Sentencia CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Valencia, Sección 3, Rec 717/2021 de 21 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Juzgado Mercantil núm. 3 de Valencia

Juicio ordinario 717/21

SENTENCIA núm. /2022

En Valencia, a 21 de septiembre de 2022.

Eduardo Pastor Martínez.

Antecedentes

Primero.En fecha de 29 de octubre de 2021 (registro informático, Tomo I de las actuaciones), la representación procesal de doña Amelia y otros ('la parte actora'), ha formulado demanda de juicio ordinario contra Cementos La Unión, S.A. ('Cementos'). Tras la alegación de los hechos y fundamentos de derecho que ha considerado oportuno, ha suplicado:

'(...) se dicte (s)entencia por la que:

1.- Dado su carácter impugnable, se declare la nulidad de los acuerdos de la reseñada Junta General de 31 de marzo de 2021: que (i) aprueba la ampliación de capital con creación de nuevas acciones, a valor nominal y sin derecho de adquisición preferente, y (ii) a resultas del anterior, se acuerda la modificación de estatutos, en concreto, el artículo 5 referido al capital social, por tratarse de acuerdos contrarios a ley, abusivos y adoptados con infracción del derecho de información de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital .

2.- Conforme lo dispuesto en el artículo 208 de la Ley de Sociedades de Capital , se ordene la inscripción de la Sentencia en el Registro Mercantil de esta provincia de Valencia en la hoja registral de la parte demandada así como también la publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, y la cancelación en el Registro Mercantil de las inscripciones a que, en su caso, hayan dado lugar los citados acuerdos y los contradictorios con aquella, y a expedir los mandamientos que procedan al efecto al Sr. Registrador Mercantil de Valencia.

3.- Se imponga a la mercantil demandada la totalidad de las costas devengadas de este procedimiento'.

Las alegaciones de la parte actora, en cuanto relevantes para la solución del caso, pueden resumirse así:

1.- Son objeto de impugnación los acuerdos de ampliación de capital y de modificación estatutaria adoptados por la junta general de Cementos de 31 de marzo de 2021.

2.- Con anterioridad a esos acuerdos, la parte actora era titular del 2'44% del capital social de Cementos y, después de su adopción, su participación se redujo hasta el 0'56%.

3.- Durante la junta general de accionistas celebrada en fecha de 19 de diciembre de 2019, ante la delicada situación económica que atravesaba Cementos, se propusieron distintas soluciones alternativas y, finalmente, se resolvió la suscripción de un préstamo participativo finalista, por importe de cuatro millones de euros y posibilidad de capitalización en el caso de que, llegado el momento de vencimiento, resultara imposible atender a la devolución de la cantidad prestada. Ya en ese momento, el consejo de administración de Cementos propuso que, de no concurrir todos los accionistas a la suscripción del préstamo, la eventual capitalización debía tener en cuenta el valor teórico contable o consolidado de la sociedad.

4.- El primer motivo de impugnación del acuerdo estriba en que se resolvió su adopción sin cumplir lo dispuesto en el artículo 308 LSC, por no haberse recabado un informe emitido por auditor independiente sobre cuál debía ser el valor razonable de las nuevas acciones y, en cualquier caso, no ser acorde el valor otorgado al valor razonable de la sociedad.

5.- Además, en segundo lugar, resultó incumplido el derecho de información debidamente ejercitado por los actores, quienes no podían conocer la situación de la sociedad y justificación económica de la capitalización de esos préstamos mediante aumento de capital.

6.- Por fin, en tercer lugar, los acuerdos adoptados son contrarios al interés social, por ser abusivos e impuestos por la mayoría sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, consumándose con su adopción una expropiación gratuita e injustificada del valor de las acciones de los accionistas minoritarios y que no formalizaron ese préstamo.

7.- Estos motivos de impugnación se sustancian en las pp. 18-29 y 31-47 del escrito de demanda, con invocación de los artículos 204 y cc LSC y cita de la jurisprudencia y doctrina que los interpreta.

8.- En particular, se acompaña un dictamen pericial para refutar la justificación económica de la necesidad de ampliación de capital y del valor asignado a las nuevas acciones emitidas por razón de la ampliación (doc. 18, informe pericial de doña Ariadna).

Segundo.La demanda resultó admitida mediante decreto de 25 de noviembre de 2021.

Tercero.Cementos contestó a la demanda en fecha de 14 de enero de 2022 (registro mecánico, Tomo II de las actuaciones), para solicitar su desestimación, según consta.

