Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Santander, Sección 1, Rec 143/2013 de 28 de Octubre de 2014

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL DE CANTABRIA
CONCURSO 143/2013, INCIDENTE Nº 8.
S E N T E N C I A Nº
En Santander, a 28 de octubre de 2014.
Magistrado Juez: Ilmo.Sr. D. Carlos Martínez de Marigorta Menéndez.
Demandante: Administración concursal (AC).
Demandado: Leon y Susana (en rebeldía procesal) y JOSCI S.A. (concursado).
Procurador: Jaime González Fuentes.
Letrado: Jaime Fernández Perelló.
Incidente concursal: Rescisión dación en pago.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha de 14-5-2014, por la actora más arriba indicada se presentó demanda, en la que tras alegar los hechos y fundamentos que entendió de aplicación, terminó solicitando que en su día se dicte sentencia por la que se rescinda el contrato de dación en pago celebrado el día 21 de junio de 2012 entre de una parte el deudor concursado JOSCI SA y de otra don Leon y doña Susana por ser un acto perjudicial para la masa activa realizado por el deudor dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso y por personas especialmente relacionadas, y se integren en la masa activa del concurso los bienes inmuebles sujetos a rescisión, fincas registrales nº NUM000 y NUM001 , libres de cargas y gravámenes como se encontraban antes de celebrar el contrato perjudicial para la masa activa y contrario a derecho, reconociéndose a favor de don Leon y doña Susana un crédito concursal subordinado, todo ello con imposición de costas.



SEGUNDO.- Admitido a trámite el incidente concursal y dado traslado para contestar en el plazo de 10 días, únicamente lo hizo la concursada, interesando 'se disponga si procede:
PRIMERO.- Estar ajustado a derecho la escritura de dación en pago (...) por no se actos contrarios al interés de la masa del concurso.



SEGUNDO.- Subsidiariamente y para el caso de que se considere acto perjudicial para la masa y en consecuencia rescindible, se considera el crédito que antes de la dación en pago ostentaban don Leon y doña Susana , son créditos ordinarios'.



TERCERO.- Mediante providencia de 10-10-2014 quedaron los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Son hechos no discutidos, bien por su admisión, o por resultar de la documental no impugnada: El concurso (voluntario) fue solicitado el 12 de marzo de 2013 y declarado por Auto de 23 de abril de 2013.

El día 21 de junio de 2012 comparecieron ante el notario don Juan de Dios Valenzuela García, don Valentín (en representación de la concursada siendo su consejero delegado), y don Leon (secretario del consejo de administración) y doña Susana (presidenta del consejo de administración), en su propio nombre, otorgando escritura en virtud de la cual se cancela la deuda que JOSCI S.A. tenía con éstos últimos por importe de 255.398,94 # mediante la entrega de las fincas NUM001 y NUM000 del registro de la propiedad nº 4 de Santander. A don Leon se le adjudicó con carácter privativo el usufructo vitalicio del 50 % de las referidas fincas, y a doña Susana , la nuda propiedad del 50 %, y el pleno dominio del otro 50 % Las fincas referidas habían sido aportadas por la sociedad de gananciales integrada por Leon y Susana en ampliación de capital de la SA, en escritura notarial de 29 de diciembre de 1989.

Leon es titular de más del 10 % del capital social (13.050 acciones -un 98,86 %-, ostentando los otros tres socios 150 acciones en total).

Leon y Susana constituyeron la sociedad con dos de sus hijos en 1989, ostentando el primero 6.200 acciones y la segunda 6.900, frente a las 50 de los otros dos socios. No es hasta 1 de junio de 2012 cuando por capitulaciones matrimoniales (según lo indicado por la AC no desmentido en la contestación) cuando Susana adjudica a su marido sus acciones (salvo 50, según resulta de la contestación). Desde el año 1992 hasta 29 de noviembre de 2011, Susana fue administradora solidaria, pasando en dicha fecha a ser presidenta del consejo de administración, con nombramiento de un consejero delegado El usufructo vitalicio de don Leon sobre ambas fincas está gravado con anotación preventiva de embargo letra A, a favor de Banco Santander SA por importe de 115.871,76 # de principal según mandamiento expedido el 14 de junio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santander, anotado el 31 de julio de 2013.

