Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Santander, Sección 1, Rec 490/2014 de 14 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Juzgado Mercantil de Cantabria.

JUICIO ORDINARIO 490/2014.

SENTENCIA N.º

Magistrado Juez: Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez de Marigorta Menéndez.

Demandante: Florentino , Pura y Justiniano .

Procurador: Dionisio Mantilla Rodríguez.

Letrado: Vicente González Sáiz.

Demandado:Tanatorio El Alisal S.L..

Procurador: Esther Gómez Baldonedo.

Letrado: Alejandro Alvargonzález Tremols.

Objeto del Juicio:Impugnación acuerdo junta general de socios.

En Santander a 14 de noviembre de 2016.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 22-7-2014 la indicada representación de la parte actora, presentó demanda ante este Juzgado en la que con fundamento en los hechos y fundamentos legales que cita se concluía solicitando sentencia por la que se declarase la nulidad o anulabilidad de los acuerdos 2º y 4º del orden del día de la junta de Tanatorio El Alisal de 17 de junio de 2014, sobre aplicación del resultado del ejercicio 2013 y fijación de dietas del órgano de administración para los años 2014 y 2015, con imposición de costas.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se emplazó a la parte demandada para que se personara en autos y la contestara, lo que hizo en tiempo y forma en el sentido de interesar la desestimación de la demanda.

TERCERO.-Celebrado el acto de audiencia previa fueron citadas las partes a juicio que se celebró el día 27 de septiembre de 2016, pasando los autos a la mesa de SSª para resolver.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretensiones de la demanda.

1. El cabal entendimiento del litigio pasa por la afirmación introductoria que realiza la demanda en el sentido de que la SL demandada, escindida de Funeraria La Montañesa SL para la tenencia y explotación de los activos que constituyen la rama de actividad de tanatorio desde 29 de diciembre de 2006 (no se puede precisar con más rigor el concreto objeto social de la demandada pero de la documentación aportada resulta que se le atribuyó una rama de actividad -no es una simple y estricta patrimonial- mediante la escisión parcial de la matriz), tiene distribuido su capital por tercios entre los distintos integrantes de tres grupos familiares: Florentino Justiniano , Vicente y Juan Luis . Desde 30 de julio de 2012 desparece la participación de los Florentino Justiniano en los órganos de administración, con las consecuencias que de ello derivan entre otros extremos, en las retribuciones a percibir como administradores, y la indirecta repercusión que ello puede tener en el sentido e interés del reparto de dividendos.

2. En el presente juicio se ventilan dos cuestiones idénticas las suscitadas en la SL matriz, Funerarias La Montañesa, en juicio ordinario 501/2014, resuelta en sentencia de esta Juzgado de 14 de marzo de 2016 , confirmada por la Audiencia en sentencia de 8 de noviembre de 2016 , relativas a la legitimación activa y la retribución de los administradores mediante el cobro de dietas por asistencia a reuniones del Consejo. Se añade además la impugnación del acuerdo por acordar destinar los beneficios a reservas, sin reparto de dividendos.

SEGUNDO.- Legitimación activa ex art 206.2 LSC. Nulidad del sistema de remuneración por asistencia a reuniones del Consejo.

1. La demanda interesa la nulidad o anulabilidad de los acuerdos, lo que tiene acusada trascendencia desde el momento en que se opone la falta de legitimación activa ex art 206.2 LSC al no haber hecho constar la oposición al acuerdo ni haber reservado acciones en el acta de la junta de 17 de junio de 2014, circunstancia opuesta en la contestación, sin que la actora acredite la referida oposición ni del acta quepa derivar otra cosa que el voto en contra del acuerdo, lo que implica la falta de legitimación activa en lo que hace a la anulabilidad ( SAP sección 4ª Cantabria de 8-11-2016 , f.jco. segundo, penúltimo párrafo).

