Encabezamiento
TRIBUNAL DE INSTANCIA MERCANTIL DE SEVILLA
(SECCIÓN 1ª)
Procedimiento: Juicio Ordinario 940/2016
Resumen:
Deber de los consejeros afectados de abstenerse de asistir a la deliberación y de participar en la votación; computo del quorum necesario aplicación RDGRN.
a) SENTENCIA
En Sevilla, a 23 de octubre de 2018.
El Ilmo. Sr. D. Fco Javier Carretero Espinosa de los Monteros Magistrado de refuerzo del Tribunal de Instancia Mercantil de Sevilla (Sección 1ª), procede, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, a dictar la presente resolución:
Antecedentes
PRIMERO: La parte actora, D. Diana y Dª. Elisabeth presentó demanda de Juicio Ordinario arreglada a la Ley de Enjuiciamiento Civil, que fue turnada de reparto a este Juzgado, contra el demandado, la entidad CEOIM S.L., mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminaba suplicando que tras los trámites de Ley se dictara Sentencia por la que estimando la demanda:
DECLARE LA NULIDAD DEL ACUERDO PRIMERO por falta de cumplimiento de las formalidades previstas para su aprobación conforme prevé el artículo 2249.3 de la Ley de Sociedades de Capital, según se desprende de los motivos y fundamentos expuestos.
Así mismo DECLARE la no validez de los contratos, por ausencia de objeto como elemento esencial del mismo, al no incluir el importe de la retribución acordada por el ejercicio de las funciones.
DECLARE la improcedencia y la lesividad por considerarlas abusivas y contrarias al interés social, de las cláusulas 3 y 8 del contrato del Consejero Delegado D. Amador, por los motivos que igualmente se recogen en la presente demanda,
SE DECLARE así mismo la lesividad e improcedencia por considerarla abusiva y contraria al interés social y a la política retributiva de la sociedad, de la cláusula 3.2 del contrato del Consejero Delegado D. Augusto conforme a los motivos y fundamentos expuestos.
Y todo ello con expresa condena en costas.
SEGUNDO: Contestación:Admitida la demanda, por considerarse este Juzgado competente, se acordó en el mismo Auto de admisión la citación de la parte demandada para que la contestase lo cual verifico manifestando oposición a ella, alegando que la parte actora dispuso desde la convocatoria hasta la celebración del Consejo de Administración de fecha 20 de octubre de 2016, de información puntual, adecuada y suficiente sobre la motivación, los términos y condiciones de los acuerdos a adoptar, que se adoptó el acuerdo sin la participación del consejero delegado afectado por la aprobación de cada contrato de prestación de servicios, que en relación a esto último los demandantes no lo denunciaron en su momento, que en los contratos figuraba el precio, y que el acuerdo social de aprobación de los contratos de prestación de servicios es perfectamente legal y conforme con al interés social.
TERCERO: Audiencia Previa. Al acto de la audiencia previa comparecieron ambas partes.
Cada una propuso la prueba que consta en acta con el resultado admisorio que también allí se consigna.
CUARTO: Juicio, práctica de la prueba y conclusiones. Al día señalado para el juicio oral comparecieron ambas partes y se practicó la prueba propuesta con el resultado que obra en el acta correspondiente.
Las partes informaron sobre sus posiciones en atención a la prueba practicada y quedaron los autos a la vista para dictar sentencia.
QUINTO:Por último, se ha de señalar, a los efectos previstos en el artículo 211.2 de la LEC, que en la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales a excepción de los plazos procesales, debido al inhumano cúmulo de trabajo que pende en los Juzgados de lo Mercantil de Sevilla, produciéndose una situación de colapso, soportando una carga de trabajo notablemente superior a los indicadores de entrada de asuntos fijada por el CGPJ, así: en el año 2012 la carga de trabajo fue superior en un 274,14% en relación al mencionado indicador, en el año 2013 fue superior en un 300 %, en el año 2014 fueron 3.327 asuntos, en el año 2015 se han alcanzado los 4.952 asuntos, y, por último, en el año 2016 la carga de trabajo fue superior en un 225% en relación al mencionado indicador de entrada de asuntos fijada por el CGPJ.
Así, en el Informe efectuado por el CGPJ al Real Decreto de creación de plazas judiciales para el año 2017, aprobado en sesión de pleno de fecha 26 de julio de 2017, se señala que la carga media de los Juzgados de lo Mercantil de Sevilla alcanzo el 686% siendo la media nacional el 250%, no obstante, tal colapso, el índice de resolución es del 442% siendo la media nacional del 231%.
Fundamentos
PRIMERO: Posicionamiento de las partes.
Se trata en el presente procedimiento de una acción de impugnación del acuerdo primero adoptado en la reunión del Consejo de Administración de la entidad CEOIM S.L.de fecha 20 de octubre de 2016, relativo a: 'Adaptación de la relación contractual de los Consejeros Delegados a las modificaciones de la Ley de Sociedades de Capital', alegando que se produjeron varias irregularidades en su adopción, relativo a la participación de los consejeros afectados en la deliberación y votación y el no respeto de losquórumsfijados en la Ley para su votación, a lo anterior se une que los contratos adolecen de varios defectos que afectan a los requisitos sustanciales que deben recoger, por lo que deben considerarse carentes de validez, y existen una serie de cláusulas contractuales que deben considerarse abusivas y lesivas para el interés social.
