Sentencia CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Valencia, Sección 3, Rec 775/2014 de 13 de Enero de 2022

Encabezamiento

Juzgado Mercantil núm. 3 de Valencia

Concurso ordinario 1125/12

Incidente concursal 775/14

SENTENCIA núm. /2022

En Valencia, a 13 de enero de 2022.

Eduardo Pastor Martínez.

Antecedentes

Primero.El concurso de Mediterráneo Exprés S.A. ('Mediterráneo' o 'la concursada') fue declarado mediante auto de 1 de octubre de 2012, con el carácter de concurso voluntario. Mediante auto de 18 de febrero de 2014, resultó aprobado el plan de liquidación, resolviéndose la apertura de la sección de calificación concursal. Mediante diligencia de ordenación de 10 de marzo de 2014, se dejó constancia del transcurso del plazo previsto en el artículo 169 LC sin haberse producido personaciones o alegaciones en esta sección. Dicha diligencia de ordenación fue ampliada mediante la posterior de 11 de marzo de 2014, que tuvo por personado a Grupo Enatcar S.A. ('Enatcar'), quien realizó las alegaciones que constan en las actuaciones.

Segundo.El administrador concursal formuló propuesta de calificación culpable del concurso en fecha de 30 abril de 2014, para solicitar:

'(...) Se dicte resolución por la cual se ha declarado el concurso de Mediterráneo como culpable, con los siguientes pronunciamientos:

1. Se declare la culpabilidad y responsabilidad de don Leovigildo, don Manuel, don Mauricio, doña Raquel y don Olegario, en su condición de miembros del consejo de administración de Mediterráneo que adoptaron los acuerdos reseñados en el presente informe que provocaron y/o agravaron la insolvencia de la mercantil concursada.

2. Se declare la complicidad de Don Rodolfo, doña Apolonia, don Torcuato, doña Africa, don Jose Daniel y doña Aurora, don Leovigildo, doña Raquel y de Autocares Luz SA, en su condición de accionistas de Mediterráneo que colaboraron en la generación y/o agravamiento de la insolvencia de la concursada.

3. Se condene a don Leovigildo, don Manuel, don Mauricio, doña Raquel y don Olegario, de manera solidaria, en su condición de miembros del consejo de administración de Mediterráneo que adoptaron los acuerdos que provocaron y/o agravaron la insolvencia de la concursada, a cubrir el déficit patrimonial de los créditos que no puedan ser satisfechos en la liquidación, tanto en el importe de los créditos concursales como en los créditos contra la masa, así como que se les inhabilite para administrar los bienes ajenos durante un periodo de dos años.

4. Se condene a don Rodolfo, doña Apolonia, don Torcuato, doña Africa, don Jose Daniel y doña Aurora, don Leovigildo, doña Raquel y de Autocares Luz SA como cómplices (...), a la pérdida de cualquier derecho que pudiere corresponderles como acreedores concursales o de la masa, así como a reintegrar individualmente a la masa lo obtenido por cada uno de ellos indebidamente del patrimonio de la concursada, en el importe que restare por reintegrar tras los ingresos efectuados hasta la fecha por cada uno de ellos, y que han quedado manifestados en el cuerpo del presente escrito.

5. Todo ello con expresa condena en costas y con cuanto más proceda en Derecho'.

Las alegaciones del administrador concursal pueden resumirse así:

1.- Se asumen las alegaciones realizadas por Enatcar, que se glosan en las pp. 3-19 del escrito de propuesta de calificación culpable. Allí se expresa que la causa del estado de insolvencia de la concursada tiene que ver con la negativa de sus socios a devolver a la sociedad unas cantidades originalmente percibidas por la concursada en diciembre de 2010. En efecto, la concursada había obtenido frente a Enatcar un pronunciamiento de condena ante el Tribunal Supremo ( STS núm. 137/98). Mediante AJPI núm. 1 Madrid, de 9 de diciembre de 2010, se confirmó el despacho de ejecución provisional por importe acumulado de 10.228.320'18 euros. Con fecha de 20 de enero de 2011, Enatcar y la concursada suscribieron un acuerdo extrajudicial en el que exponían que Enatcar abonaría provisionalmente la cantidad de 10.724.884'11 euros. Sin embargo, mediante AAP Madrid, 19ª, de 2 de marzo de 2012, se redujo finalmente la cantidad ejecutable hasta el importe de 2.108.628'33 euros, es decir, una cantidad inferior hasta en 8.518.276'78 euros. Llegado ese momento, aunque carecía de actividad, la concursada había realizado un importante reparto de cantidades entre sus socios que no pudo recuperar en su totalidad, incurriendo en insolvencia. Todo ello convierte a grupo Enatcar en el principal acreedor de la concursada, pues titula alrededor del 94% del pasivo

2.- En las pp. 19-29, el administrador concursal ofrece consideraciones particulares para proponer la calificación culpable del concurso considerando tres hechos.