Las alegaciones de la parte demandada, en cuanto relevantes para la solución del caso, pueden resumirse así:

1.- La formulación de la demanda es un acto de abuso de la parte actora, socios minoritarios de Cementos pertenecientes a una misma estirpe familiar y que únicamente persiguen forzar su salida de la compañía, instrumentalizando la satisfacción del interés social a su antojo y en intenso contraste con la implicación del resto de socios o el desempeño del órgano de administración para la conservación de la viabilidad empresarial de Cementos.

2.- Los acuerdos impugnados no incurrieron en infracción de Ley, en la medida en que los requisitos establecidos en el artículo 308 LSC no resultan aplicables a una modalidad de ampliación de capital por compensación de créditos.

3.- La parte actora tenía conocimiento de la situación de la sociedad, justificación y significado de la ampliación de capital propuesta desde el ejercicio 2019. Con todo, sus requerimientos de información durante 2021 fueron suficientemente atendidos y la formulación de este motivo de impugnación no se corresponde con el marco jurisprudencial que ha interpretado esta insuficiencia como causa para la nulidad de un acuerdo societario.

4.- La ampliación de capital se correspondía con una necesidad económica razonable y justificada de la sociedad, pese a la prórroga del vencimiento de los préstamos participativos (pp. 26-46 escrito de contestación). Esta necesidad era coherente con el propio origen y función económica que supusieron los préstamos participativos previamente otorgados por todos los socios de Cementos a excepción de los actores.

5.- Antes de eso, el accionista mayoritario Hormigones Cortés había resuelto en el año 2019 conceder financiación a todo aquel accionista que concurriera al otorgamiento del préstamo participativo, en condiciones ventajosas y para que su eventual capitalización ubicara en una situación neutra a todos los accionistas (pp. 15-16 escrito de contestación). En el año 2021 solo se llevó a cabo la ejecución de un acuerdo social adoptado en el año 2019 y que no fue objeto de impugnación. De manera adicional, al tiempo de convocatoria de la junta general para la ampliación de capital el socio mayoritario reiteró a la parte actora la posibilidad de una cesión parcial del crédito que ostentaba frente a Cementos, a fin de que pudieran concurrir en condiciones de igualdad a esa ampliación (p. 44 escrito de contestación). Por lo demás, no existía obligación legal o disposición estatutaria equivalente que impusiera a la sociedad la obligación de emitir nuevas acciones con un valor distinto del nominal.

6.- Con posterioridad (11 de abril de 2022, Tomo II de las actuaciones), se presentó informe pericial de análisis del estado de liquidez de Cementos durante los ejercicios 2019-2021 (informe pericial de don Jose Ramón).

Cuarto.Las partes fueron convocadas para la celebración de audiencia previa, que tuvo lugar el día 12 de abril de 2022. Agotadas las finalidades del acto, se señaló el día 15 de septiembre para la celebración de la vista principal del juicio. Llegado el día de la vista, fue practicado el interrogatorio de la demandada en la persona de don Jose Augusto (presidente del consejo de administración), de la testigo doña Consuelo (socia minoritaria) y la crítica oral de los dictámenes periciales presentados por una y otra parte. Quedaron los autos vistos para resolver.

Hechos

La valoración de las alegaciones de las partes y de la prueba practicada en el caso permite establecer, como acreditada en la instancia y relevante para su solución, la siguiente relación de hechos probados:

1.- En fecha de 19 de diciembre de 2019, doña Amelia y el resto de los actores, pertenecidos a la misma estirpe familiar y socios minoritarios de Cementos, ostentaban el 2'44% de su capital social. La sociedad Hormigones Cortes, S.L., era su socio mayoritario.

(no controvertido)

2.- En fecha de 19 de diciembre de 2019, en el contexto del análisis sobre la mala situación financiera de la sociedad y posibles actuaciones necesarias a fin de revertirla, la junta general de Cementos adoptó el siguiente acuerdo:

'(o)torgamiento de préstamo participativo por importe global de cuatro millones de euros a formalizar con cada 1 de los accionistas que así lo considere, cada 1 de ellos por el importe parcial equivalente al que resulte de aplicar su porcentaje de participación accionarial (a prorrata), bajo las siguientes condiciones:

-interés: el interés a satisfacer la sociedad a favor de los accionistas será mixto compuesto por un interés fijo del uno (1)% y un tipo de interés variable equivalente al tres (3)% si la sociedad obtiene beneficio después de impuestos en cada anualidad y hasta el límite del beneficio resultante (...).

-vencimiento: la fecha de vencimiento será la que antes se produzca en las alternativas siguientes: (i) 10 días después de la fecha en que se produzca, en su caso, el pago del laudo arbitral o de equivalente que ponga fin al proceso arbitral internacional que se sigue ante la Corte Internacional de París (...) o (ii) la fecha límite de 29 de mayo de 2020.

