcelona, Sección 15ª, nº 61/2015, de 11 de marzo , sostiene que ' la acción rescisoria carece de fundamento, y deja de tener razón de ser, cuando el patrimonio del deudor es suficiente para la satisfacción de todos los créditos concursales. Pues, como ya hemos afirmado, en la acción rescisoria el fundamento de la ineficacia no es estructural, sino funcional, esto es, en atención al perjuicio para los acreedores que una vez declarado el concurso verán reducidas las garantías de cobro por la disminución del patrimonio del deudor como consecuencia de aquél acto. En definitiva, la insolvencia patrimonial del deudor justifica la ineficacia del acto válido rescindido para recomponer el patrimonio del deudor y, de ese modo, poder satisfacer el crédito concursal, con respeto a la par condicio creditorum. La acción rescisoria carece de fundamento cuando todos los créditos anteriores al concurso están satisfechos; es la insolvencia del deudor, que impide su satisfacción, lo que justifica la declaración de ineficacia de un acto válido que comporta un sacrificio patrimonial injustificado para el deudor con la finalidad de recomponer el patrimonio y, de ese modo, evitar el perjuicio para la masa activa. En una situación de solvencia económica no tiene cabida la acción rescisoria concursal, por ser innecesaria para garantizar la satisfacción de los créditos concursales.

En un supuesto excepcional, pero que puede llegar a ocurrir como sucede en el supuesto de autos, en que todos los acreedores concursales ven sus derechos de crédito satisfechos o garantizados, carece de sentido recomponer el patrimonio del concursado mediante la ineficacia del acto válido impugnado con base en el art. 71.1 LC . Ha desaparecido el fundamento que justifica la acción rescisoria ex art. 71.1 LC , esto es, la lesión patrimonial del derecho de crédito de la masa pasiva que se produce en el concurso por la insolvencia del patrimonio del deudor'.

Conforme a lo hasta aquí expuesto, deben ser rechazados los motivos esgrimidos por BANCO POPULAR para mostrar su oposición a la acción de reintegración entablada por la AC, basados en la suficiencia del activo para atender el pago de la totalidad de los créditos concursales. Ni se ha acreditado esa eventual solvencia ni se ha aportado prueba alguna que permita constatarla, pues la conclusión que se alcanza por la entidad demandada se deriva de las valoraciones de activo y pasivo que constan en el concurso, si bien se omite un dato que es esencial y que consiste precisamente en el importe a que ascendieron los afianzamientos cuya rescisión se pretende (132.263Ž51 euros del total de un pasivo que alcanza la suma de 245.714Ž82 euros). A ello se añade otra circunstancia que se menciona por la AC en su demanda incidental, como es la interposición de demandas en reclamación de pago de salarios que se han entablado por trabajadores de Serfrimapán y Friase -dirigidas también contra Galporce S.L.-, en las que podrán existir pronunciamientos judiciales favorables a la responsabilidad solidaria de la concursada en el pago de las cantidades reclamadas, si se aprecia la existencia de grupo de empresas. A todo lo anterior se une el elemento que se ha apuntado anteriormente, esto es, la potencial merma de valor que sufrirán los bienes y derechos que integran la masa activa del concurso, como consecuencia de su enajenación en sede de liquidación concursal, de tal forma que la valoración teórica de los activos -ligeramente superior al valor del pasivo reconocido en el concurso- no constituye por sí solo un elemento del que se pueda extraer la falta de fundamento de la acción rescisoria entablada debido a la potencial satisfacción en fase de liquidación de todos los créditos anteriores al concurso.

En definitiva, no se ha determinado la causa de constitución de las fianzas solidarias, más allá del contenido que arrojan las propias escrituras (de las que, por cierto, sólo se aporta el clausulado correspondiente a las dos primeras operaciones cuya rescisión se pretende) por lo que, ante la ausencia de contraprestación obtenida por la concursada con la prestación de las garantías, sólo es posible concluir que nos hallamos ante garantías contextuales a favor de tercero prestadas a título gratuito, por lo que el perjuicio en el patrimonio de la concursada se encuentra acreditado, sin admitir prueba en contrario.

Por ello conforme a lo establecido en el artículo 71 LC procede declarar la rescisión de la fianza solidaria prestada por la concursada a favor de MONTAJES y TÉCNICAS DE VENTILACIÓN FRIASE S.L. frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., en la siguiente operación:

Póliza de contrato de cuenta de crédito de fecha 9 de mayo de 2014, otorgada ante el Notario José Manuel González Sáez (nº 129 de su protocolo), por importe de 150.000 euros

La AC interesaba la declaración de nulidad de los afianzamientos objeto de la acción de reintegración, si bien el efecto derivado de la estimación de la acción ha de ser la ineficacia absoluta de las garantías prestadas y no su nulidad radical.