Por la parte demandada, se manifestó oposición, alegando que la parte actora dispuso desde la convocatoria hasta la celebración del Consejo de Administración de fecha 20 de octubre de 2016, de información puntual, adecuada y suficiente sobre la motivación, los términos y condiciones de los acuerdos a adoptar, que se adoptó el acuerdo sin la participación del consejero delegado afectado por la aprobación de cada contrato de prestación de servicios, que en relación a esto último los demandantes no lo denunciaron en su momento, que en los contratos figuraba el precio, y que el acuerdo social de aprobación de los contratos de prestación de servicios es perfectamente legal y conforme con al interés social.
SEGUNDO: Consideraciones previas.
La primera, en los Estatutos de la sociedades de responsabilidad limitada, a diferencia de las sociedades anónimas, se deben establecer necesariamente el régimen de organización y funcionamiento del Consejo de Administración, que deberá comprender, en todo caso, las reglas de convocatoria y constitución del órgano, así como el modo de deliberar y adoptar acuerdos por mayoría, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 245.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital Real Decreto Legislativo 1/2010 de 2 de julio(en adelante TRLSC), sin perjuicio de que las mencionadas normas estatutarias deberán respetar las reglas que para la convocatoria del Consejo de Administración se establecen en el artículo 246 de la TRLSC.
La segunda, las previsiones legales relativas a la convocatoria del Consejo de Administración (artículo 246 de la TRLSC) quedan limitadas a la legitimación para su convocatoria, que se atribuye a su Presidente, y, subsidiariamente, a un tercio de sus miembros, cuando solicitada la convocatoria del Consejo de Administración a su Presidente transcurriese un mes sin hacerla efectiva sin causa justificada.
La tercera,la convocatoria del Consejo de Administración no requiere orden del día salvo que lo exijan los Estatutos, pudiendo debatir cualquier asunto no expresado en ella, si lo acuerdan por mayoría los consejeros ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2013), no obstante, en el supuesto previsto en el artículo 246.2 de la LSC y cuando los Estatutos o el Reglamento del Consejo de Administración así lo establezcan, deberá acompañarse a la convocatoria el orden del día, indicando la fecha, la hora y el lugar de celebración.
La cuarta,la legitimación para la impugnación de los acuerdos del Consejo de Administración corresponde a los administradores en el plazo de treinta días desde su adopción, y a los socios que representen un uno por ciento del capital social, en el plazo de treinta días desde que tuvieren conocimiento de estos y siempre que no hubiere transcurrido un año desde su adopción (artículo 251.1 TRLSC).
La quinta,las causas de impugnación, su tramitación y efectos se regirán conforme a lo establecido para la impugnación de los acuerdos de la Junta General, con la particularidad de que, en este caso, también procederá por infracción del reglamento del Consejo de Administración (artículo 251.2 TRLSC).
Por tanto, son impugnables los acuerdos del Consejo de Administración que sean contrarios a la Ley, se opongan a los Estatutos o al Reglamento del Consejo de Administración o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros, sin olvidar, que la adopción de acuerdos por el Consejo de Administración exige que éste previamente haya sido convocado conforme a las previsiones establecidas legal y estatutariamente, so pena de nulidad de los acuerdos adoptados (artículos 251.2 y 204.3 a) de la TRLSC).
La sexta,son impugnables los acuerdos que lesionan el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros (artículo 204.1 TRLSC), los cuales requieren la concurrencia de tres distintos requisitos ( Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 29 de noviembre de 2002, 12 de abril de 2007 y 17 de enero de 2012):
Lesión del interés social.
Beneficio de uno o varios socios o de terceros.
Relación de causalidad entre el acuerdo social y la lesión del interés social.
La séptima,por lo que se refiere a la lesión del interés social, se destaca como no es necesario que se cause un daño actual, siendo suficiente con que sea previsible con certeza un daño o lesión futuro. Ello quiere decir que no basta con que subjetivamente se sospeche que se va a causar el daño, pues es necesario que se aporten pruebas objetivas suficientes de las que pueda presumirse o deducirse, en un proceso lógico normal y con racionalidad media, que se ocasionara el resultado negativo advertido y denunciado, con la mayor carga de probabilidad, toda vez que la suposición se proyecta hacia hechos futuros, que precisan del necesario apoyo en actuales y concurrentes ( Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 11 de noviembre de 2005, 12 de abril de 2007 y 17 de enero de 2012).
La octava,el interés social al que se alude en el artículo 204.1 TRLSC se ha entendido en dos sentidos distintos, correspondientes a dos teorías completamente opuestas:
La Institucionalista, que considera la sociedad de capital como una 'institución-corporación', en la que el interés social que allí se persigue, es distinto del de sus socios, viniendo a coincidir con los intereses de los componentes de la empresa (accionistas, administradores, acreedores, trabajadores, etc....).