-posible capitalización: de no ser posible la devolución del importe total del préstamo por la sociedad en el momento de su vencimiento, bien por no disponer de liquidez suficiente o bien por razones imperativas derivadas de prelación de pagos preexistentes, se procederá a la capitalización del mismo mediante la correspondiente ampliación de capital por compensación de créditos.

-el valor de las acciones para la capitalización será el valor nominal.

el plazo para que el accionista comunique la sociedad a su disposición de formalizar el préstamo participativo correspondiente será hasta el día 26 de diciembre a las 12:00 horas.

Hormigones Cortes, S.L., formalizará el importe de préstamo participativo que, excediendo de lo que se derive de su participación accionarial, se corresponda con el de aquellos accionistas que no manifiesten aquella disposición de formalizar el contrato de préstamo participativo en la fecha límite indicada de 26 de diciembre. en este caso, Hormigones Cortés asumirá expresamente el compromiso de cesión de parte del crédito participativo otorgado, a dichos accionistas que lo deseen y así lo manifiesten por conducto fehaciente a dicha sociedad antes de la fecha límite de 10 días posteriores a la publicación en la página web corporativa de la correspondiente convocatoria de Junta de accionistas en cuyo orden del día con el punto correspondiente a la ampliación de capital por compensación de créditos. La cesión (...) Será a favor de accionista de la sociedad que no haya otorgado préstamo participativo en la fecha límite establecida y hasta el límite del porcentaje de participación y bajo las condiciones de préstamo establecidas (...)'.

(doc. 7 demanda-acta junta general de 19 de diciembre de 2019)

3.- El anterior acuerdo fue adoptado con los votos de la mayoría accionarial, mostrando su oposición Pasgu Inversiones, S.L., y la parte actora, quienes hicieron constar lo siguiente:

'(...) agradecen el esfuerzo del Consejo de administración por las gestiones realizadas. Quieren hacer constar que han votado en contra del acuerdo relativo a la formalización de préstamo participativo capitalizable porque no están conformes con la capitalización y el plazo perentorio de 29 de mayo de 2020. asimismo, no están conformes con el valor nominal de las acciones para la capitalización entendiendo la propuesta como coactiva para que todos las suscriban y solicitan una valoración razonable. Se reservan el derecho de impugnación'.

(doc. 7 demanda-acta junta general de 19 de diciembre de 2019)

4.- Todos los accionistas a excepción de la parte actora suscribieron los préstamos participativos, incluido el socio Pasgu Inversiones, S.L.

(hecho no controvertido; interrogatorio de doña Consuelo)

5.- Los sucesivos contratos de préstamos participativos fueron novados en dos ocasiones, prorrogándose su plazo de vencimiento hasta el día 23 de diciembre de 2020.

(hecho no controvertido; interrogatorio de don Jose Augusto; docs. 24-39 contestación)

6.- Llegada esa fecha y durante el primer trimestre de 2021, la situación de Cementos impedía la devolución del capital objeto de esos préstamos, por falta de liquidez y capacidad financiera alternativa. Esta situación era el resultado, entre otros factores negativos, de los efectos de la pandemia Covid-19, el recurso a financiación extraordinaria ICO por tal motivo, el esfuerzo realizado por todas las empresas del grupo y la evolución desfavorable de algunas de sus filiales, la limitada disponibilidad promedio de tesorería para la conservación de la actividad empresarial y el desenlace infructuoso de un importante proceso de arbitraje internacional.

(informe pericial de don Jose Ramón)

7.- Mediante acuerdo de la junta general de Cementos de 31 de marzo de 2021, se resolvió el 'aumento de capital por compensación de créditos en la cifra de 3.999.525'19 euros, mediante la emisión de 7829 acciones ordinarias, de igual valor nominal que las actualmente existentes y con los mismos derechos y obligaciones y sin derecho de suscripción preferente al no tratarse de un aumento de capital por aportación dineraria' y la modificación del artículo 5 de los estatutos sociales de la sociedad, relativo a la expresión de su capital social. El acuerdo resultó aprobado con el único voto en contra de la parte actora y la abstención de un socio titular del 9'08% del capital social.

(hechos no controvertidos; doc. 1 demanda-acta notarial)

8.- La convocatoria de la anterior junta general expresó la posibilidad de obtener información sobre el aumento de capital, naturaleza y características de los créditos a compensar, la identidad de los aportantes, el número de acciones que debían emitirse y la cuantía del aumento, certificación del auditor de cuentas de la sociedad y texto íntegro de la modificación estatutaria propuesta.

(doc. 1 demanda-acta notarial; bloques docs. 12-14 demanda-comunicaciones)

9.- El anterior ofrecimiento de información fue reiterado a la parte actora en la comunicación personal dirigida al efecto, requiriendo este bloque de accionistas información adicional en dos ocasiones, que fue suficientemente suministrada por el órgano de administración de Cementos.