En relación a esta cuestión, la LC ha optado por un sistema de ineficacia funcional a la hora de configurar la reintegración de la masa activa, que ahora se logra mediante la categoría de la rescisión, sustituyendo el criterio técnico del acto fraudulento por el de acto perjudicial para la masa activa, referido en todo caso a un negocio válido y eficaz. El presupuesto objetivo es, por tanto, la existencia de un acto perjudicial para la masa activa, realizado dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, momento éste en el que, ex post, se determinará si el acto en cuestión ha supuesto una disminución o quebranto del patrimonio del deudor que, una vez declarado el concurso, integra dicha masa activa, y que sirve de garantía para el cobro de los créditos concursales en el seno del procedimiento ( SAP de Barcelona, Sección 15ª, nº 3/2009, de 8 de enero ). En este sentido, vid. SAP de Vizcaya, Sección 4ª, nº 776/2010, de 14 de octubre .

SEXTO.- EFECTOS DE LA RESCISIÓN

La SAP de Barcelona 61/2015, de 11 de marzo , señala que ' la estimación de la acción rescisoria concursal lleva consigo la ineficacia del acto impugnado. Se trata de una ineficacia ex nunc, que opera desde la declaración, por lo que hasta entonces el negocio es válido. El fundamento de la ineficacia se sitúa en el perjuicio que los actos o negocios realizados hasta dos años antes de la declaración de concurso originan en la masa activa, sin que sea necesaria la concurrencia del fraude ( STS de 26 de octubre de 2012, ROJ: STS 7265/2012 ). Pues, como ha explicado la doctrina más autorizada, un negocio rescindible es aquél válidamente celebrado, por reunir los elementos esenciales del contrato( art. 1.261 CC ), no ser contrarios a una norma imperativa o prohibitiva ( art. 6.3 CC ), ni estar afectados por un vicio de anulabilidad ( arts. 1.300 y ss. CC ). Son negocios que no adolecen de ninguna ineficacia estructural, sino, en su caso, de ineficacia funcional. Pues, si son susceptibles de rescisión es en atención al perjuicio posterior para los acreedores, que una vez declarado el concurso verán reducidas las garantías de cobro por la disminución del patrimonio del deudor como consecuencia de aquél acto' .

Al haber accedido a la pretensión de la acción rescisoria, habrá de efectuar el consiguiente pronunciamiento relativo a los efectos propios de la misma.

El artículo 73 establece que ' la sentencia que estime la acción declarará la ineficacia del acto impugnado y condenará a la restitución de las prestaciones objeto de aquel, con sus frutos e intereses'.

De esta manera se deberían restituir las prestaciones objeto del acto impugnado. Sin embargo, en el supuesto enjuiciado se han constituido garantías -fianzas solidarias- a favor de tercero, de las que no se obtuvo ventaja patrimonial alguna, lo que conlleva que haya de ser rescindida la fianza solidaria prestada por la concursada a favor de MONTAJES y TÉCNICAS DE VENTILACIÓN FRIASE S.L. frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., con los efectos que de tal pronunciamiento se derivan para la lista de acreedores del concurso. No existe, en el presente caso, prestación alguna que restituir con cargo a la masa del concurso como consecuencia de la rescisión acordada.

SÉPTIMO.- EJERCICIO DE LA ACCIÓN PAULIANA REGULADA EN LOS ARTÍCULOS 1111 Y 1291 CC : PRESUPUESTOS

La AC ejercita en la demanda incidental, al amparo del artículo 71.6 LC (erróneamente se invoca el artículo 72.6 LC ), la acción revocatoria o pauliana regulada en los artículos 1111 y 1291 y ss CC .

La SAP de Madrid nº 359/2011, de 16 de diciembre , sintetiza la doctrina jurisprudencial que analiza los presupuestos de esta acción: ' los presupuestos de la acción rescisoria por fraude de acreedores aparecen claramente perfilados en la doctrina jurisprudencial. En este sentido, la sentencia de nuestro más Alto Tribunal de 12 de julio de 2011, por ceñirnos a una de las más recientes, indica que tales presupuestos, si bien pueden desdoblarse en otros más, son dos: el eventus damni y el consilium fraudis, precisando que el primero, el perjuicio al acreedor, 'implica que el acto tachado de fraudulento provoque tal disminución en el patrimonio del deudor, que el acreedor quede sin posibilidad de ver satisfecho su derecho de crédito', no siendo preciso que se pruebe la insolvencia del deudor, y que el segundo, el fraude, 'significa que el deudor haya realizado el acto jurídico perjudicial al acreedor en fraude del derecho de crédito de este. Si el acto es gratuito, se presume el fraude (artículo 1297, primer párrafo)'.