3.- El Consejo de Administración de la concursada acordó, en fechas de 9 de marzo de 2011 y 17 de octubre 2011, el reparto entre sus accionistas de las cantidades de 4'5 y 2'7 millones de euros, respectivamente. Durante la celebración de la sesión del Consejo de 9 de marzo de 2011, doña Raquel propuso que únicamente se repartirán tres millones de euros, pero no votó en contra del acuerdo. Sí votó en contra del acuerdo aprobado en fecha de 17 de octubre de 2011.

4.- En fecha de 12 de junio de 2012, la concursada realizó un pago a favor de la AEAT por importe de 473.827'16 euros, en concepto de retención a los socios personas físicas de los dividendos pagados el 15 de septiembre de 2009 por importe de 3'3 'millones de pesetas', así como el reconocimiento de un crédito a favor de Autocares Luz SA por el importe de 236.913'58 euros, equivalente en función a su participación en el capital de la concursada. A la fecha en que se realizó el ingreso a favor de la AEAT, la concursada ya era insolvente y el órgano de administración social conocía la existencia de la deuda de la sociedad con Enatcar. El escrito de la administración concursal se refiere a continuación, de manera inconexa, a la celebración de una junta universal de fecha de 23 de diciembre de 2011 y se remite, por lo demás, a las restantes alegaciones de Enatcar.

5.- El 12 de septiembre de 2012, Mediterráneo formuló demanda de juicio ordinario en reclamación de cantidad contra sus accionistas, con la excepción de don Leovigildo, constituyendo dicha actuación una suerte de fraude procesal. El relato de los hechos de dicha demanda omitía voluntariamente el origen del crédito que se reclamaba y que la propia opción del órgano de administración social fue la que motivó la existencia de ese crédito. Sin embargo, se aducía a la perfección de contratos de préstamo sin interés y a la vista a favor de los socios. Pero en la contabilidad de la sociedad nunca se contabilizó el importe de esos pretendidos créditos. Al contrario, las entregas de dinero se calificaron internamente como entregas a cuenta de la disolución de la sociedad. Los afectados aprovecharon la interposición de esa demanda para calificar el reparto como uno de dividendos en sus escritos de contestación

6.- Durante la tramitación del concurso se produjo la devolución de todas las cantidades entregadas a los socios, salvo las percibidas por Autocares Luz S.A.

7.- La propuesta de calificación culpable invoca en las páginas 30 y siguientes la procedencia de subsunción de ese discurso de hecho en la regla de culpabilidad prevista en el artículo 164. 1 LC, se propone (en realidad se intuye) la declaración como afectados de los miembros del órgano de administración de la sociedad y la de complicidad de los restantes accionistas que percibieron esos pagos, con las consecuencias que son de ver en dicho escrito, incluida la condena a la cobertura de la totalidad del déficit concursal.

Tercero.El Ministerio Fiscal formuló propuesta de calificación culpable en fecha de 23 de mayo de 2014, para solicitar:

'(...) interesando que la resolución que se dicte (...) contenga los siguientes pronunciamientos:

1. Declarar personas afectadas por la calificación culpable del concurso a los miembros del consejo de administración Leovigildo presidente/consejero delegado, Manuel secretario/consejero delegado, Mauricio vocal, Olegario vocal y Raquel vocal.

2. Inhabilitación de Leovigildo presidente/consejero delegado, Manuel secretario/consejero delegado, Mauricio vocal, Olegario vocal y Raquel vocal para administrar bienes ajenos durante el plazo de 8 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo plazo.

3. Pérdida de cualquier derecho que Leovigildo presidente/consejero delegado, Manuel secretario/consejero delegado, Mauricio vocal, Olegario vocal y Raquel vocal puedan tener como acreedores concursales y condena a devolver a la masa del concurso los bienes o derechos que hubieren obtenido indebidamente del patrimonio del deudor y en concreto reintegrar a la masa activa el importe del déficit patrimonial (de) 7'2 millones de euros más intereses legales desde la fecha de la percepción o recibido de la masa activa (sic), así como indemnizar los daños y perjuicios causados (gastos procesales de los acreedores concursales derivados de la reclamación de créditos a la mercantil concursada).

7. (sic) Condena a Leovigildo presidente/consejero delegado, Manuel secretario/consejero delegado, Mauricio vocal, Olegario vocal y Raquel vocal pagar a los acreedores concursales la totalidad del importe de los créditos que no perciban en que no perciban (sic) en la liquidación de la más activa.

8. Debe declararse la complicidad de los socios beneficiarios de los supuestos préstamos a la vista y sin plazo Rodolfo, Torcuato, Africa, Jose Daniel, Aurora, Leovigildo, Raquel y Autocares Luz SA, debiendo como tales cómplices responder de su participación adhesiva en las siguientes consecuencias: (...)