(bloques docs. 12-14 demanda-comunicaciones; doc. 50 contestación-exhibición documental; interrogatorio de don Jose Augusto)

10.- El valor de las acciones de Cementos al tiempo de adopción del acuerdo de ampliación de capital no se correspondía con su valor nominal, siendo muy superior a este.

(informe pericial de doña Ariadna)

11.- La parte actora había solicitado la cooperación de la sociedad para la venta de sus acciones o propuesto alternativamente su adquisición para autocartera durante los ejercicios 2017 y 2020. En particular, en esta última ocasión se advirtió de que la consumación de la operación de venta conduciría a evitar la interposición de acciones contra la sociedad por razón la eventual capitalización de los préstamos participativos otorgados en 2019.

(docs. 3-4 contestación-comunicaciones)

Fundamentos

Primero. Desestimación de la demanda.

1.- Debo desestimar la demanda formulada por la parte actora, pues considero que deben decaer los distintos motivos de impugnación esgrimidos contra los acuerdos adoptados por la demandada en junta de 31 de marzo de 2021.

2.- En fundamentos sucesivos ofreceré un ejercicio de valoración probatoria que conduce a la narración de hechos probados y, con reformulación del tratamiento sistemático de la causa de pedir de la demanda, desestimaré la infracción del derecho de información de los actores como motivo válido para la impugnación de los acuerdos objeto del proceso, excluiré la eventual infracción de Ley en su adopción, por no considerar aplicables los requisitos procedimentales a los que se refiere el artículo 308 LSC según las circunstancias del caso y, en unidad de fundamento, apreciaré la justificación económica de los acuerdos adoptados y el carácter abusivo de la acción interpuesta por los actores. Concluiré con un último pronunciamiento en materia de costas procesales.

Segundo. Valoración probatoria.

3.- La narración de hechos probados parte del resultado de los que considero principales medios de prueba para la solución del caso: la documental de autenticidad no impugnada y la prueba pericial. De ese complejo resultan seis conclusiones relevantes y que conducirán el razonamiento jurídico que esgrimiré en los fundamentos sucesivos.

4.- En primer lugar, que los acuerdos adoptados en fecha de 31 de marzo de 2021 objeto de impugnación no son sino una mera ejecución del itinerario previamente trazado en el año 2019 y respecto de cuyo significado económico se aquietó la parte actora. Pues no formuló demanda de impugnación de acuerdos sociales en dicho momento, habiéndose extinguido largamente la oportunidad de hacerlo de conformidad con lo previsto en el artículo 205.1 LSC.

5.- En segundo lugar, que ese itinerario previamente adoptado en el año 2019 respondió a una situación económica de Cementos terriblemente comprometida, que todavía se vio agravada por el desenlace infructuoso de alguna de sus expectativas y la afectación general para la economía española que supuso la crisis sanitaria. Junto a las conclusiones que razonablemente se desprenden de la necesidad de formalizar préstamos participativos por casi todos los socios en 2019, el informe pericial de don Jose Ramón agrega un minucioso y exhaustivo análisis sobre la evolución de la sociedad durante los ejercicios posteriores que es largamente reproducido en el escrito de contestación a la demanda.

6.- En tercer lugar, que la vocación de los acuerdos adoptados en el año 2019 era la de exigir un compromiso compartido de todos los socios de Cementos para la refinanciación de la sociedad, habiendo ofrecido de manera extraordinaria el socio mayoritario condiciones absolutamente favorables a fin de que cualquier otro socio participase efectivamente en esa operación. Todo eso anticipándose un tratamiento finalista y completo para el desenlace de esa operación de refinanciación, en condiciones económicas cerradas, que ya eran conocidas desde el año 2019, que no fueron combatidas por ningún socio y que fueron escrupulosamente respetadas durante 2021, al tiempo de consumación de la ampliación de capital prevista mediante compensación de créditos.

7.- En cuarto lugar, que consta igualmente acreditado que, durante ese lapso y contexto, el propósito de la parte actora no era otro que el de desvincularse de la sociedad y que, llevados de este empeño y en su última propuesta de venta de su paquete accionarial, los actores amenazaron veladamente con la judicialización de esta situación, mediante lo que ya he considerado una impugnación tardía de lo resuelto en el año 2019.

8.- En quinto lugar, siendo conocida la causa y justificación económica de la previsión de ese itinerario en el año 2019, la evolución desfavorable de la sociedad exteriorizada mediante la necesidad de novación sucesiva de los préstamos participativos y anunciada suficientemente la convocatoria de junta para la adopción de la ampliación de capital, no advierto qué clase de información podía ser necesario examinar para la asimilación completa del significado de todo ese contexto y sobre la oportunidad de formulación de voto en un sentido u otro en esa junta.