CONFIGURACIÓN LEGAL DE LA ACCIÓN REVOCATORIA O PAULIANA y sus particularidades en caso de ejercicio en sede concursal

La acción rescisoria prevista en el artículo 1111 y 1291 CC constituye un remedio de carácter subsidiario que se establece a favor de los acreedores para proteger y lograr la efectividad de sus créditos en bienes del deudor demandado. Exige como presupuestos para su ejercicio que se cumplan las previsiones del artículo 1111 CC , lo que implica que a los acreedores no les resulte por otro medio posible obtener el reintegro de la deuda, lo que supone la realidad de la existencia del crédito y la celebración por el deudor con posterioridad de actos de disposición patrimonial que atenten directa y frontalmente a dicho crédito, en un actuar defraudatorio concebido y ejecutado con el indudable propósito de causar daños constatados al acreedor ( SSTS de 24 de mayo de 2006 y 19 de julio de 2005 ).

Entiende SERRA DOMÍNGUEZ, A., ( El ejercicio de la acción pauliana y las acciones rescisorias concursales. Comentario a la STS de 10 de octubre de 2007, BIB 2008/52 ) que tras la entrada en vigor de la Ley Concursal, el ejercicio de la acción pauliana ante el juez del concurso sólo tendrá sentido cuando el acto impugnable no reúna las condiciones que permitan la aplicación de las acciones rescisorias específicas del concurso ex art. 71 LC , esto es, fundamentalmente cuando se haya llevado a cabo fuera del período de los dos años anteriores a la declaración del concurso, aunque, también según algún pronunciamiento judicial, cuando se trate de impugnar los actos ordinarios de la actividad empresarial del deudor realizados en condiciones normales que según el art. 71.5 LC no pueden ser objeto de «rescisión concursal» (SJM de Bilbao de 13 de octubre de 2006).

Como se ha indicado, para el ejercicio de la acción pauliana, también en sede concursal, será necesario demostrar no sólo que el acto ha ocasionado un perjuicio para la masa activa del concurso, sino también el consilium fraudisdel deudor y el tercero beneficiario del acto impugnado, salvo que fuera realizado a título gratuito ( art. 1297 CC ).

Es relevante añadir, atendidas las circunstancias del supuesto enjuiciado, que la jurisprudencia de manera mayoritaria se inclina por la posibilidad de impugnar por medio de la acción pauliana los negocios constitutivos de gravámenes reales, a pesar de que no sean estrictamente 'enajenaciones', pero sí actos dispositivos del deudor (entre otras, las SSTS de 28 de noviembre de 1997 [ RJ 1997 , 8430] , 10 de diciembre de 2002 [ RJ 2002, 301 ]y 24 de diciembre de 2002 [ RJ 2003 , 66] , 5 de junio de 2006 [ RJ 2006, 3069]). Esta doctrina jurisprudencial resulta plenamente aplicable, al existir identidad de razón, en caso de impugnación por medio de la acción pauliana de la prestación de garantías personales.

La doctrina ha puesto de manifiesto algunas de las diferencias que se producen en caso de ejercicio de la acción pauliana en sede concursal:

Para LEÓN SANZ ( Comentario de la Ley Concursal, art. 71 ) cuando la acción pauliana se ejercite en el seno del procedimiento concursal no tiene sentido exigir al legitimado activo que demuestre la imposibilidad de cobro de otra manera del deudor, lo que desvirtúa la nota de la subsidiariedad que es consustancial a la acción según su configuración en la legislación civil. En tal sentido, basta señalar que la declaración de concurso presupone la insolvencia del deudor común; tampoco debe olvidarse que la acción pauliana en sede concursal sólo tendrá sentido cuando el acto impugnable no reúna las condiciones que permitan el ejercicio de la rescisoria concursal, como así ha sucedido en el presente caso. Desde esta perspectiva, el requisito de la subsidiariedad ha sufrido una modulación jurisprudencial progresiva, ya que basta que los bienes no sean suficientes para satisfacer a sus acreedores por haberse disminuido las posibilidades económicas efectivas ( STS 31/10/1994 )o por haberse producido una notable reducción del patrimonio del deudor que impide al acreedor percibir su crédito ( STS 31/12/1998 ). El requisito consistente en que la acción tenga carácter subsidiario, ex artículo 1291.3º CC , implica que la acción se encuentra vinculada a la insolvencia del deudor, si bien no se impone la previa persecución de los bienes del deudor para acreditar su insolvencia: prácticamente bastará con hacer hincapié en la falta de bienes racionalmente basada, siempre que en el juicio no se demuestre la inexactitud del elemento negativo por conocida existencia de otros bienes distintos a los fraudulentamente enajenados ( STS 13/05/2004 )