La Contractualista, según la cual el interés social no es otro que la suma de los intereses particulares de sus socios, de forma que cualquier daño producido en el interés común del reparto de beneficios, o en cualquier otra ventaja comunitaria, supone una lesión al interés social.
Nuestra jurisprudencia, después de declarar que no existe una posición uniforme sobre qué debe entenderse por 'intereses de la sociedad',dadas las clásicas posiciones enfrentadas entre los defensores de las teorías institucionalista y contractualista -a las que cabe añadir otras: monistas, dualistas; pluralistas, finalistas, posibilidad de discriminar en función del acto o acuerdo, etc.-, acoge la teoría contractualista si bien matizándola, señalando en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de enero de 2012 que: '60. La jurisprudencia de esta Sala no deja de tener en consideración criterios contractualistas -así la sentencia de 12 de julio de 1983 se refiere al interés social como 'el interés común de los socios' ; la 825/1998 de 18 de septiembre , reproduciendo la de 19 febrero 1991 , lo hace a que, lo hace a que 'no es otro que la suma de los intereses particulares de sus socios , de forma que cualquier daño producido en el interés común del reparto de beneficios, o en cualquier otra ventaja comunitaria, supone una lesión al interés social'; la 193/2000, de 4 de marzo, a que 'para que un acuerdo sea impugnable es preciso que sea lesivo para el interés social (como suma de intereses particulares de los socios); la 1086/2002, de 18 de noviembre, a que 'ha de entenderse que procede considerar lesión a los intereses generales de la sociedad, entendidos como intereses comunes de todos los socios' ; la 186/2006, de 7 marzo, con cita de la de 11 de noviembre de 1983, que ' éstos (los intereses de la sociedad) resulten de la suma de los de todos aquellos' ; y la 400/2007, de 12 de abril, a que '[e]l interés social que defiende el artículo 115.1 no es, efectivamente, el de los accionistas individualmente considerados ( sentencias de 29 de noviembre de 2002 y 20 de febrero de 2003 ), sino el común a todos ellos (sentencias de 11 de noviembre de 1983 , 19 de febrero de 1991 , 30 de enero de 2001 y 29 de noviembre de 2002 ), el cual, a modo de cláusula general, permitirá integrar la relación contractual para resolver los conflictos en cada caso concreto' , dando a entender que, dentro del respeto a la sociedad institución, se permite la heterointegración del pacto societario, de conformidad con lo previsto en el artículo 1258 del Código Civil , que veta comportamientos contrarios a la buena fe.
61. Por ello, la sentencia 1086/2002, de 18 de noviembre , se refiere a la 'proyección consecuente a la defensa de los participantes minoritarios' y, la referida sentencia 873/2011, de 7 de diciembre , a que ' los acuerdos de la mayoría que no persiguen razonablemente el interés del conjunto de los accionistas desde la perspectiva contractual, ni los de la sociedad, desde la perspectiva institucional, y perjudican a los minoritarios, revelándose abusivos -tanto si se califica el ejercicio del voto como abuso de derecho, como si se entiende que constituye un abuso de poder- deben entenderse contrarios a los intereses de la sociedad, cuyo regular funcionamiento exige también el respeto razonable de los intereses de la minoría, de tal forma que, aunque el artículo 115.1 de la Ley de Sociedades Anónimas , aplicable para la decisión del recurso por razones temporales -hoy 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital- silencia el 'abuso de derecho' y el 'abuso de poder', ello no constituye un obstáculo insuperable para la anulación de los acuerdos sociales en tales supuestos, ya que, a tenor del artículo 7 del Código Civil , son contrarios a la ley -en este sentido apuntan las sentencias de 10 de febrero de 1.992, 1136/2008, de 10 de diciembre, y 770/2011 , de 10 de noviembre-'.
Lo que supone la introducción de una nueva causa de lesión del interés social en defensa de los accionistas minoritarios que se ve reflejada, tras la reforma efectuada por la Ley 31/2014 de 3 de diciembre para la mejora del Gobierno Corporativo, en el artículo 204.1 párrafo 2 TRLSC: 'La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios'.
TERCERO: Nulidad o no del acuerdo impugnado.
Una vez centrado el marco normativo y jurisprudencial, debemos recordar que la cuestión básica se centra en la carga de la prueba, y esta se encuentra consagrada en los números 2 y 3 del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC), conforme a la cual corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca, y a la demandada los hechos extintivos o impeditivos.
En el presente caso, la celebración el día 20 de octubre de 2016 de sesión del Consejo de Administración de la entidad CEOIM S.L.con su correspondiente orden del día, está plenamente acreditado por la prueba documental, Acta de fecha 20 de octubre de 2016 (Doc. nº 1 de la demanda), no siendo tal hecho controvertido por los litigantes y por ello exento de prueba ( artículos 405 y 281.3 de la LEC).