2. En lo que hace a la fijación de las dietas, se consideró en la sentencia de 14-3-2016 arriba citada que el vicio no era de anulabilidad, sino de nulidad, por lo que se entró a resolver, estimando la nulidad interesada, siendo confirmada la sentencia en apelación. En el caso presente, como en el precedente citado, parte la demanda del art 18 de los estatutos que prevén el derecho percibir los consejeros retribución por la asistencia a los consejos mediante dietas que determine la junta general de socios, y destaca la falta de razonabilidad o proporcionalidad de las dietas acordadas, tratando de derivar el abuso del aumento de la reuniones respecto de la situación previa (con la distinta conformación del órgano de administración) y de la innecesaridad de las reuniones por las funciones esencialmente políticas del consejo, máxime al contar con un gerente y un importante cuerpo de administrativos.

3. Entiendo que nada difiere del precedente citado y debe por ello mantenerse el mismo criterio anulando por lo tanto el acuerdo. En esencia, se está dejando en manos del órgano de administración, por la vía de convocar las reuniones del consejo que tenga a bien, la fijación de la retribución de los administradores, de modo que el vicio es de nulidad al vulnerar el propio sistema el art 217 LSC. Como indicamos en la sentencia del JO 501/2014:

'... el acuerdo no es contrario a los estatutos, sino a la ley de sociedades de capital. Efectivamente lleva razón la parte demandada cuando indica que el acuerdo de la junta es conforme al artículo 18 de los estatutos que se limitan a reconocer a los administradores el derecho a percibir como retribución por la asistencia a los Consejos, las dietas que determine la Junta General. Y la junta general no ha hecho cosa distinta. La cuestión es si entonces lo que debería hacer la parte actora es impugnar las reuniones del consejo de administración en los casos en que resultaran fraudulentas o innecesarias, trasladando así el debate a la pertinencia, relevancia y contenido de cada reunión del consejo, o si cabe la impugnación del propio acuerdo de la junta.

7. El razonamiento de la demandada es aceptable y no puedo dejar de reconocer que me ha generado dudas suficientes como para al menos no hacer imposición de costas. La demanda se centra en tratar de demostrar lo desorbitado de las dietas (...) y en la ausencia de justificación de parte de las reuniones del consejo (...), lo que abocaría el debate a la conveniencia o no de cada reunión, y a la justificación de las tareas efectivamente realizadas, y este enfoque sí encajaría con la oposición formulada, en el sentido de tener que impugnar las reuniones, convocatorias y acuerdos del consejo, no el de la junta (que como indica la demandada no excluye per se un uso digamos contenido o proporcionado que pudiera hacerse en el futuro, o posterior a la interposición de la demanda, etc.).

8. Ahora bien, el art 217 LSC (única norma de la LSC invocada en la fundamentación jurídica de la demanda) asigna a los estatutos el reconocimiento del carácter retribuido del cargo de administración y el sistema para hacer efectiva esta remuneración (en el caso concreto las dietas), y a la junta general la concreta fijación de la remuneración para cada ejercicio. El acuerdo adoptado por la mayoría, con el voto en contra de los socios no consejeros, supone una imposición en perjuicio de éstos que es contrario a la ley ya que, al no fijar un límite de reuniones o una cantidad máxima a abonar en concepto de dietas, está materialmente dejando en manos de los propios consejeros la fijación de sus retribuciones por la simple vía de convocar tantos consejos como tengan por conveniente, siendo esta una competencia que solo corresponde al presidente del consejo o a un tercio de los administradores (Art 246 LSC)'.

TERCERO.-Legitimación activa ex art 206.2 LSC. Nulidad o anulabilidad del acuerdo de aplicación de resultado no repartiendo dividendos.