9.- En sexto lugar, que solo el dictamen pericial de doña Ariadna interviene como prueba para la cuantificación del valor de las acciones de Cementos al tiempo de aprobación de los acuerdos impugnados. Y las conclusiones de la perito son tan rotundas que, en puridad, no han sido refutadas por la demandada en su contestación y, desde luego, tampoco por el dictamen pericial aportado por esta parte, en la medida en que su objeto ni tan siquiera contemplaba ese análisis. Pero, como conclusión probatoria antecedente, la regla de capitalización por emisión de nuevas acciones con identidad de valor nominal ya había sido adoptada en el año 2019. Y, en cualquier caso, los actores tuvieron sobrada oportunidad de participar efectivamente en esa ampliación, en condiciones muy favorables para hacerlo.

Tercero. Satisfacción del derecho de información de los actores.

10.- Como he anunciado en el fundamento primero y con enlace en las asunciones de hecho que he resumido en el fundamento anterior, no puedo apreciar vulneración del derecho de información de los actores como motivo válido para la impugnación de los acuerdos objeto de la demanda.

11.- Como señalé durante la celebración del acto de audiencia previa, cuando una demanda de impugnación de acuerdos sociales acumula diversos motivos de impugnación, considero irrelevante la tramitación de la cuestión incidental a la que se refiere el artículo 204.3 LSC in fine. Por lo tanto, este motivo de impugnación ha permanecido imprejuzgado hasta este momento.

12.- Como es sabido, desde la modificación de la LSC para la mejora del gobierno corporativo adoptada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, y en la modernización de la doctrina jurisprudencial que ha interpretado el derecho de información del socio como fundamento de la impugnación de acuerdos sociales tras la STS, 1ª, de Pleno, núm. 531/2013, de 19 de septiembre de 2013, ponente Rafael Sarazá Jimena, se ha perseguido reducir intensamente el alcance del derecho de información como motivo válido de impugnación de un acuerdo social. Creo que la solución del caso, pese a su trascendencia económica, no exige un recreo mayor en la exposición pormenorizada de ese acervo normativo y jurisprudencial.

13.- En efecto, sin profundizar en la justificación dogmática y jurisprudencial de ese tránsito, lo relevante es destacar que la nulidad de un acuerdo societario por eventual infracción del derecho de información del socio es un recurso limitado y extraordinario, en la medida que, pese a la dimensión sustantiva y no meramente instrumental de ese derecho incluso en su relación con la impugnación de un acuerdo social, se impone considerar, primero, el carácter esencial de la información solicitada para la formación del comportamiento económico del socio y, después, si la propia solicitud, por sus circunstancias, suponía o no un ejercicio razonable -i.e. adecuado- de ese derecho.

14.- Bien, puesto que la infracción del derecho de información se relaciona en el escrito de demanda con la eventual ignorancia de la parte actora sobre la necesidad o no de proceder a la ampliación de capital propuesta como orden del día de la junta a celebrar en fecha de 31 de marzo de 2021, es decir, sobre la justificación económica de ese acuerdo, ya he anticipado que esa petición es indiciariamente inadecuada si se considera el contexto económico en el que esa junta se celebró: una suerte de tracto sucesivo respecto de lo ya resuelto en el año 2019 -donde la parte actora ya había formulado oposición- y para una evolución económica de la sociedad desfavorable en grado tal que ningún colectivo de accionistas podía ignorar. Antes, al contrario, considerando de nuevo el tenor de las propias comunicaciones remitidas por la parte actora a la sociedad demandada para la transmisión de su paquete accionarial, parece que esta parte se afanó, mediante su solicitud reiterada de información, en preconstituir un motivo para la impugnación de los acuerdos final e inevitablemente adoptados en fecha de 31 de marzo de 2021.

15.- En realidad, si se considera el tenor de la información concretamente solicitada a la sociedad demandada por los actores en un primer momento, tal y como es enumerada y reproducida en el escrito de demanda (p. 14), se constata que esta petición sí resultó efectivamente satisfecha por la parte demandada de forma inmediata. Al menos en la medida en que pueda considerarse esencial y razonable para el ejercicio del derecho de voto en la junta de 31 de marzo de 2021.

16.- Sin embargo, respecto de esa primera solicitud, la parte actora cifra la infracción de su derecho en la falta de suministro por parte del órgano de administración de los contratos de préstamo suscritos, un informe sobre el valor razonable de las acciones de la sociedad y el balance de situación y cuenta de pérdidas y ganancias correspondiente al año 2020 (pp. 14-15 demanda). Después, se abunda en el carácter parcial y distorsionado de la información efectivamente suministrada, lo que justificó una segunda y posterior petición de ampliación de la información solicitada (p. 16 demanda).