Para TRUJILLO DÍEZ la acción pauliana se configura como un instrumento para la reintegración de la masa activa en el concurso. Por ello, ejercitada en el seno del procedimiento concursal, la ejecución universal y el respeto de la par conditio creditorumprovocan que el resultado de la acción pauliana aproveche a todos los acreedores. La STS de 26 de octubre de 2012 señala que el perjuicio de la rescisión concursal tiene en común con el perjuicio pauliano que comporta una lesión patrimonial del derecho de crédito, en este caso, no de un determinado acreedor, sino de la totalidad englobada en la masa pasiva, y esta lesión se ocasiona por un acto de disposición que comporta un sacrificio patrimonial para el deudor, injustificado desde las legítimas expectativas de cobro del resto de sus acreedores, una vez declarado en concurso.

PRESUPUESTOS LEGALES DE LA ACCIÓN

Dentro de los presupuestos para el ejercicio de la acción revocatoria o pauliana, como acción conservativa del patrimonio del deudor que faculta al acreedor para actuar iure propioante la actividad fraudulenta del deudor que se desposee de sus bienes, exige de acuerdo con su configuración legal i) la existencia de un crédito a favor del actor; ii) que el deudor haya celebrado un acto o contrato posterior que beneficie a tercero, proporcionándole una ventaja patrimonial; iii)que el acreedor resulte perjudicado por el acto de disposición a favor del tercero y que se beneficie de la declaración de ineficacia, sin tener otro recurso legal para la reparación del perjuicio; iv) que el acto sea fraudulento y que el tercero haya sido cómplice en el fraude ( SSTS de 14/12/1993 , 17/7/2006 , 12/3/2004 o 28/11/1997 , entre otras).Se exige el fraude, como intención de perjudicar o conciencia del perjuicio: el fraude ( consilium fraudis)es un presupuesto indispensable para que la enajenación efectuada por el deudor pueda ser rescindida; será suficiente con acreditar el resultado producido y que éste fue conocido o debido conocer por el deudor ( scientia fraudis). Las SSTS de 31/10/2002 o 25/3/2009 recuerdan que no es necesario el animus nocendisino sólo la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. La acción rescisoria resulta en muchas ocasiones el mejor cauce para que se cumpla el mandato del art. 1911 CC : la doctrina refiere que en muchas ocasiones no obviar el carácter subsidiario de la acción rescisoria por fraude implica vulnerar su fundamento como remedio jurídico que no es otro que impedir que el deudor pueda soslayar el sometimiento a la responsabilidad patrimonial universal exigida por el artículo referido; pues en muchas ocasiones no admitir el ejercicio de la acción rescisoria implicará beneficiar al deudor defraudante y castigar al honesto (DE TORRES PEREA, J.M., La acción rescisoria por fraude de acreedores en la práctica judicial, en especial análisis del requisito de la subsidiariedad procesal,Revista de Derecho Patrimonial 28/2012, Aranzadi, BIB 2012/162).

Por tanto, si la acción revocatoria constituye un mecanismo para la reintegración del patrimonio del deudor cuya finalidad es dotar de plena eficacia al principio de responsabilidad patrimonial universal del artículo 1911 CC , ante la actividad fraudulenta del deudor -que podrá consistir en una actividad intencionada y directamente dolosa o en la simple conciencia de causar el daño-, se exigirá la preexistencia del crédito defraudado a los actos de disposición patrimonial calificados como fraudulentos.