9. La declaración de culpabilidad del concurso y los pronunciamientos solicitados, hacen necesario y ajustado a derecho la declaración de unlidad (sic) de los actos gravemente perjudiciales para el concurso como son los acuerdos del Consejo de Administración que acuerdan (sic) el reparto a los socios 4,5 de euros (sic) el 9 de marzo de 2011 y 2'7 millones de euros el 17 de octubre de 2011. Total repartido 7'2 millones de euros'.

La propuesta de calificación culpable del Ministerio Fiscal se refiere, con mayor claridad, a la composición del capital social de la concursada, la identidad de los miembros del órgano de administración y los antecedentes procesales del litigio seguido entre la concursada y Enatcar, para concluir mediante la asunción del discurso de hecho del administrador concursal y proponer la calificación culpable del concurso con invocación de la presunción general prevista en el artículo 164. 1 LC, junto al resto de consecuencias que se enumeran en el suplico de su escrito.

Cuarto.Mediterráneo y don Leovigildo formularon oposición a la propuesta de calificación culpable en fecha de 12 de junio de 2014.

Los argumentos de la concursada y del afectado por la propuesta de calificación pueden resumirse así:

1.- La causa de insolvencia de Mediterráneo no puede confundirse con la ejecución de los acuerdos del consejo de administración de 9 de marzo y 17 de octubre de 2011. Las entregas de cantidades a favor de los socios que allí se aprobaron se contabilizaron en la cuenta de socios, como crédito de la sociedad frente a estos. La consecuencia económica y jurídica es que siempre fueron activos sociales y nunca redujeron el patrimonio social.

2.- En efecto, no se trató de repartos como dividendos o cantidades dispuestas a favor de los socios, razón por la que la sociedad pudo finalmente reclamar y obtener su reintegro en la mayor parte de los casos. Por el contrario, la entrega de esas cantidades se concibió como una operación fiscal y de tesorería y no de un acto de disposición. Se trató más bien de un préstamo a la vista, con previsión de que se le devolviera a la concursada sin necesidad de esperar al momento de liquidación.

3.- Precisamente en el inventario de bienes y derechos presentados junto a la solicitud de concurso se expresó que la sociedad titulaba créditos contra sus socios por importe aproximado de 7'9 millones de euros. En el momento en que se resolvieron estas entregas, no existía ninguna obligación de pago a favor de Enatcar. Mediterráneo era una sociedad solvente, disponía de 3'3 millones de euros de tesorería y no existía previsión de disminución de esta, al encontrarse sin actividad.

4.- La sociedad y los propios socios siempre consideraron que esos créditos eran un activo social. El hecho posterior que ha producido la insuficiencia patrimonial para el pago de los acreedores ha sido el concurso de Autocares Luz S.A., por la aprobación de un convenio de acreedores con el 50% de quita del crédito que la concursada ostentaba contra su socio. En efecto, Autocares Luz S.A. asumió una deuda a favor de la concursada por importe de 2.636.913'58 euros. Fue el propio administrador concursal quien votó a favor de la aprobación del convenio de acreedores de Autocares Luz S.A., respecto de la que no se propuso la calificación culpable del concurso.

5.- El segundo de los motivos de la calificación culpable el administrador concursal, respecto de pagos a la AEAT, omite que las obligaciones fiscales que se atendieron nacían de un reparto de dividendos acordados en el año 2009, habiéndose producido entonces el error de no practicar la oportuna retención, realizándose posteriormente fuera de plazo. En ningún caso este acto está relacionado con la generación o agravación de la insolvencia de Mediterráneo.

Quinto.Doña Raquel formuló oposición a la propuesta de calificación culpable en fecha de 24 de junio de 2014.

Los argumentos de la afectada por la propuesta de calificación pueden resumirse así:

1. La insolvencia de Mediterráneo no se originó ni se agravó por razón de los acuerdos del consejo de administración a los que se refieren las propuestas de calificación culpable. Por el contrario, en el momento de adopción de esos acuerdos, la concursada contaba con unas reservas voluntarias por importe de 3.034.778'54 euros. Las cantidades cuyo reparto acordó entonces la concursada habían sido obtenidas tras el despacho de la ejecución provisional de una sentencia favorable, en un contexto provisional de legitimidad sobre la existencia de su derecho. El reparto de cantidades lo fue a cuenta de la liquidación de la sociedad, ya prevista para el mismo ejercicio 2011. En dicho momento no existían acreedores con deudas líquidas, vencidas y exigibles. Las entregas fueron contabilizadas como créditos de la sociedad frente a los socios.

2.- Solo tras el pronunciamiento de la Audiencia Provincial de Madrid, muy posterior, la concursada se encontró en situación de imposibilidad de hacer frente al crédito a favor de Enatcar, por la situación de insolvencia en la que en dicho momento ya se encontraba Autocares Luz S.A., que fue posteriormente declarada en situación de concurso.