1. Respecto del acuerdo de aplicación de resultados no repartiendo dividendos, partiendo que el derecho a la participación económica en los beneficios de la sociedad no es abstracto (arts 93 a y 273 LSC), sino concreto, a determinar por la Junta general con sujeción a los límites legales, debemos plantearnos si merece la misma respuesta a la cuestión acerca de su consideración como vicio de nulidad o anulabilidad. La demanda no precisa si considera el vicio de nulidad (por infracción de ley) o de anulabilidad (por infracción de estatutos o del interés social), de hecho invoca ambas opciones, pero queda claro que la fundamentación de su pretensión se basa en la doctrina derivada de la STS de 7 de diciembre de 2011 .

2. La referida sentencia viene precedida de la STS de 10 de noviembre de 2011 , que recuerda que el art 115 LSA (el 204 LSC) enunciaba como motivos de impugnación de los acuerdos de las juntas la contradicción con la ley, oposición a los estatutos o lesión en beneficio de uno o varios socios de los intereses de la sociedad, silenciando el 'abuso de derecho' del art 7.2 CC (la ley no ampara el abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo), no obstante lo cual se ha venido admitiendo ' que la lesión de los intereses de la sociedad en beneficio de uno o varios accionistas 'puede producirse mediante acuerdos sociales adoptados con la intervención de las circunstancias tipificadoras del abuso del derecho'' de modo que ' no cabe descartar el abuso de derecho como causa de impugnación de acuerdos lesivos, sujeta al plazo de caducidad de cuarenta díasprevisto en el artículo 116.2 de la Ley de Sociedades Anónimas -de hecho, los acuerdos lesivos a los intereses de la sociedad, frecuentemente comportan un abuso por la mayoría de su derecho a decidir, al hacerlo en contra del interés de la sociedad-'

3. No obstante la indicada STS destaca la mayor dificultad que implica pretender derivar de ese abuso de derecho la ilegalidad de la conducta, ya que (i) el abuso de derecho subjetivo no implica la ilegalidad de la actuación y (ii) perdería el sentido acudir a la doctrina del abuso de derecho ya que 'un acto ilícito (infracción legal' por principio no es el abuso del derecho), salvo que se tratase del 'ejercicio antisocial del derecho'en la medida en la que, por su objeto o por las circunstancias en que se realice la forma en la que el derecho se ha ejercitado, sobrepase objetiva y manifiestamentelos límites normales de su ejercicio, 'ya que rebasar la frontera fijada por la norma supone infringirla, y, en consecuencia, los acuerdos societarios adoptados mediante el ejercicio antisocial de un derecho pueden ser impugnados con base en la infracción de ley superada, hallándose sujeta la acción para impugnarlos al plazo de caducidad fijado a tal efecto en el artículo 116.1 de la Ley de Sociedades Anónimas -hoy 205.1 de la Ley de Sociedades de Capital -, bien que, en tales supuestos, no cabe sustentar la 'nulidad' de los acuerdos sociales en el 'abuso de derecho' sin más, ya que es necesario identificar cual es el derecho ejercitado y precisar porqué es antisocial la concreta forma en la que se ha ejercitado y concretar la norma infringida.

4. La invocada STS de 7 de diciembre de 2011 parte de que el acuerdo de no reparto (no siendo éste imperativo) no vulnera en abstracto la LSC, debiendo la junta decidir acerca de la aplicación del resultado (lo que nos sitúa más en la esfera subjetiva - abuso de derecho- que en la objetiva y manifiesta -ejercicio antisocial-), ni tampoco los estatutos (al no identificarse norma que impusiera el reparto, lo que vuelve a incidir en el carácter dispositivo y no imperativo de la cuestión, a diferencia de lo que ocurre con la dotación de reserva legal -arts 274 y 275 LSC-). Abordando el concepto de la lesión al interés social y la eventual inclusión en esta causa de impugnación de la infracción del interés de la minoría, superando una concepción estrictamente institucionalista-corporativa concluye el Alto Tribunal que ' con la causa lucrativa que constituye la causa de negocio societario, los acuerdos de la mayoría que no persiguen razonablemente el interés del conjunto de los accionistas desde la perspectiva contractual, ni los de la sociedad, desde la perspectiva institucional, y perjudican a los minoritarios, revelándose abusivos ... deben entenderse contrarios a los intereses de la sociedad, cuyo regular funcionamiento exige también el respeto razonable de los intereses de la minoría, de tal forma que, aunque el artículo 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital - silencia el 'abuso de derecho' y el 'abuso de poder', ello no constituye un obstáculo insuperable para la anulación de los acuerdos sociales en tales supuestos, ya que, a tenor del artículo 7 del Código Civil , son contrarios a la ley' con remisión al sentido en que apuntan sentencias previas como la citada de 10 de noviembre de 2011 .