2. La concursada se opone a la reintegración, destacando que no se anunció en el informe de la AC, falta de legitimación al estar en fase de convenio y ausencia de perjuicio. En todo caso defiende el carácter ordinario del crédito de los demandados en caso de estimación de la reintegración.



SEGUNDO.- Acción de rescisión concursal.

1. El fundamento de la acción de rescisión ex art 71 LC (Sancho Gargallo, 'Tratado de la Insolvencia') es objetivo: el perjuicio para la masa activa de los actos realizados por el deudor en los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso ( art 71.1), con expresa exclusión de de la necesidad de concurrencia de intención fraudulenta (si bien la apreciación del fraude o mala fe, aun no siendo necesario para la rescisión tiene efectos en los arts 73 apartados 2 y 3 , y 164 LC ), e implícita de la concurrencia de lesión o detrimento patrimonial, ya que el perjuicio se presume sin prueba en contrario en casos de pago debido pero anticipado, en los que simplemente se altera la par condicio creditorum.

2. Se facilita el ejercicio de la acción mediante la presunción del perjuicio, bien con carácter iuris et de iure (art 71.2) en los supuestos de actos de disposición a título gratuito o de extinción de obligaciones de vencimiento posterior a la declaración del concurso, bien iuris tantum ( art 71.3 ) en los casos de (1) disposiciones a título oneroso a favor de personas especialmente vinculadas con el concursado, (2) constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas, o (3) extinción de obligaciones con garantía real de vencimiento posterior a la declaración. En el resto de supuestos, el perjuicio ha de probarse por el actor.

3. Para delimitar el concepto de perjuicio se debe 'atender' -no 'hacer equivalente'- al principio de paridad de trato, evitando así extender excesivamente la ineficacia a toda disposición realizada en el periodo sospechoso que alterase la composición de la masa pasiva. Se entiende así que el perjuicio exige que el acto suponga un sacrificio patrimonial injustificado , requiriendo un doble elemento: (1) aminoración del valor del activo sobre el que más adelante se constituirá la masa activa del concurso y (2) que no ello no se encuentre justificado. En estos mismos términos se expresa la STS de 9 de abril de 2014 .

4. Este sacrificio patrimonial injustificado no se da en todo acto de disposición patrimonial, por ejemplo en actos a título oneroso donde la prestación del deudor tiene su justificación en una contraprestación de valor patrimonial equivalente (sin esta equivalencia no estaría justificado - STS de 2 de octubre de 2010 -, o como dice la STS de 30 de abril de 2014 sin atribución o beneficio en el patrimonio del garante que justifique razonablemente la prestación de la garantía, ya sea directo o indirecto), y se presume como hemos visto en los supuestos del art 71 apartados 2 y 3. Los pagos resultarán justificados en principio cuando se trate de obligaciones exigibles y deudas debidas (salvo circunstancias específicas de concurrencia de insolvencia en el momento del pago y proximidad con la solicitud de concurso ).

5. En la misma línea la sección 28 ª de la AP de Madrid en sentencia de 31-1-2014 resume la doctrina al respecto indicando que si bien un pago realizado en el 'periodo sospechoso', si fuera debido por un crédito vencible y exigible, por regla general goza de justificación y no constituye perjuicio para la masa, 'ello no excluye que en alguna ocasión puedan concurrir circunstancia excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración del concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor ), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par condicio creditorum'.

6. Se trata por lo tanto (Muñoz Paredes, 'Protocolo concursal') de un mecanismo de complemento de la masa activa caracterizado por un cuádruple elemento objetivo (un acto jurídico), subjetivo (realizado por el deudor), temporal (dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso) y finalista o de resultado (perjudicial para la masa activa).