3.- Doña Raquel sugirió, durante la celebración de la sesión del consejo de administración de la concursada de 9 de marzo de 2011, que las cantidades a repartir se limitarán al importe de tres millones de euros, coincidente con las reservas disponibles. A su vez, durante la celebración de la sesión del consejo de administración de 17 de octubre de 2011, doña Raquel votó en contra de la concesión de repartos adicionales, por considerarlo imprudente ante la pendencia de resolución definitiva del procedimiento judicial en curso. Posteriormente, doña Raquel trató de regularizar a la mayor brevedad la devolución de las cantidades percibidas, sin que el conflicto existente con otros consejeros permitiera su inmediata devolución. La conducta de doña Raquel está ausente de dolo o culpa, resultando necesario la individualización de su responsabilidad, por la naturaleza plural del órgano de administración.

Sexto.Doña Aurora formuló oposición a la propuesta de calificación culpable en fecha de 24 de junio de 2014.

Las alegaciones de la afectada por la propuesta de calificación pueden resumirse así:

1.- Este escrito de oposición reproduce visiblemente la estructura y contenido de las alegaciones de doña Raquel.

2.- Respecto de la situación particular de doña Aurora, se realizan alegaciones adicionales en las pp. 7-9. Doña Aurora cesó en la condición de consejera en fecha de 19 de enero de 2011, por lo que no cabe imputarle responsabilidad alguna por la adopción de los acuerdos del consejo de administración a los que se refiere la propuesta de calificación culpable, dado que no intervino en la adopción de estos. Después, tampoco participó en las juntas generales de la concursada. Además, una vez conocido el contenido del auto de la Audiencia Provincial de Madrid, procuró la devolución de las cantidades percibidas de manera inmediata, considerando la situación de conflicto entre las distintas facciones de control societario.

Séptimo.Don Rodolfo, don Jose Daniel, doña Apolonia, don Torcuato y doña Africa, formularon oposición a la propuesta de calificación culpable en fecha de 24 de junio de 2014.

Las alegaciones de los afectados por la propuesta de calificación reproducen, en una medida sustancial, los argumentos de descargo anteriormente aludidos sobre la naturaleza de los actos de disposición de tesorería aprobados por el consejo de administración, las causas de generación de la insolvencia de la concursada, la actuación diligente de los administradores y la conducta leal de los socios.

Octavo.Don Mauricio formuló oposición a la propuesta de calificación culpable en fecha de 24 de junio de 2014.

Las alegaciones del afectado por la propuesta de calificación reproducen los argumentos de descargo anteriormente aludidos y, a su vez, enfatiza que no tenía la condición de socio de la concursada.

Noveno.Incoado incidente concursal, mediante auto de 16 de febrero de 2016 se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la providencia de 15 de diciembre de 2015, que había apreciado la concurrencia de prejudicialidad hasta la completa tramitación del incidente concursal número 485/2013. Mediante providencia de 17 de junio de 2021 resolví el alzamiento de la suspensión de las actuaciones. Mediante auto de 4 de octubre de 2021, resolví la admisión de medios probatorios tras su reformulación y acordé la procedencia de celebración de vista. La vista principal tuvo lugar en fecha de 9 de diciembre de 2021. Agotada sus finalidades y tras la presentación de nuevas alegaciones por el administrador concursal en fecha de 20 de diciembre de 2021, que requerí durante la celebración de la vista, han quedado los autos vistos para sentencia.

Décimo.Durante la celebración de la vista principal, el Ministerio Fiscal varió su propuesta de calificación, para señalar que los hechos eran igualmente susceptibles de motivar la calificación culpable del concurso en la comunicación de los artículos 164.2.4º LC y 443.1 TRLC, así como para señalar que únicamente debían resultar afectados por la propuesta de calificación culpable los miembros del órgano de administración de Mediterráneo al tiempo de los hechos, sin declaración de afectados como cómplices y sin imposición de responsabilidad por daño o déficit, conservando su propuesta original de inhabilitación.

Hechos

La valoración de las alegaciones de las partes y de su actividad probatoria permite establecer, como acreditada en la instancia y relevante para la solución del caso, la siguiente relación de hechos probados:

1.- El concurso de Mediterráneo fue declarado mediante auto de 1 de octubre de 2012, con el carácter de concurso voluntario. Mediante auto de 18 de febrero de 2014, resultó aprobado el plan de liquidación, resolviéndose la apertura de la sección de calificación concursal.

(antecedentes)

2.- Mediterráneo había obtenido frente a Enatcar un pronunciamiento de condena ante el Tribunal Supremo ( STS núm. 137/98). Mediante AJPI núm. 1 Madrid, de 9 de diciembre de 2010, se confirmó el despacho de ejecución provisional por importe acumulado de 10.228.320'18 euros. Con fecha de 20 de enero de 2011, Enatcar y la concursada suscribieron un acuerdo extrajudicial en el que exponían que Enatcar abonaría provisionalmente la cantidad de 10.724.884'11 euros. Sin embargo, mediante AAP Madrid, 19ª, de 2 de marzo de 2012, se redujo finalmente la cantidad ejecutable hasta el importe de 2.108.628'33 euros, es decir, una cantidad inferior hasta en 8.518.276'78 euros a la inicialmente percibida por Mediterráneo.