Las mismas circunstancias de exención probatoria deben predicarse de:
La condición de socios y miembros del Consejo de Administración de la entidad CEOIM S.L.de la parte actora, D. Diana y Dª. Elisabeth,Acta de fecha 20 de octubre de 2016 (Doc. nº 1 de la demanda).
El orden del día en la sesión del Consejo de Administración de la entidad CEOIM S.L.de fecha 20 de octubre de 2016, siendo el primer punto el siguiente: '1.- Adaptación de la relación contractual de los Consejeros Delegados a las modificaciones de la Ley de Sociedades de Capital', Acta de fecha 20 de octubre de 2016 (Doc. nº 1 de la demanda).
La asistencia de la parte actora, D. Diana y Dª. Elisabeth, a la celebración el día 20 de octubre de 2016 de sesión del consejo de administración de la entidad CEOIM S.L., Acta de fecha 20 de octubre de 2016 (Doc. nº 1 de la demanda).
La realización de la deliberación y votación del punto primero del orden del día de la sesión del Consejo de Administración de la entidad CEOIM S.L.de fecha 20 de octubre de 2016, de forma separada en relación con los dos contratos de los consejeros delegados, Acta de fecha 20 de octubre de 2016 (Doc. nº 1 de la demanda).
La realización de la deliberación y votación del punto primero del orden del día de la sesión del Consejo de Administración de la entidad CEOIM S.L.de fecha 20 de octubre de 2016, sin que conste denuncia de la parte actora, Acta de fecha 20 de octubre de 2016 (Doc. nº 1 de la demanda).
La existencia de dos Consejeros Delegados con carácter solidario en el seno del Consejo de Administración de la entidad CEOIM S.L., tratándose de D. Augusto y D. Amador, nombrados en la Junta General Extraordinaria de fecha 22 de enero de 2002, Acta de fecha 22 de enero de 2002 y escritura pública de fecha 12 de febrero de 2002 del notario Sr. D. MANUEL GARCIA DE OLMO SANTOS (Docs. nº 12 y 13 de la contestación de la demanda)
Sin embargo, las partes discrepan sobre la existencia o no de irregularidades en cumplimiento del artículo 249.2 y 3 TRLSC en la adopción del acuerdo que determinaría su nulidad.
En primer lugar, deber de los consejeros afectados de abstenerse de asistir a la deliberación y de participar en la votación (artículo 249.3 TRLSC).
La representación legal de la parte actora manifiesta que los consejeros afectados no se han abstenido de asistir a la deliberación y de participar en la votación, como así se desprende de la propia Acta de fecha 20 de octubre de 2016 (Doc. nº 1 de la demanda), señalando que su intervención genero dudas en el resto de los consejeros, resultando su participación crucial para que el resto de consejeros se decantara finalmente por su aprobación, aun cuando además, se había puesto de manifiesto los errores o defectos de los que adolecían los contratos, pudiendo haberse al menos optado por su corrección.
La argumentación perorada por la representación legal de la parte actora no puede ser estimada atendiendo a las siguientes razones.
Primera,se han cumplido los requisitos exigidos en los artículos 246 y 247 TRLSC para la convocatoria y constitución de la sesión del Consejo de Administración, sin que haya realizado actividad probatoria alguna por la parte actora de la existencia de irregularidades legales o estatuarias o que hayan efectuado alguna una petición de envío o examen en la sede social de información que no se haya visto satisfecha total o parcialmente por la entidad demandada.
Segunda,en el presente caso la adopción del acuerdo previsto en el punto primero del orden del día ('1.- Adaptación de la relación contractual de los Consejeros Delegados a las modificaciones de la Ley de Sociedades de Capital')de la sesión del Consejo de Administración de la entidad CEOIM S.L.de fecha 20 de octubre de 2016, Acta de fecha 20 de octubre de 2016 (Doc. nº 1 de la demanda) fue deliberado y votado, de forma separada en relación a los dos contratos de los consejeros delegados, sin la presencia de los consejeros delegados afectados, en cumplimiento escrupuloso de lo dispuesto en el artículo 249.3 TRLSC.
A tal efecto, la redacción del Acta de fecha 20 de octubre de 2016 (Doc. nº 1 de la demanda) es clara y terminante al recoger de forma expresa la ausencia de los mismos, lo que se ve adverado por la declaración testifical en el acto del juicio de D. Santiago, letrado asesor de la entidad demandada, que asistió a la sesión del Consejo de Administración de la entidad CEOIM S.L.de fecha 20 de octubre de 2016, que ha manifestado de forma expresa que la intervención de los consejeros delegados se produjo con posterioridad la votación tras la lectura del escrito presentado por D. Diana.
Tercero, el actor no denuncio durante la celebración de la Junta, ni en el momento de procederse a la votación del punto primero del orden del día, la supuesta vulneración de la dicción del artículo 249.3 TRLSC, lo que determina una actuación contraria a la buena fe por la parte actora, que siendo consciente de esa supuesta infracción legal en la votación del primer punto del orden del día debió ponerla de manifiesto para que pudiera ser subsanada de conformidad con el artículo 206.5 TRLSC(en este mismo sentido,la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de septiembre de 2013).