5. La conclusión que derivo de la doctrina expuesta es que el vicio es de anulabilidad, no de nulidad, ya que se incardina dentro del estudio de la impugnación por lesión del interés social, descartando previamente y de forma expresa su subsunción en el motivo de impugnación por infracción de la ley. Ciertamente al residenciar esa infracción del interés social en el art 7.2 CC , cabe defender que también esto supone una infracción legal, pero este argumento debe, salvo superior criterio de la Audiencia, descartarse, ya que:

a. Supondría elevar la lesión de interés social a vicio de nulidad cuando la redacción aplicable de la LSC expresamente los diferencia.

b. La sentencia de 10 de noviembre de 2011 específicamente indica como hemos visto que el abuso de derecho está sujeto a al plazo de caducidad de 40 días propio de la anulabilidad, dejando abierta la vía (que expone pero no aplica como ratio decidendi) de que el 'ejercicio antisocial' del derecho, con infracción objetiva y manifiesta de la ley, supusiera una nulidad, no una anulabilidad.

c. Esta última opción no resulta aplicable en el caso presente, porque (i) no se ejercita -se esgrime el abuso de derecho-; (ii) por las dificultades que implicaría la propia diferenciación, al atribuir a la infracción de un mismo precepto legal (el art 7.2 CC ) dos efectos distintos (en un caso el propio de la nulidad y en otro el de la anulabilidad) ya que el argumento de que hay infracción legal al vulnerar el art 7.2 CC parece que debiera regir a todo evento para ser plenamente coherente; y finalmente porque (iii) en todo caso se parte de que la 'sequía de dividendos' no supone una vulneración objetiva, abstracta y manifiesta de una norma (a la que parece que la STS citada vincula la consecuencia de la nulidad por 'ejercicio antisocial'), sino en su caso subjetiva, concreta, y afectando a una cuestión dispositiva.

6. En el sentido de considerar el vicio como anulabilidad sujeto al plazo de caducidad de 40 días se pronunció el JM nº 8 de Madrid (ponente Villena Cortés), en las sentencias de 28 de noviembre de 2013 (Inversiones Marpel) y de 28 de abril de 2014 (El Enebro-Vega Sicilia).

7. Ciertamente considero que el legislador ha dado un paso en la superación de las dificultades y lagunas expuestas, acabando con la distinción entre acuerdos nulos y anulables y unificando el régimen de caducidad (un año) haciendo desaparecer para la legitimación activa el requisito del art 206.2 ahora examinado, lo que en la sentencia del asunto 501/2014 arriba citada me llevó a un razonamiento de refuerzo favorable a la superación del obstáculo derivado de la diferenciación entre nulidad y anulabilidad, en el mismo sentido en que parece apuntar la se la sección 28ª de la AP de Madrid en la apelación del asunto El Enebro (sentencia de 4 de julio de 2016 ), y que claramente expone en la del asunto Marpel (sentencia de 1 de abril de 2016, ponente E. García): ' Aunque pueden detectarse ciertos titubeos en la doctrina sobre cómo debían calificarse las conductas de la índole de la que aquí nos ocupa, si como merecedoras de nulidad de pleno derecho o de mera anulabilidad, este tribunal se ha venido posicionando en el sentido de que las mismas, por entrañar vulneración legal, deberían ser consideradas de la primera de las clases apuntadas, por lo que el plazo para accionar sería de un año. Es más, la reforma del TRLSC por Ley 31/2014, de 3 de diciembre, que ha acogido de modo explícito entre los acuerdos sociales impugnables (artículo 204.1. segundo párrafo) los que fuesen fruto de imposiciones abusivas de la mayoría, ha optado por unificar en un año (artículo 205) el plazo dentro del cual puede ejercitarse la correspondiente acción de impugnación, lo que entendemos que constituye un argumento de refuerzo para la postura que veníamos manteniendo.' En similar sentido la sección 8ª de la AP de Alicante (ponente Soler Pascual).