(no controvertido)

3.- El consejo de administración de Mediterráneo acordó, en fechas de 9 de marzo de 2011 y 17 de octubre 2011, el reparto entre sus accionistas de las cantidades de 4'5 y 2'7 millones de euros, respectivamente. Durante la celebración de la sesión del consejo de 9 de marzo de 2011, doña Raquel propuso que únicamente se repartirán tres millones de euros, pero no votó en contra del acuerdo. Sí votó en contra del acuerdo aprobado en fecha de 17 de octubre de 2011. La composición íntegra del consejo en dicho momento era la siguiente: don Leovigildo, don Manuel, don Mauricio, don Olegario vocal y doña Raquel. Todos ellos eran socios de Mediterráneo, a excepción de don Mauricio.

(no controvertido)

4.- En dicho momento, Mediterráneo había cesado en su actividad y afrontaba una sola expectativa de liquidación societaria. A su vez, disponía de unas reservas voluntarias por importe ligeramente superior a los tres millones de euros.

(contestación de doña Raquel, por remisión a la demanda de incidente concursal presentada por el administrador concursal-doc. 1)

5.- En particular, esos repartos de tesorería a favor de los accionistas de Mediterráneo se distribuyeron en los siguientes términos:

(escrito del administrador concursal de 20 de diciembre de 2021)

6.- Desde la declaración del concurso, ha sido posible obtener la devolución de las siguientes cantidades:

(escrito del administrador concursal de 20 de diciembre de 2021)

7.- Agotada la liquidación concursal, la extensión del déficit concursal es la siguiente:

(escrito del administrador concursal de 20 de diciembre de 2021)

8.- Con posterioridad a la declaración de concurso de Mediterráneo, su socio Autocares Luz S.A. fue declarada en la misma situación por el Juzgado Mercantil núm. 2 de este partido (autos de concurso ordinario núm. 473/13). En fecha de 16 de enero de 2014, resultó aprobada propuesta de convenio con quita del 50% y espera de 5 años respecto del crédito concursal ordinario.

(no controvertido, docs. 7-9 oposición Mediterráneo y don Leovigildo)

9.- Mediante sentencia de 28 de noviembre de 2016, resultó estimada la acción de reintegración concursal formulada por el administrador concursal contra los acuerdos adoptados por el consejo de administración en fechas de 9 de marzo de 2011, 17 de octubre de 2011 y 12 de junio de 2012. En examen y aplicación del artículo 73 LC, se resolvió igualmente que no había lugar al reintegro de las cantidades a las que se referían esos acuerdos por haberse ya producido, salvo en el caso de Autocares Luz S.A., sin pronunciamiento expreso sobre la concurrencia o no de dolo. Esta sentencia resultó confirmada mediante SAP Valencia, 9ª, de 12 de julio de 2017, ponente Beatriz Ballesteros Palazón. La resolución de segunda instancia tampoco realizó un pronunciamiento expreso sobre concurrencia de dolo en aplicación del mismo artículo 73 LC.

(antecedentes)

Fundamentos

Primero. Calificación culpable del concurso de Mediterráneo.

1.- Debo calificar como culpable el concurso de Mediterráneo, al considerar que la narración de hecho incorporada al fundamento anterior constituye un elemento suficiente para apreciar que la generación de su insolvencia respondió a una actuación gravemente culposa de sus administradores, con subsunción en la regla prevista en el artículo 164.1 LC, vigente al tiempo de apertura de la sección de calificación. A su vez, resultarán afectados por la calificación culpable del concurso los miembros del órgano de administración de Mediterráneo, asumiendo ambas propuestas de calificación en tal sentido. Por el contrario, no apreciaré la complicidad de ninguna otra persona. Por último, entre los efectos derivados de la calificación culpable del concurso, condenaré a las personas afectadas por la calificación culpable a la cobertura del déficit concursal en la cantidad máxima de 2'4 millones de euros, por las razones y con la individualización a la que igualmente me referiré, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 172 bis LC, de nuevo en su tenor vigente al tiempo de apertura de la sección de liquidación.

2.- En los fundamentos que siguen al presente realizaré un ejercicio de valoración que conduce a la narración de hechos probados, apreciaré la concurrencia de causa para la calificación culpable del concurso, realizaré un juicio de imputación y contentaré el resto de los requisitos a los que se refería el artículo 172 LC, apreciaré y cuantificaré la asistencia de responsabilidad concursal y, por último, ofreceré un pronunciamiento en materia de costas procesales.

Segundo. Valoración probatoria.

3.- En el caso, la única dificultad en términos de hecho estriba en la correcta recomposición del discurso de postulación de todas las partes intervinientes en el proceso, para identificar, acaso de manera más precisa y sistemática, cuáles son los extremos relevantes para conducir el juicio de calificación que, esencialmente, no resultan controvertidos.