7. A diferencia de la acción pauliana del artículo 1.111 CC , los perjudicados no tienen por qué existir en el momento en que se realizó el acto, ni es exigible tampoco la concurrencia de intención fraudulenta: la ineficacia en la rescisión concursal no es estructural sino que deviene de un acontecimiento sobrevenido como es la declaración del concurso.

8. El perjuicio se identifica con cualquier minoración cuantitativa o cualitativa de la masa activa que suponga un 'sacrificio patrimonial injustificado', discutiéndose la posibilidad de extender el concepto del perjuicio a los actos que afectan no solo a la masa activa sino a la pasiva vulnerando la par conditio creditorum, es decir operaciones que entrañan disminución del activo patrimonial, pero también del pasivo, y que no se consideran neutras sino perjudiciales por infringir el principio de la paridad de trato en el concurso, satisfaciendo sólo a un acreedor en perjuicio del interés del conjunto. En estos supuestos ( SAP Madrid sec.

28ª de 19-12-2008 ) existiría también el perjuicio del punto 4 del artículo 71 en relación con el punto 1. Se trata de actos unilaterales del deudor como el pago próximos la momento de apertura del concurso y que por estar ya en situación de insolvencia vulneran la par conditio, siempre que no sean actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales ( SAP Barcelona sec. 15ª de 22-5-08 ). Esta proximidad temporal a la declaración del concurso también se destaca en la SAP Asturias sec.1ª de 2-7-2010 , considerándose que el deudor pudo y debió prever su próxima situación de insolvencia y por tanto la ruptura del principio de paridad de trato. El TS lo admite en St de 8-11-2012 , que concluye que 'el texto de la norma es suficientemente claro y la expresión 'actos perjudiciales para la masa activa' permite distanciar la idea del perjuicio de la de disminución y la del patrimonio del deudor de la de la masa pasiva, ya que la Ley no dispone la rescindibilidad de los actos que suponen una disminución del patrimonio del deudor sino de los que son perjudiciales para la masa activa. Los que, a la postre, suponen un sacrificio patrimonial injustificado' 9. La perjudicialidad del acto debe valorarse analizándolo 'en el momento de su ejecución, proyectando la situación de insolvencia de forma retroactiva (...) si con los datos existentes en el momento de su ejecución, el acto se habría considerado lesivo para la masa activa en la hipótesis de que ésta hubiese existido en aquella fecha' ( STS 8-11-2012 ), sin perder de vista que la perjudicialidad ha de ser originaria, no sobrevenida, patente desde el inicio sobre todo en contratos de contenido complejo con perspectivas de negocio a largo plazo (SJMercantil 1 de Oviedo de 26-3-12).



TERCERO.- 1. El hecho de que el art 82.4 LC prevea la inclusión en el inventario de una relación de las acciones que debieran promoverse a juicio de la AC para la reintegración de la masa, no implica ni la obligatoriedad de ejercer las incluidas, ni la imposibilidad de interponer las que no se hubieran relacionado.

No supone 'condición de procedibilidad' que añada requisitos de ejercicio a los propios de lo artículos 71 y siguientes de la LC .

2. Se desestima este motivo.



CUARTO.- 1. Respecto a los argumentos relativos a una falta de legitimación activa de la AC al estar el concurso en fase de convenio, debe tenerse presente en primer lugar que la demanda se presentó en decanato el 14 de mayo de 2014, la junta de acreedores se celebró según la contestación a la demanda, el día 15 y, aunque guarde silencio sobre este punto la contestación, la aprobación del convenio aceptado se produjo por sentencia de fecha 28 de julio de 2014.

2. Por lo tanto estaba vigente el cargo de administrador en el momento de interposición de la demanda, fecha a la que habrá de estar para la determinación de la constitución de la litis ( art 410 LEC ) si después, como es el caso, resulta admitida. De modo que sí estaría legitimada la AC, ya que los efectos del convenio del art 133 LC se producen desde su aprobación, no desde la celebración de la junta, quedando configurada la litis en el momento de interposición de la demanda. El convenio adquiere eficacia desde la sentencia que lo apruebe (art 133.1) y desde la eficacia cesan sus efectos debiendo rendir cuentas sus administradores (art 133.2).