En segundo lugar, respeto del quorum reforzado previsto legalmente para la aprobación del acuerdo (artículo 249.3 TRLSC).
Por lo que se refiere a la segunda irregularidad denunciada por la representación legal de la parte actora, se manifiesta que el artículo 249.3 exige unquórumreforzado de 2/3 partes de los miembros del Consejo para la aprobación de los contratos, generándose una duda interpretativa respecto al cómputo de dicho quórum. Por un lado, si cuando la citada norma se refiere expresa y literalmente al 'voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros',debe tenerse en cuenta partiendo del número total de miembros o bien debe excluirse de dicho cómputo al consejero afectado. De esta manera, y como quiera que la votación resultó 4 votos a favor y 2 en contra, si partimos de la primera opción que es la literalidad de la norma, no se hubiera logrado la mayoría exigida, que sería de unos 4,7 votos, lo que supondría la necesaria aprobación por 5 de los miembros del Consejo.
Además, entiende la parte actora, que visto el contenido de los contratos y el interés que suscita su aprobación por ambos afectados, sería igualmente aplicable el apartado c) del artículo 228 de la Ley por lo que pudiera entenderse que ambos consejeros deberían incluso abstenerse de intervenir en la votación de estos. De otra manera, la intervención de uno de ellos en la aprobación del contrato del otro no constituye garantía de independencia para los que deben realmente decidir, por cuanto no cabe duda del sentido de cuál será el sentido del voto de los interesados.
La argumentación de la representación legal de la parte actora respecto al cómputo del quorum de mayoría reforzada debe ser acogida parcialmente, considerando que no se ha obtenido la mayoría reforzada exigida legalmente, por las siguientes razones.
Primera,el supuesto de previsto en el artículo 249.3 TRLSC exige una mayoría reforzada, voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros, para aprobar el contrato entre la entidad y el consejero delegado con abstención de este último.
La exigencia de esta mayoría reforzada ha sido objeto de crítica por algún sector doctrinal (JESUS ALFARO) que manifiesta que al existir en la votación del contrato un conflicto transaccional se justifica la existencia del deber de abstención, pero en ningún caso la exigencia de la mayoría reforzada que permitiría a los consejeros 'derrotados'en la primera votación puedan resultar triunfadores si se niegan a aprobar el contrato al quedar excluido de la votación el designado.
Sin embargo, no podemos obviar que la Ley 31/2014 de 3 de diciembre, que dio nueva redacción al artículo 249.3 TRLSC, tiene su origen en el encargo que el Gobierno realizó a una Comisión de Expertos en materia de Gobierno Corporativo en mayo de 2013 para que analizara la situación del buen gobierno corporativo en España, y propusiera las medidas necesarias para mejorar la eficacia y responsabilidad en la gestión de las sociedades españolas.
Siendo el termino de gobierno corporativo, referente a los mecanismos que previenen o corrigen el posible conflicto de intereses entre directivos y accionistas, tanto nacional e internacional, como público y privado, y constituyendo la definición más famosa la que formuló SIR ADRIÁN CADBURY: 'En su sentido más amplio, el gobierno corporativo consiste en mantener el equilibrio entre los objetivos económicos y los sociales y entre los objetivos individuales y los comunitarios. El marco de gobierno se establece con el fin de promover el uso eficiente de los recursos y, en igual medida, exigir que se rindan cuentas por la administración de esos recursos. Su propósito es lograr el mayor grado de coordinación posible entre los intereses de los individuos, las empresas y la sociedad. El incentivo que tienen las empresas y sus propietarios y administradores para adoptar las normas de gestión aceptadas a nivel internacional es que ellas los ayudarán a alcanzar sus metas y a atraer inversiones. En el caso de los Estados, el incentivo es que esas normas fortalecerán sus economías y fomentarán la probidad de las empresas' (SIR ADRIAN CADBURY, Prólogo aCorporate Governance and Development, Foro Mundial sobre Gobierno Corporativo, Focus 1, 2003).
Por tanto, el fundamento de la abstención y la mayoría reforzada se encuentra en esa preocupacion por el buen gobierno corporativo, particularmente, en relación a la remuneraciones de los consejeros delegados, y la necesidad de reflejen adecuadamente la evolución real de la empresa y estén correctamente alineadas con el interés de la sociedad y sus accionistas (apartado VI de la Exposición de Motivos de la Ley 31/2014 de 3 de diciembre).
Segunda,como señalabamos, para aprobar el contrato entre la entidad y el consejero delegado se requiere una mayoría reforzada, voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros, sin que pueda votar el consejero afectado (artículo 249.3 TRLSC).
En el presente caso, la primera cuestión que se nos plantea es el número de miembros del Consejo de Adminismistracion sobre el que se va a hacer el calculo del voto favorable, es decir, si debemos computar o no al consejero delegado que se abstiene del calculo de la mayoria, habida cuenta que en caso de respuesta positiva la abstención computaría de hecho como un voto en contra, ya que no rebaja la base de cálculo.