17.- Mientras tanto, la parte demandada acredita que puso a disposición de la actora la información relacionada con la justificación económica de la adopción del acuerdo, todo en una medida que sí puede considerarse normativamente ajustada a los requisitos de suficiencia y razonabilidad previstos en la LSC y según la doctrina jurisprudencial que la interpreta.

18.- Así, respecto de la exhibición de contratos de préstamo esta fue concedida en una medida y modo bastantes por el órgano de administración. Este mismo órgano no tenía ninguna obligación de elaboración de un informe sobre el valor razonable de las acciones de la compañía, en la medida en que ello no venía exigido por la modalidad de ampliación de capital seleccionada y el propio contenido económico de lo resuelto por la junta celebrada en el año 2019. Y, por fin, de manera justificada y coherente con el momento temporal de celebración de la junta y de la petición de información, el órgano de administración confesó no disponer de un balance cerrado correspondiente al ejercicio 2020. Todo eso respecto de la primera solicitud de información de la parte actora.

19.- De forma igualmente aceptable, durante la celebración de la junta se tuvo a bien exhibir a la parte actora un complejo amplio de información económica relacionada con su segunda petición de información. Con todo, afirmaré que el contenido de esta segunda solicitud se revela como claramente desproporcionado, pues el ejercicio de este derecho en ningún caso puede ser instrumentalizado para el desarrollo de una suerte de investigación prospectiva sobre la llevanza de la sociedad o de entorpecimiento del funcionamiento del órgano de administración o del normal desarrollo de la celebración de la junta de accionistas.

20.- Por todo ello, debo desestimar este motivo de impugnación.

Cuarto.- Ausencia de infracción del artículo 308 LSC .

21.- Para desestimar el segundo de los motivos de impugnación esgrimidos por la actora, de infracción de Ley por incumplimiento de los requisitos para la válida adopción de una ampliación de capital en la interpretación concordante de los artículos 204.1 y 308 LSC, afirmaré que este último precepto no resulta aplicable a una modalidad de ampliación de capital consistente en la compensación de créditos y a la que se refiere el artículo 301 LSC.

22.- Como es sabido, el precepto que se dice infringido establece algunas cautelas para preservar el equilibrio económico intrasocietario si, en el contexto de una ampliación de capital, se excepciona el derecho de adquisición preferente de alguno o todos los socios, de manera total o parcial. Esas garantías consisten, en síntesis, en la obtención de un informe específico y auditado sobre el valor razonable de las nuevas participaciones o acciones. Como es igualmente sabido, según el tratamiento sistemático que dispensa el legislador societario de la ampliación de capital en la LSC, esta previsión cohonesta con el reconocimiento de un derecho de preferencia para el caso de aumento de capital social con emisión de nuevas participaciones o acciones con cargo a aportaciones dinerarias.

23.- Ocurre que el acuerdo impugnado estribó en la aprobación de un aumento de capital social por compensación de créditos. Y esta modalidad de aumento de capital social encuentra una previsión normativa sistemáticamente diferenciada de la anterior en el artículo 301 LSC, donde las cautelas específicas que se disponen en el artículo 308 LSC son sustituidas por otras de carácter autosuficiente y que, en lo que aquí es relevante, determinan que pueda prescindirse del informe sobre el valor razonable de las participaciones sociales. Eso tiene sentido, según diré a continuación.

24.- En mi opinión, este tratamiento sistemático diferenciado se justifica por la naturaleza cualitativamente distinta de esta particular modalidad de ampliación de capital, donde la exclusión del derecho de adquisición preferente que normalmente asiste a cualquier socio no resulta de una decisión particular de la junta según refiere el artículo 308 LSC, sino de la previa existencia de un derecho de crédito en contra de la sociedad, a favor de tercero y que será objeto de compensación. Ese tercero puede ser socio de la sociedad o no. Por lo demás, la compensación de créditos es un mecanismo de extinción de las obligaciones ( arts. 1156 y cc CC). Pero la extinción de una obligación por compensación, siquiera por la emisión de nuevas acciones a favor del acreedor de que se trate, no determina una aportación dineraria a favor de la sociedad en el sentido del artículo 299 LSC. Y no se debe hacer decir a la Ley cosas que no dice.

25.- Es cierto que, tal y como señala la parte actora, un importante sector de nuestra doctrina ha interpretado de manera alternativa y contradictoria esos preceptos. Pero, aunque habitualmente concedo carácter de autoridad a esas voces en mis resoluciones, mi propia visión sobre el significado de ese marco normativo resulta compatible con el tratamiento jurisprudencial habitual de esta misma discusión. Daré por reproducido aquí el esfuerzo de cita que incorpora la contestación a la demanda, al que concedo una autoridad mayor en este caso (pp. 58-61 contestación).