3. No se trata por tanto de abordar la posibilidad de reintegrar actos realizados durante la fase de convenio en caso de posterior incumplimiento, sino de determinar la legitimación activa de la AC para el ejercicio de la acción de reintegración, y la cuestión discutida ha sido resuelta por el legislador en el art 133.3 en su redacción por ley 38/2011 cuando dice que '[n]o obstante su cese, los administradores concursales conservarán plena legitimación para continuar los incidentes en curso, pudiendo solicitar la ejecución de las sentencias y autos que se dicten en ellos, hasta que sean firmes, así como para actuar en la sección sexta hasta que recaiga sentencia firme'.

4. Se desestima el motivo de oposición.



QUINTO.- 1. La oposición a la reintegración continúa alegando que no se discute el crédito a favor de los adjudicatarios de los inmuebles, que no hubo perjuicio ya que según el criterio de la concursada los bienes se adjudicaron por un valor que supone una clara plusvalía, además de discutir el carácter de persona vinculada de doña Susana .

2. En cuanto a la valoración de los inmuebles, ha de rechazarse la posición de la demandada. Pretende una plusvalía, un incremento del valor de la masa, comparando la deuda que se cancela con la entrega de los inmuebles (sin perjuicio de lo que sobre la deuda se dirá a continuación), con el valor que al parecer se atribuyó a los bienes en la ampliación de capital del año 1989 en el que originariamente el matrimonio demandado aportó los inmuebles (79.237,32 # -si bien no se acredita- frente a la deuda cancelada de 255.000 #): La cuestión de la valoración de los inmuebles supone un 'desenfoque' ( SAP Madrid 31-1-2014 ) de la cuestión, aun en el caso de que se hubiera probado (ya que la acción se basa en la condición de personas especialmente vinculadas de los codemandados y en el perjuicio a la masa por alteración de la par condicio creditorum).

Parte de un supuesto sesgado, cual sería efectuar la valoración atendiendo a la propia (caso de haberse probado) del año 1989, y no del momento de realización del acto cuya rescisión se interesa. El único valor con el que se cuenta, ya que no se ha aportado otro, es el indicado en la escritura de 21-6-2012: 241.000 # el piso, y 16.000 # el garaje.

3. Por otro lado, y respecto de la deuda, únicamente puede saber (nada explica la contestación al respecto), según resulta de la escritura de dación de pago y la certificación anexa, que 3 días antes de otorgar la escritura, la junta extraordinaria de la concursada, con la asistencia de Leon , Imanol , Valentín y Adelaida (hijos de los adjudicatarios) con aprobación del único punto del orden del día, autorizaron al consejero delegado a transmitir los dos inmuebles objeto del presente juicio, que según resulta de la certificación que con fecha del otorgamiento de la escritura incorpora el consejero delegado, en los libros oficiales de contabilidad figuraba a 31-12-2011 en el pasivo no corriente la cuenta 16350000 con un saldo de 255.398,94 # (es decir la deuda pagada con la adjudicación), correspondiente a ' préstamos a largo plazo ' siendo el acreedor el socio mayoritario, Leon , saldo que ' se ha podido constatar que corresponde y se ha constituido por importes entregados por dicho acreedor a la entidad durante diferentes periodos de tiempo, no habiendo liquidado importe alguno bajo la figura de interés retributivo '. Continua la certificación indicando que el 1-6-2012 el indicado acreedor habría comunicado a la entidad el otorgamiento de 'capitulaciones matrimoniales' con su cónyuge Susana , indicando que el saldo era 'conyugal', consecuencia de lo cual se habría realizado en la cuenta un abono de 224.554,52 # de modo que el saldo de Leon ascendería a 30.844,42 #, y se habría abierto otra cuenta (16350001) a nombre de Susana , en la que se habría cargado el importe abonado en la cuenta de su marido, de modo que su saldo ascendería a 255.398,94 #, figurando en el pasivo no corriente.