4.- Así, queda claro que de lo que se trata aquí es de analizar, desde una perspectiva adicional a lo que ya fuera objeto de examen con ocasión de la tramitación del incidente de reintegración concursal sobre los mismos hechos, la relevancia de las decisiones tomadas por los administradores de la concursada durante el lapso que medió entre la percepción de una cantidad en concepto de ejecución provisional, su distribución entre los socios y la sustancial revocación de ese pronunciamiento. Porque en ese momento la concursada no pudo atender la devolución de las cantidades inicialmente percibidas, viéndose abocada a la declaración de concurso.

5.- Ese es el auténtico y único contexto de la generación de la insolvencia de la concursada. Y es bastante para la calificación culpable del concurso, según diré.

6.- Después, durante la tramitación del concurso y sin que resulte necesario descender aquí a un grado de minuciosidad amplísimo, la mayor parte de los socios procedieron a la íntegra restitución de las cantidades percibidas. Sin embargo, no fue el caso de uno de los principales socios de la concursada, Autocares Luz S.A., por encontrarse en dicho momento incurso en situación de insolvencia, lo que motivó su propia declaración de concurso de acreedores. Este socio había recibido un pago de 2'4 millones de euros.

7.- Tampoco resultan controvertidos otros extremos adicionales y relevantes para la solución del caso. En primer lugar, que en el concurso de Autocares Luz S.A. fue reconocido un crédito a favor de la concursada en la total extensión debida y, después, que resultó aprobado un convenio de acreedores que ha determinado una quita y una espera que afectan a ese crédito. En segundo lugar, que, como resultado de las operaciones de liquidación concursal, ya agotadas, resta por atender créditos concursales por importe aproximado de 3'5 millones de euros.

Tercero.Calificación culpable del concurso de Mediterráneo.

8.- Debo comenzar por señalar que, pese a las particularidades de la tramitación de este incidente que han determinado el pronunciamiento muy tardío de esta sentencia, el juicio de calificación que ha de practicarse aquí debe conducirse con arreglo al tenor literal de la legislación concursal vigente al tiempo de apertura de la sección de calificación.

9.- Después, conviene igualmente recordar que, en la sistemática de los artículos 164 y 165 LC vigentes en dicho momento, solo existía una causa para la calificación culpable del concurso: la de la regla del artículo 164.1 LC. Como es sabido, dicho precepto señalaba que el concurso se debía calificar como culpable en aquellos supuestos en los que la generación o agravación del estado de insolvencia respondiera a una actuación dolosa o gravemente culposa de las personas eventualmente afectadas por el juicio de calificación.

10.- No se trataba de una regla general, puesto que no existían reglas particulares que la enmendaran. Sin embargo, sobre esta sola causa para la calificación culpable del concurso operaban una serie de presunciones, las del apartado segundo del precepto y las del artículo 165 LC, que permitían figurarse la concurrencia de todos los elementos necesarios para la calificación culpable del concurso, bien iuris et de iureo iuris tantum. Así en la STS (1ª), de 1 de julio de 2015, ponente Rafael Sarazá Jimena, entre cuya fundamentación jurídica se refiere:

'Es doctrina jurisprudencial consolidada la que afirma que el art. 165.1 de la Ley Concursal es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' [que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario] en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la agravación de la insolvencia ( sentencias de esta Sala núm. 259/2012, de 20 de abril ; 255/2012, de 26 de abril ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio , 122/2014, de 1 de abril , y 275/2015, de 7 de mayo )'.

11.- Sobre la base de la sola invocación de la regla de calificación contenida en el artículo 164.1 LC, los proponentes del juicio de calificación, al no verse auxiliados por presunción de ningún género, debían acreditar la concurrencia en el caso de todos y cada uno de los elementos definitorios de esta regla de responsabilidad que, en cierto modo, guardaban cierto paralelismo con la regla de responsabilidad extracontractual por daño: acción u omisión antijurídica intervenida con dolo o culpa grave y causalmente conectada con la generación o agravación de la insolvencia.

12.- Como ya he anunciado, si procede la calificación culpable del concurso, lo es por la aplicación de esta regla en su formulación elemental, sin tomar en consideración las últimas causas esgrimidas por el Ministerio Fiscal durante la celebración de la vista principal. En efecto, si el Ministerio Fiscal puede desistir en cualquier momento de su propuesta de calificación culpable o reformularla para minorar el alcance del juicio de imputación o de los efectos inicialmente propuestos, en cualquier caso, no se le puede permitir que, tras la incoación del incidente, añada ningún motivo más para la calificación culpable del concurso o reformule su tratamiento jurídico. Así con aplicación analógica de las reglas de preclusión a las que se refiere el artículo 400 LEC y de manera que no se menoscaben las oportunidades de contradicción y defensa del resto de partes en la tramitación de este incidente.