8. En la sentencia de este Juzgado de 14 de marzo de 2016 se dijo así (como argumento de refuerzo ya que se partía de considerar que el vicio era de nulidad por infracción del art 217 LSC) que ' En cuanto a la alegada falta de legitimación del actor por no haber 'hecho constar en el acta su oposición al acuerdo', siendo este hecho cierto, debemos partir de que siendo el régimen legal aplicable el anterior a la reforma de la LSC por ley 31/2014 (tanto por la fecha del acuerdo como por el de constitución de la litis en la demanda, y por ello vigente el art 206.2 LSC, no puede interpretarse el requisito de legitimación de un modo puramente literal y rigorista, dificultando el acceso a la jurisdicción, ya que por un lado este requisito (y la propia distinción entre acuerdos nulos y anulables) ha desaparecido con la legislación vigente, siendo éste un elemento interpretativo innegable en pro de la legitimación, y por otro lado, no cabe desconocer que el presente litigio se enmarca en el enfrentamiento entre dos grupos de socios, que han llevado entre otras cosas a la impugnación de mismo acuerdo ahora enjuiciado pero referido al ejercicio 2013, siendo evidente la oposición a la determinación del sistema de retribución aquí examinado', y este mismo razonamiento me conduciría ahora a la misma conclusión, superando al interpretación que entiendo resulta según lo expuesto de las SSTS de 10 de noviembre y 7 de diciembre de 2011 , entrando por lo tanto al examen de la cuestión sin apreciar ni falta de legitimación ni en su caso caducidad.

9. Sin embargo este argumento de refuerzo fue expresamente rechazado (pese a confirmar el fallo) por la sentencia de apelación (fdto. Jco segundo párrafo 2 de la sentencia de 8 de noviembre de 2016 ), por lo que en suma, entiendo que debo apreciar la falta de legitimación alegada, sin que proceda por lo tanto entrar al examen de la justificación por la demandada del no reparto de dividendos, ni del impacto que en ello pueda tener la conducta previa de los actores mientras tuvieron representación en el órgano de administración, ni la eventual 'compensación' mediante el reparto en otra sociedad con el mismo sustrato personal - Funerarias la Montañesa-.

CUARTO.- Carencia sobrevenida del objeto por sustitución válida del acuerdo impugnado.

1. La cuestión relativa a la posibilidad de sustitución o modificación del acuerdo impugnado pendiente el procedimiento judicial, pero de forma extraprocesal es decir, fuera del trámite del art 207.2 de la LSC (115 de la LSA ) en la redacción aplicable a la presente litis, había generado un posicionamiento del TS contrario a admitir la modificación, basada en esencia en el principio ' ut lite pendente nihil inovetur', que se anclaba según un sector doctrinal (Sánchez Calero, la Junta General en las Sociedades de Capital, Ed. Thomposon Civitas, año 2007) en una interpretación aferrada a la LEC 1881 que debiera entenderse superada por la vigente LEC (arts 413 y 22 ), posición de la que se había hecho eco (entre otras) la sección 15 ª de la Audiencia provincial de Barcelona en sentencias de 26 de enero de 2009 , 11 de julio de 2011 y 6 de febrero de 2012 (ponencias de Garrido Espa y Sancho Gargallo) separándose a la interpretación del TS para supuestos como el presente en que discutía la eficacia de un acuerdo posterior al impugnado judicialmente sobre el objeto del proceso.