4. Por lo tanto, no se puede saber a qué concepto obedece o qué origen tiene el supuesto crédito, ya que ni se aporta contabilidad, ni contrato de préstamo, ni documental alguna. Tampoco se puede saber, admitiendo que existiera, si estaba vencido y exigible en su integridad en el momento en que se realizó la dación en pago.

5. La falta de prueba sobre las circunstancias relativas al origen, naturaleza y exigibilidad del crédito ha de perjudicar a los demandados, por razones de facilidad probatoria, y tiene una especial importancia, dadas las dudas que respecto de la configuración y adecuada contabilización de los 'préstamos' (concedidos 'durante diferentes periodos de tiempo' y 'a largo plazo' -que no se precisa-) como tales préstamos o más bien como aportaciones de capital se pueden plantear, dado que proceden de socios de especial relevancia como a continuación se indicará, y, caso de admitirse que se tratara de préstamos, si su devolución era o no exigible ( SAP Barcelona secc 15ª de 6-3-2013 , SAP Vizcaya 4 , 1-3-2011 y SAP Zaragoza 5ª de 6-7-2006 en relación con la STS de 14 de mayo de 2001 , y la Resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de 20 de diciembre de 1996).

6. Leon y Susana constituyeron la sociedad con dos de sus hijos en 1989, ostentando el primero 6.200 acciones y la segunda 6.900, frente a las 50 de los otros dos socios. No es hasta 1 de junio de 2012 cuando por capitulaciones matrimoniales (según lo indicado por la AC no desmentido en la contestación) cuando Susana adjudica a su marido sus acciones (salvo 50, según resulta de la contestación). Desde el año 1992 hasta 29 de noviembre de 2011, Susana fue administradora solidaria, pasando en dicha fecha a ser presidenta del consejo de administración, con nombramiento de un consejero delegado.

7. Tanto la pérdida de la condición de administradora única de Susana , como la cesión de sus acciones quedándose con una porción del capital social inferior al 10 %, como la transformación de lo que al parecer era un crédito por préstamo de don Leon en un crédito que en su práctica integridad pasa a ser de su esposa (sin más explicación que el abono en la cuenta de uno y el cargo en la del otro como hemos visto), ocurren dentro del periodo sospecho de los dos años anteriores al declaración del concurso. Y de hecho, la existencia del crédito no se ha probado en el presente incidente más que por unilateral declaración de la concursada, sin que se haya probado ni tal existencia real, ni sus condiciones, cuantía, vencimiento o exigibilidad, resultando que a través de su cobro recuperan los codemandados los inmuebles que en su día aportaron en la ampliación de capital de la entidad.

8. En todo caso además, el consejo de administración es ( art 210.2 Ley de Sociedades de Capital ) una de las formas de organización de la administración de la sociedad anónima, siendo sus miembros administradores, sin perjuicio de la posibilidad (art 249) de delegación de facultades a uno o varios consejeros delegados dentro de los límites y las condiciones que la LSC impone.



SEXTO.- 1. Visto lo expuesto, ni siquiera se ha acreditado la realidad del crédito pagado, lo que podría llevar a pensar en un acto título gratuito, si bien no es esta la opción defendida por la demanda que incluso postula el reconocimiento del crédito (como subordinado).

2. Opta la demanda por la existencia de perjuicio por la presunción de perjuicio del art 71.3.1 LC .

Indiscutida la existencia de un acto de disposición oneroso, hemos de partir de que los beneficiarios de la dación sí son personas especialmente vinculadas con la sociedad concursada conforme art 93.2, ya que únicamente se discute esta condición respecto de Susana , y entiendo que sí concurriría, bien por la condición de socia con más de un 5 % del capital 'en el momento del nacimiento del crédito' (que no se ha acreditado pero en todo caso sería anterior al momento en que perdió la titularidad de más del 5 % del capital (apartado 1º), bien como administradora 'en los dos años anteriores a la declaración del concurso' (apartado 2º).