Existe una clara y uniforme doctrina jurisprudencial que exige para la estimación de la acción pauliana que el crédito a favor del actor sea preexistente a los actos tildados de fraudulentos ( SSTS de 28/11/1997 y 29/3/2001 ); no es preciso, sin embargo, que el crédito existente sea exigible al tiempo de la enajenación fraudulenta o incluso podrá entablarse la acción en el caso de créditos de próxima y segura existencia. Sí resultará indispensable para el éxito de la acción que el previsible futuro conduzca al deudor a llevar a cabo su actuación torticera, ya que mediante los actos dispositivos se coloca en situación de insolvencia en perjuicio de su acreedor ( SSTS 28/12/2001 y 12/11/2008 , entre otras).

c) CADUCIDAD DE LA ACCIÓN ( ARTÍCULO 1299.1 CC ): examen de las operaciones litigiosas

A los anteriores presupuestos legales se adiciona el plazo de cuatro años que se establece en el artículo 1299 CC para pedir la rescisión. La demandada Banco Popular afirma que ha transcurrido el mencionado plazo en relación a alguna de estas operaciones en las que se prestaron las fianzas solidarias por parte de la concursada, por lo que se habría producido la caducidad de la acción.

El plazo de cuatro años que establece el precepto es un plazo de caducidad, por lo que es dentro de los cuatro años en los que el acreedor ha de entablar la acción. En cuanto al cómputo, deberá realizarse atendidas las peculiaridades del caso concreto, armonizándose los intereses generales que exigirán hacerlo a partir de la celebración del acto y los propios de los interesados, que exigirán el conocimiento del daño y la posibilidad de actuar para remediarlo ( STS de 4 de noviembre de 1996 ). Ante el silencio legal, una interpretación teleológica del artículo 1299.1 CC sugiere la aplicación analógica del artículo 1969 CC , de modo que el dies a quose corresponderá con aquel en que se haya tenido cabal y entero conocimiento del acto subrepticio y torticero que produce el daño patrimonial al acreedor ( STS 29 de octubre de 1990 ).

La peculiaridad que concurre en el presente supuesto es que la acción pauliana se entabla en sede concursal y, por ello, habrá de realizarse una cabal interpretación del artículo 1299.1 CC para resolver si la acción ha caducado por el transcurso del plazo de cuatro años. Señala SANCHO GARGALLO que ' en la medida en que son acciones extraconcursales, y su ejercicio no está supeditado a la declaración de concurso, el plazo comienza a contarse desde que nazca la acción. La apertura del concurso no interrumpe los plazos que ordinariamente, tratándose de un acto anterior, ya habrán comenzado antes, sino que tan sólo provoca un efecto respecto de la legitimación...Por supuesto, si las acciones ya estaban caducadas antes de abrirse el concurso, la apertura de éste no las hace renacer' (Tratado Judicial de la Insolvencia, PRENDES CARRIL, P., y MUÑOZ PAREDES, A., Directores, Aranzadi, 2012, pp. 1141 y ss y p. 1240).

En el caso que nos ocupa, siguiendo el criterio expuesto, no cabe duda de que se habría producido la caducidad de la acción en relación a la fianza solidaria otorgada a favor de FRIASE S.L. en la póliza de préstamo de fecha 16/11/2010, en tanto que la prestada por la concursada en la otra operación examinada (póliza de préstamo de fecha 9 de mayo de 2013) no estaría afectada por la excepción de caducidad alegada por la entidad demandada.

d) PREEXISTENCIA DE LOS CRÉDITOS DEFRAUDADOS Y PRESUNCIÓN DE FRAUDE DEL ARTÍCULO 1297 CC : imposibilidad de rescindir el afianzamiento solidario prestado en la póliza de crédito de fecha 9/5/2013

Existen otras dos cuestiones que han de ser oportunamente analizadas a fin de realizar un pronunciamiento desestimatorio respecto de la acción pauliana entablada por la administración concursal.

Se ha afirmado por BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. no que concurrirían los requisitos para el ejercicio de la acción pauliana, ya que no existirían acreedores anteriores al momento de formalización de las garantías.

En efecto, incumbe a la AC de GALPORCE S.L. la carga de la prueba en relación a la acreditación de la concurrencia de los requisitos legalmente exigidos para la interposición de la acción pauliana.

La entidad demandada manifiesta en su escrito de contestación a la demanda que en la relación de acreedores que constan en la lista elaborada por la AC -referida a la fecha de declaración de concurso-, no consta la existencia de ningún acreedor que la concursada pudiera tener en la fecha de formalización de la operación cuya anulación se pretende.