A la vista de la redaccion del artículo 249.3 TRLSC, se ha de computar al consejero delegado que se abstiene, dado que no se contempla en su redaccion exclusion alguna por el legislador, quizas precisamente por esa preocupacion por el buen gobierno corporativo que señalábamos, a diferencia de otros supuestos en los que se si prevee expresamente como en el artículo 190.2 TRLSC relativo a las votaciones en la Junta Genral de los socios o accionistas, al señalar que las acciones/participaciones del socio que se encuentre en alguna de las situaciones de conflicto de interés del artículo 190.1 TRLSC:'se deducirán del capital social para el cómputo de la mayoría de los votos que en cada caso sea necesaria'.
Así, el Acta de la sesión del Consejo de Administración de la entidad CEOIM S.L.de fecha 20 de octubre de 2016(Doc. nº 1 de la demanda), acredita la asistencia de sus siete miembros, y proclama la concurrencia del voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros en las dos votaciones, al votar a favor 4 miembros, en contra 2 miembros y abstenerse uno, en consecuencia, excluye al consejero delegado que se abstiene del calculo de la mayoria incumpliendo la prevision normativa del artículo 249.3 TRLSC.
La realidad es que las dos terceras partes de los miembros del Consejo de Administración de la entidad CEOIM S.L.sería un total de 4,66 cifra decimal inaplicable a las personas fisicas, y no 4 como sostiene la entidad demandada, sin que quepa un redondeo por defecto como sostiene en su contestacion de la demanda(página 35), pues el redondeo siguiendo el criterio marcado por la Resolucion de la Direccion General de Registros y Notariado de fecha 25 de mayo de 1998 seria por exceso y no por defecto, no alcanzadose la mayoria reforzada de dos terceras partes de sus miembros en las dos votaciones: '2. En este caso, la aplicación literal de la expresión de dicha norma legal nos daría una cifra decimal inaplicable a las personas físicas, por lo que debe ser redondeada bien por defecto -como sostiene el recurrente-, bien por exceso, posición del Registrador-, y ante tal disyuntiva debe prevalecer esta última interpretación en aras a una mayor representatividad del órgano de administración.
Es cierto que, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo (cfr. Sentencias de 30 de abril de 1971 y 4 de febrero de 1972) y la doctrina de esta Dirección General (Resolución de 19 de octubre de 1967), la exigencia establecida en la Ley de Sociedades Anónimas de que, al menos, concurran la mitad más uno de los componentes del Consejo de Administración para que éste quede válidamente constituido (cfr. artículo 139 del vigente texto legal) es equivalente a la de mayoría absoluta, en tanto en cuanto se pretende que el número de Consejeros presentes sea superior al de ausentes, por lo que la norma queda cumplida por el redondeo de la mencionada cifra por defecto de suerte que se evita que la minoría en forma negligente o maliciosa pueda impedir la válida constitución del Consejo. Pero tal criterio no puede ser aplicable a una norma como la del artículo 141.2 de la Ley que impone una determinada mayoría reforzada para garantizar el grado suficiente de adhesión de los componentes de dicho órgano en la adopción de un acuerdo de tanta trascendencia para la sociedad que justifica un régimen más riguroso que el prevenido para los demás acuerdos del Consejo (así, aparte la exigencia de mayoría reforzada para la delegación permanente de facultades, se exige que ésta conste en escritura pública, se establece que no produce efectos sino cuando se inscriba en el Registro Mercantil -si bien desde la inscripción se retrotraen los efectos de la misma-y los efectos de reelección de los consejeros no se extiende a la delegación -cfr. artículos 151.1 y 141.2 i).f) de la Ley y 152 y 146.2 del Reglamento del Registro Mercantil ).
Por otra parte, de admitir la tesis del recurrente resultaría que en el presente caso de Consejo con cinco miembros no habría diferencia entre el quorum y la mayoría exigidos para la adopción de acuerdos ordinarios y los que resultan de la propia exigencia de mayoría de dos tercios'.
Tercera, por último,la argumentacion de que la aplicacion del apartado c) del artículo 228 TRLSC obligaria a cada consejero a abstenerse de intervenir en la votación de la aprobación del contrato del otro consejero carece de sustento jurídico, la norma de aplicación, artículo 249.3 TRLSC, es clara al respecto, por lo que solo debe abstenerse de la deliberación y votación 'el consejero afectado' por el contrato que está siendo sometido a aprobación por el Consejo de Administración, no tratandose de un asunto que afecte a los consejeros delegados en su conjunto, al tratarse de contratos distintos con su respectivo regimen particular que afecta de manera diversa a uno y a otro, y tambien a la propia entidad demandada.
CUARTO:Efectos de la declaración de nulidad y restantes pedimentos del suplico de la demanda.
En primer lugar, efectos de la declaración de nulidad del acuerdo impugnado.