26.- Es posible que, en virtud de una ampliación de capital realizada por vía de compensación de créditos, incluso con respeto formal a los requisitos a los que hace referencia el artículo 301 LSC, resulte injustificadamente lesionado el interés de la sociedad o, lo que es lo mismo, el necesario equilibrio de los socios en la distribución del capital social y sin que ese resultado esté justificado por la presencia de aquel interés. Y una de las especies de este resultado antijurídico es la eventual emisión de nuevas acciones o participaciones cuyo valor resulte desproporcionado, quebrándose aquel equilibrio intrasocietario al que me referí. Pero, incluso en estos casos, el remedio impugnatorio disponible al socio perjudicado será el tratamiento general de las situaciones de abuso en el artículo 204.1 LSC y no la eventual infracción de requisitos procedimentales en el artículo 308 LSC, por no resultar aplicables.

27.- Por último, incluso donde la anterior interpretación no quisiera compartirse, de nuevo la eventual necesidad de preparación de un informe sobre el valor razonable de las nuevas acciones por aplicación imperativa del artículo 308 LSC, resultaría excepcionada porque el contenido económico de la ampliación ya había sido previamente resuelto en el año 2019 y en forma que no había resultado cuestionada por ningún socio.

28.- Por todo ello, debo rechazar igualmente este motivo de impugnación.

Quinto.- Justificación económica del acuerdo de ampliación de capital y abuso de derecho de la parte demandante.

29.- Por último, en este fundamento desestimaré los motivos adicionales de impugnación que se ventilan con invocación de la regla para la protección del interés social igualmente prevista en el artículo 204.1 LSC, así en su modalidad directa (lesión del interés social por compensación de créditos económicamente injustificada) e indirecta (lesión de los intereses de la minoría, por abuso de mayoría no justificado por la presencia de ese interés social).

30.- Como ya he señalado, he asumido que del propio contenido de lo resuelto en el año 2019, el otorgamiento y sucesiva novación de los préstamos participativos relacionados con ese acuerdo, el desenlace negativo de los ejercicios económicos subsiguientes y la recensión y análisis que de todas estas circunstancias realiza el informe pericial presentado por la parte demandada, se justifica suficientemente que en marzo de 2021 Cementos era razonablemente incapaz de atender el vencimiento de los préstamos participativos otorgados por la totalidad de los socios a excepción de los actores y que la ampliación de capital por compensación de créditos era inevitable. Y no solo eso, sino que la medida de ampliación de capital por compensación de créditos, ya proyectada en el año 2019, suponía en ese momento el mejor remedio para tratar de evitar la situación de insolvencia de la sociedad.

31.- Sencillamente, solo una visión parcial, distorsionada y errónea de los hitos económicos principales que explican la situación de la sociedad en el primer trimestre de 2021, conducen a la perito de la parte actora a afirmar que Cementos era perfectamente capaz de atender el vencimiento de esos préstamos y del resto de pasivos de prelación preferente durante ese lapso. Pero lo cierto es que esas asunciones sobre la gran solvencia de Cementos no se corresponden en absoluto con los hechos que he declarado probados. Y, sin que sea necesario para la solución del caso asumir aquí un nuevo análisis exhaustivo del significado y relevancia económica de esos hechos, de nuevo tendré por reproducido el esfuerzo de la contestación a la demanda de recensión del dictamen pericial de don Jose Ramón (pp. 24-41 contestación) y la propia expresión de conclusiones en ese dictamen (pp. 36-40 informe don Jose Ramón).

32.- De manera adicional, justificada la procedencia de ampliación de capital, su contenido económico concreto, es decir, la emisión de nuevas acciones por valor nominal, había sido previamente resuelta de forma pacífica entre todos los socios. Ya de forma directa por el voto favorable a este acuerdo en el año 2019, ya de forma tácita por haber tolerado la adopción de ese acuerdo sin impugnación.

33.- Y, donde no puede apreciarse una situación de abuso de la mayoría, sí puede en cambio apreciarse una conducta abusiva de la parte actora en la interposición de esta demanda.

34.- Las razones sobre las que se sustenta ese juicio son las siguientes:

(i) Las cosas son habitualmente lo que parecen. Por eso las alegaciones normales exigen de la práctica de medios de prueba normales y las anormales exigen de la práctica de medios de prueba anormales -i.e. intensos o extraordinarios-. Una interpretación posible del discurso de hecho que se plasma en la demanda es la existencia de una suerte de confabulación de todos los socios de Cementos contra la parte actora. Pero esta ya ostentaba una participación insignificante en el capital de la sociedad en el año 2019. Por eso considero que ese propósito fraudulento de la mayoría que se describe en el escrito de demanda es una alegación anormal, que exigía de una prueba extraordinaria sobre su veracidad y que en el caso no se ha ofrecido.