3. Se trataría además de un crédito pagado sin que conste su exigibilidad, meses antes de la solicitud del concurso, en beneficio de dos acreedores subordinados a costa de dos bienes inmuebles y por lo tanto en claro perjuicio de la masa y de la par condicio creditorum, sin que quepa oponer a esta circunstancia que se haya aprobado un convenio en el presente concurso, ya que en todo caso la inclusión de aquellos inmuebles en la masa hubiera mejorado las posibilidades de cobro de los acreedores con un menor sacrificio, y sin verse postergados, en contra del orden legal, frente a acreedores subordinados.

4. Se estima por lo tanto la acción ejercitada.

SÉPTIMO.- Efectos de la rescisión.

1. Según el art 73 LC , apartado 1, la sentencia que estime la acción declarará la ineficacia del acto impugnado (y por lo tanto los posteriores qu de él traigan causa) y condenará a la restitución de las prestaciones objeto de aquel, con sus frutos e intereses. Según el apartado 3 el derecho a la prestación que resulte a favor de cualquiera de los demandados como consecuencia de la rescisión tendrá la consideración de crédito contra la masa, que habrá de satisfacerse simultáneamente a la reintegración de los bienes y derechos objeto del acto rescindido, salvo que la sentencia apreciare mala fe en el acreedor, en cuyo caso se considerará crédito concursal subordinado.

2. La anterior regla es aplicable ( STS 26-10-2012 , y el mismo sentido la de 9-4-2014 ) a los negocios jurídicos bilaterales que han generado prestaciones a cargo de ambas partes, pero no cuando se pretenda atacar un acto unilateral del deudor como puede ser el pago o la constitución de garantías. En el caso del pago (que es el concurrente), el efecto de la restitución consistirá en la devolución a la masa de las cantidades indebidamente percibidas por el acreedor y el reconocimiento al mismo de su crédito en la lista de acreedores, como concursal y con la calificación que le corresponda, que no es otra, como se ha indicado, que la de crédito subordinado.

OCTAVO.- Siendo íntegra la estimación de la demanda, se imponen las costas a los demandados ( art 394 LEC ).

Fallo

ESTIMO íntegramente la demanda presentada por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL contra Leon , Susana y JOSCI S.A. y RESCINDO el contrato de dación en pago celebrado el día 21 de junio de 2012 entre de una parte el deudor concursado JOSCI SA y de otra don Leon y doña Susana , acordando se integren en la masa activa del concurso los bienes inmuebles sujetos a rescisión, fincas registrales nº NUM000 y NUM001 , libres de cargas y gravámenes como se encontraban antes de celebrar el contrato perjudicial para la masa activa y contrario a derecho, reconociéndose a favor de don Leon y doña Susana un crédito concursal subordinado, todo ello con imposición de costas.

Llévese el original de esta resolución al libro de sentencias y autos definitivos, dejando testimonio literal de la misma en las actuaciones.

Firme que sea esta resolución, y ejecutado lo acordado, procédase al archivo definitivo de las actuaciones, previas las inscripciones correspondientes en los libros registro de este Juzgado.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación, ante este Juzgado, para la Audiencia Provincial de Cantabria, dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la presente, mediante escrito en el que deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna.

Para interponer el recurso de apelación habrá de constituirse un depósito de 50 # en la cuenta de depósitos de este Juzgado, el mismo día de su presentación o a los dos días siguientes. De no efectuarse el depósito en los plazos indicados, el recurso no se admitirá a trámite. El depósito se devolverá a la recurrente sólo en el caso de que el recurso sea admitido total o parcialmente, según ordene la resolución final del recurso de apelación ( Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre).

Así, por este mi auto, lo acuerdo, mando y firmo, yo, Carlos Martínez de Marigorta Menéndez, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil de Cantabria.

PUBLICACION: La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Juez que la suscribe en audiencia pública, en el día de su fecha, y ante mi presencia, de lo que doy fe.