13.- Sin embargo, los esfuerzos de alegación y prueba del acreedor personado, del administrador concursal y del Ministerio Fiscal, son bastantes para tener por cumplidas las cargas procesales que le son exigibles aquí, en el sentido ya visto. Todo eso sin que la actividad de alegación y prueba de la concursada y del resto de afectados por la propuesta de calificación, que calificaré de recursos meramente dialecticos y huidizos, enerven las conclusiones que, por el contrario, debo alcanzar en este caso y que ya he anunciado.

14.- En efecto, simple y llanamente, la insolvencia de la concursada se corresponde con la grave e imprudente decisión de sus administradores de procurar su liquidación anticipada por vías de hecho, de manera heterodoxa e irregular, todo ello con disposición a favor de los socios y de manera muy desordenada de fondos de los que la concursada nunca debería haber dispuesto hasta la plena confirmación judicial de su titularidad y, a mayor abundamiento, haciéndolo sin ningún tipo de garantía para procurar su inmediata recuperación en caso de resultar necesario. En resumen: los administradores societarios repartieron lo que nunca debía debieran haber repartido, un amplísimo volumen de tesorería, porque la sociedad no estaba en condiciones de devolverlo de otra manera en caso de ser necesario, siendo ese escenario previsible, lo que finalmente determinó la declaración de concurso. Ninguno de los esfuerzos de alegación y prueba de los oponentes al juicio de calificación culpable logra disimular lo evidente del origen de la situación de insolvencia. Nada de eso tiene que ver con la naturaleza jurídica de los pagos realizados, en la que después abundaré, o con la previa existencia de unas reservas contables al tiempo de autorizar los pagos por importe visiblemente inferior a la cantidad dispuesta y, en todo caso, de extensión insuficiente para evitar el desenlace de la situación de insolvencia de la concursada. Sencillamente, la insistencia de los afectados por la propuesta de calificación sobre que dicho acto del consejo no supuso una despatrimonialización de la concursada, en la medida en que la tesorería se convirtió en un crédito contra tercero, no resiste un análisis mínimamente riguroso desde ningún punto de vista.

15.- En realidad, la trascendencia de todas estas circunstancias, abordadas o no de manera expresa, ya fue intensamente advertida y censurada por las sentencias que resolvieron el incidente concursal de reintegración, sin que aquí pueda alcanzarse una valoración jurídica contradictoria sobre la gravedad de estos hechos. Debe recordarse igualmente que solo un pronunciamiento de reintegración que expresamente excluye la presencia de dolo o culpa asimilable en el acto rescindible con aplicación del artículo 73 LC enerva, a su vez, la posibilidad de analizar esos mismos hechos desde la perspectiva de la calificación concursal (partiendo de la STS, 1ª, núm. 269/2016, de 22 de abril de 2016, ponente Pedro José Vela Torres).

16.- A continuación, quiero abundar en el significado de una ejecución provisional, analizar la eventual aplicación de la regla de protección de la discrecionalidad empresarial frente a juicios de desvalor retrospectivos y, también, pronunciarme sobre el impacto que puedan tener en la solución del caso la recuperación posterior de una parte de las cantidades entregadas a los socios o la tramitación del concurso de acreedores de Autocares Luz S.A.

17.- Como es sabido, el artículo 526 LEC concede a aquella de las partes que haya 'obtenido un pronunciamiento a su favor en Sentencia de condena de primera instancia podrá, sin simultánea prestación de caución, pedir y obtener su ejecución provisional conforme a lo previsto en los artículos siguientes'. La LEC extiende el mismo tratamiento a los pronunciamientos habidos en instancias ulteriores, así en los artículos 535 y ss. LEC. Dicha facultad conferida al que hubiera obtenido un pronunciamiento favorable, definitivo y no firme ex artículo 207 LEC, se encuentra en íntima comunicación con el derecho fundamental al acceso a los sistemas previstos para el cumplimiento efectivo de las resoluciones judiciales, comprendido en el haz de facultades que se agotan en el derecho a la tutela judicial prevista en el artículo 24 CE y supone una concreción del ánimo exhibido por el legislador en el motivo XVI de la Exposición de la LEC, cuando comienza por señalar que:

'La regulación de la ejecución provisional es, tal vez, una de las principales innovaciones de este texto legal. La nueva LEC representa una decidida opción por la confianza en la Administración de Justicia y por la importancia de su impartición en primera instancia y, de manera consecuente, considera provisionalmente ejecutables, con razonables temperamentos y excepciones, las Sentencias de condena dictadas en ese grado jurisdiccional'.