(ii) En efecto, Cementos es una sociedad compleja, de gran impacto económico y con una distribución de capital social plural y extensa.

(iii) Como resultado del bloque de acuerdos adoptados por Cementos en los años 2019 y 2021, solo la parte actora, que titulaba ese irrisorio porcentaje de participación en el capital social de Cementos, resolvió no otorgar un préstamo participativo a la sociedad. Eso mientras la sociedad se encontraba en un momento muy convulso. Y, de igual forma, solo la parte actora resolvió no concurrir a la ampliación de capital con posterioridad, sirviéndose de los medios extraordinarios disciplinados a tal fin mediante una cesión de créditos del socio mayoritario.

(iv) Porque, de manera espontánea y libre y como contenido económico del itinerario impreso por la sociedad en el año 2019 y finalmente resuelto en la ampliación de capital que se cuestiona, el socio mayoritario de Cementos concedió financiación asequible y una suerte de recurso de salvaguardia final, a fin de que cualquier otro socio pudiese concurrir efectivamente a la ampliación de capital prevista para el desenlace infructuoso de las operaciones de préstamo.

(v) Mientras todo esto sucedía la parte actora ha desarrollado una estrategia para la venta de sus acciones, insinuando incluso la posibilidad de interponer finalmente esta demanda.

(vi) Y en ningún caso la parte actora considera en su escrito de demanda las consecuencias económicas inevitables que para Cementos provocaría la reversión del aumento de capital que se impugna.

35.- Pues bien, es igualmente cierto que, como desenlace de esta situación, la participación efectiva en el capital social de la parte actora ha disminuido de manera todavía más drástica, hasta ubicarse, por ejemplo, en una posición de pérdida de los mecanismos impugnatorios normalmente previstos en el artículo 206 LSC o haber sufrido la dilución del valor material de sus acciones, entre otros extremos.

36.- Pero la cuestión aquí es la de que todo eso ha sucedido sin que haya mediado una situación de abuso de la mayoría social, es decir, del resto de los socios de Cementos y que efectivamente concurrieron al otorgamiento de préstamos y posterior ampliación de capital por compensación de créditos.

37.- Existe un acervo jurisprudencial pacífico que ofrece un tratamiento específico del abuso de derecho como motivo para la desestimación de una acción de impugnación de acuerdos sociales. Una parte de nuestra dogmática justifica que, más bien y por razón de la naturaleza contractual de los vínculos entre los socios y la sociedad, esos supuestos deben examinarse como infracción de los deberes de buena fe ( art. 7.1 CC). De nuevo, no es este el lugar adecuado para profundizar en eso. Lo relevante es señalar que el recurso a estas instituciones es habitual para examinar casos próximos al presente. Por ejemplo, en el ámbito de los denominados 'abusos de formalidad' ( STS, 1ª, núm. 708/2015, de 17 de diciembre de 2015, ponente Rafael Sarazá Jimena) o para el enjuiciamiento recurrente de la pretendida infracción del orden público societario como motivo de impugnación de un acuerdo social ( STS, 1ª, núm. 120/2015, de 16 de marzo de 2015, ponente José Ramón Ferrándiz Gabriel). De manera próxima, nuestra jurisprudencia menor más autorizada ha aplicado recientemente inflexiones de esa regla para la desestimación de acciones de objeto próximo a la que aquí resuelvo ( SAP Barcelona, 15ª, núm. 969/2022, de 8 de junio de 2022, ponente Marta Cervera Martínez). En todos estos casos, el núcleo de antijuridicidad que define la situación de abuso en la que se incurre mediante el ejercicio formal del derecho de impugnación de un acuerdo social, se resume en una quiebra de las expectativas generadas por el comportamiento precedente del socio impugnante y el ánimo espurio con el que eso se hace. Y, si la tipología de escenarios de abuso puede ser muy variada, considero que esos elementos apreciados de manera recurrente y típica por los tribunales como mínimo denominador común a todos esos grupos de casos concurren también aquí.

38.- Por todo ello, debo también desestimar este motivo de impugnación y, por fin, la demanda interpuesta.

Sexto.- Costas procesales.

39.- La desestimación de la demanda determina la condena en costas a la parte actora, ex artículo 394 LEC.

En virtud de los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimo la demanda y condeno a la parte actora al pago de las costas procesales.

Frente a la presente cabe interponer recurso de apelación.

Notifíquese.

Acuerdo, mando y firmo.