En materia de impugnación de acuerdos sociales son posibles dos tipos distintos de pronunciamientos, por un lado, aquellos pronunciamientos judiciales que, una vez apreciada la nulidad, ordenan la cancelación de asientos registrales posteriores contradictorios con el acuerdo anulado, y, por otro, aquellos pronunciamientos judiciales que declaran la nulidad de acuerdos posteriores.
A este respecto, nuestra legislación recoge en el artículo 208.2 del TRLSC el primero de los pronunciamientos referenciados, al establecer que: 'En el caso de que el acuerdo impugnado estuviese inscrito en el Registro Mercantil, la sentencia determinará además la cancelación de su inscripción, así como la de los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella',
Sin que, en base al pronunciamiento judicial que ordena realizar el artículo 208.2 del TRLSC, se pueda entender que los acuerdos afectados por la cancelación registral sean necesariamente nulos, al ser la cancelación registral un acto reversible como consecuencia del éxito de una eventual acción judicial tendente a que se declare la validez del acto al que se refiere el asiento cancelado, por su no contrariedad con el acuerdo anulado.
Por tanto, no es posible la declaración de nulidad de acuerdos que no han sido contemplados ni expresamente examinados por el órgano judicial, puesto que la declaración de nulidad solicitada de forma absolutamente indefinida generaría como consecuencia un pronunciamiento anulatorio incierto con una consecuencia irreversible, a diferencia de lo que sucede con los asientos cancelatorios, incompatible con las exigencias del principio de seguridad jurídica.
Todo lo anterior, sin perjuicio de que el demandante pueda plantear la extensión de los efectos de la nulidad de los acuerdos ante quien corresponda de forma individualizada y con las oportunas consecuencias legales en cada supuesto (en este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid Secc. 28 de fecha 14 de octubre de 2016).
En segundo lugar, solicitud de declaración de nulidad de los contratos celebrados por la entidad demandada con los consejeros delegados D. Augusto y D. Amador.
La parte actora trata de fundamentar la solicitud de nulidad e invalidez de los contratos reseñados en el cumplimiento o exigencia a los administradores del deber de lealtad y diligencia regulados en los artículos 227 y siguientes del TRLSC (página 13 de la demanda), pero no ejercita tal acción de nulidad de forma acumulada con la acción de responsabilidad contra los administradores, sino de forma acumulada con una acción de impugnación de acuerdo social.
Sin embargo, a pesar del esfuerzo argumentativo de la representación legal de la parte actora, no es posible estimar sus pretensiones con relación a la acción de nulidad.
Primero,el artículo 232 TRLSC se refiere de forma expresa a las acciones de anulación de actos y contratos celebrados con violación de su deber de lealtad por los administradores al señalar que: 'El ejercicio de la acción de responsabilidad prevista en los artículos 236 y siguientes no obsta al ejercicio de las acciones de impugnación, cesación, remoción de efectos y, en su caso, anulación de los actos y contratos celebrados por los administradores con violación de su deber de lealtad'.
Por tanto, no introduce acciones especiales, ni contiene una regulación propia de las acciones, sino que se limita a reconocer su compatibilidad con el ejercicio de la acción de responsabilidad, reconociéndose que la responsabilidad de los administradores no es el único remedio para la lesión de la infracción del deber de lealtad.
Segunda,con anterioridad a la reforma de la Ley 31/2014 de 3 de diciembre, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sus Sentencias de fecha 8 de abril de 2013, fecha 23 de septiembre de 2014 y 13 de mayo de 2016(al aplicar la legislación anterior a la reforma), reconocía a los socios o accionistas la legitimación para ejercitar la acción de nulidad por inexistencia o ilicitud de la causa de negocios jurídicos celebrados por la sociedad.
Por otro lado, en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de abril de 2018 se vuelve a señalar que el demandante tiene legitimación activa (ad causam)para ejercitar la acción de nulidad del negocio jurídico que comporta la restitución de las prestaciones realizadas, pues dicha acción no se dirige contra la validez del acuerdo de ampliación o aumento de capital de 22 de marzo de 2010, sino contra el negocio'instrumental'que lo ejecuta, esto es, el negocio de suscripción y adquisición de las nuevas acciones negocio que es susceptible, de un modo directo, de ser objeto de una acción de nulidad por un tercero que resulte perjudicado.
En conclusión, el socio no sólo tiene legitimación activa en su condición de tal, sino que puede tenerla como titular de un interés legítimo, y no sólo para impugnar acuerdos sociales o ejercitar acciones derivadas de su condición de socio, sino incluso excepcionalmente para impugnar negocios o contratos de la sociedad de la que es socio, por el interés legítimo que tal condición puede otorgarles respecto a negocios sobre activos sociales.