El presupuesto legal de la preexistencia del crédito ha sido objeto de flexibilización por vía jurisprudencial, como se ha dejado expuesto. Así lo recuerda la SAP de Barcelona de 12 de abril de 2011 , aunque matiza que la falta de automatismo radical en la exigencia de este requisito no puede conllevar su exclusión: en el supuesto enjuiciado, la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, constató que no se acreditó que existiera crédito alguno de los que integraban la masa pasiva del concurso, ni que la concursada se encontrase en situación de insolvencia, por lo que se confirma el criterio plasmado en la Sentencia de instancia, desestimatorio de la demanda, al no haberse acreditado la existencia de créditos anteriores al acto impugnado.

Este tradicional requisito de la acción pauliana -preexistencia del crédito a la fecha de los actos de disposición calificados como fraudulentos-, debe ser acomodado a las particularidades del proceso concursal, de tal forma que bastará con la preexistencia de un crédito a favor de cualquier acreedor para que la AC pueda ejercitar la acción en interés de la masa activa ( SAP de Baleares de fecha 20 de junio de 2013 ).

En el presente supuesto, la AC se ha limitado a realizar en su escrito de demanda una genérica invocación al artículo 1111 y 1291 CC al identificar la acción pauliana ejercitada, para referirse en el F.J. 7º y con idéntica parquedad a la interposición de esta acción rescisoria común. Sin embargo, no se ha aportado con la demanda incidental la lista de acreedores del informe de la AC, ni se ha justificado debidamente la concurrencia en el caso concreto del requisito exigido para la estimación de la acción.

En tal coyuntura, sólo resulta posible efectuar un pronunciamiento desestimatorio de la pretensión rescisoria formulada respecto del afianzamiento concedido en la póliza de préstamo de fecha 9/5/2013. Y ello sin entrar en el debate de la naturaleza de la presunción contenida en el artículo 1297 CC en relación a los actos de disposición realizados por el deudor a título gratuito (' se presumen celebrados en fraude de acreedores todos aquellos contratos por virtud de los cuales el deudor enajenare bienes a título gratuito'): en efecto, se ha considerado que la presunción contenida en el párrafo primero del artículo 1297 CC es iuris et de iure, por lo que no admitiría prueba en contrario ( SSTS 16/2/1993 , 21/11/2006 ; se le otorga tal naturaleza bajo la apreciación de la ilicitud que supone que quien es deudor obligado frente a un tercero disponga a título gratuito de sus bienes, en perjuicio de su acreedor, al estar implícita la intención de causar perjuicio). Frente a tal postura interpretativa, la SJM nº 2 de A Coruña de fecha 5 de marzo de 2014 sigue el criterio de considerar que se trata de una presunción iuris tantum, con sustento en las SSTS de 7/3/2001 , 1/2/2006 y 23/3/2011 .

Premisa para el análisis de esta cuestión debe constituirlo la preexistencia, en sede concursal, de algún crédito de los incluidos por la AC en la lista de acreedores, que habrá de ser previo al afianzamiento que se pretende rescindir atendido su carácter fraudulento y, por ende, perjudicial para el resto de los acreedores.

En atención a lo expuesto, procede la desestimación de la acción pauliana interpuesta por la AC de GALPORCE S.L.

OCTAVO.- PRONUNCIAMIENTO EN MATERIADECOSTAS PROCESALES

Al tenor del art. 394.2 LEC , no procede imponer las costas procesales a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmentela acción de reintegraciónejercitada en la demanda incidental promovida por la Administración Concursal contra la concursada GALPORCE S.L., representada por el Procurador Sr. Angulo, MONTAJES Y TÉCNICAS DE VENTILACIÓN FRIASE S.L., en situación de rebeldía procesal, y BANCO POPULAR ESPAÑOL, representada por el Procurador Sr. Fandiño Carnero y defendida por el Letrado Sr. Vázquez Santos, DEBO ACORDAR Y ACUERDO haber lugar a la rescisión e ineficacia absoluta de la fianza solidaria prestada por la concursada a favor de MONTAJES y TÉCNICAS DE VENTILACIÓN FRIASE S.L. frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., en la siguiente operación:

Póliza de contrato de cuenta de crédito de fecha 9 de mayo de 2014, otorgada ante el Notario José Manuel González Sáez (nº 129 de su protocolo), por importe de 150.000 euros

Y ello con los efectos que de tal pronunciamiento se derivan para la lista de acreedores del concurso.

No se hace imposición de las costas de este incidente a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación que habrá de interponerse ante este Juzgado en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la presente resolución.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia lo pronuncio, mando y firmo.

E./

Publicación: La anterior sentencia fue leída en audiencia pública por el Sr. Magistrado-juez que la suscribe en el mismo día de su fecha; doy fe.-