2. Incluso un sector doctrinal (José Massaguer, Comentario de la Reforma del Régimen de las Sociedades de Capital en Materia de Gobierno Cooperativo, Coord. Juste Mencía, Ed. Thompson Reuters año 2015) quiere ver un cierto intento de modificación del criterio del TS en su sentencia de 18 de octubre de 2012 , que tiene por objeto un supuesto similar pero no idéntico, donde el acuerdo impugnado es el posterior de modificación-sustitución de uno anterior que a su vez se encontraba pendiente de litis (distinción entre la jurisprudencia sobre los efectos de los acuerdos de ratificación, o revocación y sustitución sobre procedimientos de impugnación de los anteriores acuerdos, y la relativa a la validez misma de los acuerdos de ratificación que advierten la SAP Barcelona secc 15 de 6-2-2009 o la de la sección 28 ª de Madrid de25 de abril de 2016), sin valorar la eficacia ex tunc o ex nunc ni los efectos sobre el proceso pendiente de impugnación judicial del primero de los acuerdos, concluyendo que ' nada obliga a la sociedad a mantener inmutable después de producida la litispendencia y hasta la firmeza de la sentencia, un acuerdo de validez cuestionada ante los tribunales, cualquiera que sea el grado interno de certidumbre sobre su regularidad, cuando sea posible, alternativamente, su sustitución mediante la adopción de otro de contenido idéntico o dejando sin efecto, bien mediante su revocación nuda, bien mediante la adopción de otro en el mismo sentido pero de contenido diverso (...) 29. En conclusión, la sociedad puede ratificar, rectificar, sustituir o revocar ad nutum acuerdos anteriores, antes de ser objeto de impugnación, durante la pendencia del proceso de impugnación o concluido el mismo por sentencia definitiva.'.

3. Otro sector sin embargo mantiene la carencia efectos sobre el proceso pendiente de la modificación-sustitución posterior del acuerdo impugnado judicialmente si no se acude al trámite del antiguo art 207.2 LSC, destacando tanto la sección 28 ª de la AP de Madrid (sentencias de 25 de abril de 2016 y 21 de diciembre de 2012 ), y fundamentalmente la sección 4ª de la AP de Cantabria en sentencia de 8 de noviembre de 2016 corrigiendo la interpretación que se había realizado en la instancia.

4. La anterior exposición justifica por lo tanto el cambio de criterio de este Juzgado respecto del indicado en la sentencia de 14 de marzo de 2016 , no admitiendo la posibilidad de carencia sobrevenida de objeto, estimando así la impugnación del acuerdo correspondiente al cuarto punto del orden del día.

QUINTO.-Siendo parcial la estimación de la demanda no ha lugar a condena en costas.

Fallo

ESTIMANDOPARCIALMENTEla demanda formulada por Servicios Florentino , Pura y Justiniano , contra Tanatorio El Alisal S.L., DECLARO LA NULIDAD del acuerdo del punto 4 º de la junta general de 17 de junio de 2014 sobre fijación de dietas del órgano de administración para los años 2014 y 2015, sin imposición de costas procesales.

La presente resolución no es firme. MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial.

El recurso de apelación se interpondrá ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna.

Para interponer el recurso será necesario la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en Banesto con el número ..., consignación que deberá ser acreditada al preparar el recurso ( DA 15ª LOPJ ), especificando en el campo 'CONCEPTO' que se trata de un recurso, seguido del CÓDIGO 02 CIVIL-APELACIÓN.

La admisión de dicho recurso precisará que se haya consignado como depósito 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado en el BANESTO con indicación de 'recurso de apelación', mediante imposición individualizada, y que deberá ser acreditado a la preparación del recurso, de acuerdo a la D. A. decimoquinta de la LOPJ . No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

El/La Magistrado-Juez

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo./a Sr/a. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.