Por último, en el ámbito doctrinal, tras la reforma, se mantiene la legitimación de los socios o accionistas a pesar de que el artículo 232 TRLSC guarda silencio y no cuenta con una previsión expresa al respecto, partiendo del hecho de que establece una regulación complementaria de la dispuesta en los artículos 236 y siguientes TRLSC en relación con la infracción del deber de lealtad de los administradores, que se concreta en el establecimiento de remedios adicionales, y esta regulación complementaria se contrae al solo reconocimiento de esas acciones, siendo aplicables las normas reguladoras de la acción de daños derivados del incumplimiento del deber de lealtad y, entre ellas, el artículo 239.1 párrafo 2º TRLSC, que atribuye legitimación activa para ejercitarla a los socios que individual o conjuntamente posean una participación que les permita solicitar la convocatoria de la junta general, y ello de forma inmediata, sin necesidad de someter la decisión a la junta general(JESUS ALFARO AGUILA-REAL, Comentario de la Reforma del Régimen de las Sociedades de Capital en materia de Gobierno Corporativo Civitas - Thomson Reuters, 2015, páginas 434 y 435).
Tercera,tras esta precisión respecto a la legitimación, es preciso determinar la naturaleza de la acción a que se refiere el artículo 232 TRLSC y, en particular, si se trata de una acción de nulidad radical o de anulabilidad.
La doctrina mayoritaria, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, se inclina por sostener que se está ante una acción de nulidad radical por ilicitud de la causa, acción de nulidad del artículo 1300 del Código Civil, que encuentra su fundamento en la causa ilícita del artículo 1275 del Código Civil de que adolecen esos actos o contratos por estar preordenados a ocasionar un daño ilegítimo (por resultar de la infracción de un deber derivado del contrato de administración y legalmente impuesto) a la sociedad o los socios, a lo que se ha de añadir que la calificación como contrato nulo por ilicitud de la causa dificulta la posibilidad de una confirmación ( artículo 1.313 Código Civil).
Cuarta,la acción de nulidad de los actos y contratos celebrados por los administradores con infracción del deber de lealtad es de derecho común, se trata de un instrumento previsto en el derecho general de obligaciones y contratos, sin que esto se vea desvirtuado porque ahora el artículo 232 TRLSC incluya esta acción de nulidad en el catálogo de las ejercitables frente a cualquier violación del deber de lealtad, pues no introduce acciones especiales, ni contiene una regulación propia de las acciones, limitándose a reconocer su compatibilidad con el ejercicio de la acción de responsabilidad.
Por tanto, el procedimiento se debe tramitar ante el juzgado de primera instancia puesto que la acción ejercitada (nulidad del negocio) no es de naturaleza societaria, sino que se trata de un remedio concedido por el Derecho general de obligaciones y contratos, y tratarse de acciones estrictamente civiles no incluidas en el artículo 86 ter 2 LOPJ al no basarse en la normativa reguladora de sociedades sino en la regulación de nulidad contractual, careciendo de competencia la jurisdicción mercantil.
Quinta,por último, se observa en la demnada la defectuosa constitución de la relación jurídica procesal ( artículo 10 LEC) al no haberse demandado a los consejeros delegados D. Augusto y D. Amador, partes contratantes en los contratos que se pretenden anular, quienes deberían soportar en el aspecto pasivo el proceso en relación con la afirmación de la titularidad de un derecho o relación jurídica, o situación jurídica, lo que impediría cualquier tipo de pronunciamiento, pues el litigio se debe desarrollar con la presencia de todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo.
Sin que, por esa falta de competencia ya señalada, sea factible plantear la falta de litisconsorcio pasivo necesario de oficio, posibilidad fundamentada en su carácter de orden público que queda fuera del ámbito de rogación de las partes, dado que los tribunales han de cuidar que el litigio se desarrolle con presencia de todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo, pues de no ser así se conculcaría el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído con vulneración del artículo 24 Constitución Española ( Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 23 de marzo de 2001, 17 de abril de 2008, y 17 de abril de 2012).
En consecuencia, se estima parcialmente la demanda.
CUARTO:Costas.
Conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer imposición de costas.
VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que ESTIMO PARCIALMENTEla demanda formulada por D. Diana y Dª. Elisabeth contra la entidad CEOIM S.L., y, en consecuencia:
SE DECLARAla nulidad del acuerdo primero adoptado en la reunión del Consejo de Administración de la entidad CEOIM S.L.de fecha 20 de octubre de 2016, relativo a:
'Adaptación de la relación contractual de los Consejeros Delegados a las modificaciones de la Ley de Sociedades de Capital'
SE ORDENAla inscripción de la Sentencia en el Registro Mercantil de la provincia de Sevilla, su publicación en extracto en el BORME, así como la cancelación en el Registro Mercantil de cualquier inscripción, asiento o deposito que haya originado tal acuerdo, y de cuantos asientos posteriores resulten contradictorios.
SE ABSUELVEa la entidad CEOIM S.L.de los restantes pedimentos deducidos en su contra.
Sin costas.
Notifíquese a las partes esta resolución, contra la que podrán interponer RECURSO DE APELACIONcon arreglo a lo prevenido en el artículo 458 de la LEC.
Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
E/
PUBLICACION:Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de refuerzoque la suscribe en el mismo día de su fecha. Doy fe.