18.- Esta breve digresión parece necesaria para acentuar dos cosas de gran importancia en el caso. En primer lugar, que la concursada fue beneficiaria de un pronunciamiento de condena a su favor y contra Enatcar. En segundo lugar, que la concursada fue igualmente beneficiaria de un pronunciamiento posterior y provisional de cuantificación de esa condena. Después, Enatcar entregó esos fondos, en los términos judicialmente resueltos y cooperando con la concursada en su concreta liquidación. Todo eso es bastante para explicar que, al tiempo de celebración de las sesiones del consejo de administración a las que ya me he referido, los administradores de la concursada podían conducirse con arreglo a algunas expectativas legítimas y concretas sobre la titularidad de los fondos obtenidos por el pago de Enatcar.

19.- Pero todas esas expectativas se consumían en el juicio provisional inherente a una ejecución de las de esa clase. Es decir, que el valor de lo resuelto por un juez de primera instancia permite la entrega al ejecutado de una importante cantidad de dinero, todo porque ese ejecutado es titular de un interés jurídico provisionalmente merecedor de tutela judicial en esa extensión económica, incluso a riesgo de su futura insolvencia en caso de revocación de la tutela inicialmente concedida. Eso significa que el ejecutante que obtiene un pago en el contexto de una ejecución provisional puede aplicar esos fondos a su giro económico. Pero esta afirmación no está exenta de algunos matices: no enerva la obligación de ese ejecutante de conducirse con prudencia y adoptando algunas cautelas. Porque no es lo mismo, por ejemplo, que, durante la pendencia de un recurso de apelación interpuesto por el ejecutado frente a la concesión de ejecución provisional, el ejecutante sufra a su vez una actuación ejecutiva por parte de un acreedor; que el caso de que sea el propio ejecutante quien resuelva aplicar esos fondos de manera irrecuperable para los fines de la ejecución todavía no definitiva.

20.- Por el contrario, si nuestro sistema de ejecución provisional legitima una expectativa potencial del ejecutante, en cuanto beneficiario de un primer pronunciamiento judicial que se ejecuta, desde luego lo que no legitima es que ese ejecutante se ubique de manera voluntarista, inmediata e irresponsable en un escenario de insolvencia por imposible restitución de lo inicialmente percibido, al haber transmitido lo recibido en el proceso de ejecución a sus socios. Máxime en el contexto de una sociedad que había cesado en su actividad y que, sin embargo, todavía no había afrontado de manera formal y ordenada la apertura de su proceso de liquidación societaria.

21.- Por lo tanto, la procedencia de la cantidad obtenida de Enatcar, en cuanto respaldada por el pronunciamiento judicial de primera instancia ya aludido, en ningún caso legitima a efectos de calificación concursal la inmediata disposición de activos a favor de los socios de la concursada resuelta por sus administradores.

22.- En cambio, porque los actos de disposición resultaban absolutamente injustificados e innecesarios, los administradores de la concursada deberían haberse representado el riesgo real de que ese pronunciamiento provisional fuera revocado en todo o en parte. Especialmente considerando la abultada extensión económica que se obtuvo provisionalmente en ese proceso de ejecución y la incapacidad de la concursada de atender la devolución de la cantidad inicialmente recibida. Todo eso debería haber sido bastante para que los administradores de la concursada se hubieran conducido de manera conservadora sobre la necesaria reserva de esos fondos hasta el momento de confirmación judicial de su plena disponibilidad o, cuanto menos, haber únicamente dispuesto de ellos en una extensión que la concursada hubiera podido atender sin dificultades en caso de necesaria devolución o, como igualmente he señalado, haber exigido la constitución de algunas garantías por parte de cada uno de los socios beneficiarios de los pagos.

23.- Nótese que para todo el razonamiento anterior es absolutamente irrelevante si los actos de disposición autorizados por el consejo de administración lo fueron a título del pago de un dividendo inexistente o para la concesión de una asistencia financiera regular o irregularmente contabilizada. Todas estas circunstancias podrían haber sido relevantes si las causas para la calificación culpable del concurso hubieran sido las de alzamiento de bienes, disposición fraudulenta de activos, generación de una situación patrimonial simulada o la comisión regularidades contables relevantes.

24.- Pero el juicio de calificación en este caso es mucho más sencillo que todo eso y no se ve afectado por razonamientos de esa clase: consta acreditado un acto de disposición, su extensión económica, su relación causal con el origen de la insolvencia y la evidentísima y grave negligencia de los administradores al autorizar ese acto de disposición, con independencia de su naturaleza jurídica. Lo relevante es lo resuelto por el consejo de administración durante las sesiones celebradas en 2011. Incluso el resto de las alegaciones del administrador concursal son cuantitativa y cualitativamente irrelevantes para este juicio de calificación.

25.- Esa conclusión se refuerza, precisamente, por reconocer la plena aplicabilidad y vigencia para la solución del caso de la regla sobre protección de la discrecionalidad empresarial que regula el artículo 226.1 LSC, también aplicable en los albores de la situación de insolvencia y con eficacia en el concurso posterior. La redacción original del precepto, que era la vigente al tiempo de acaecimiento de los hechos que fundan el reproche de calificación en 2011, ya incluía potencialmente la necesidad de practicar un juicio favorable a la protección de la discrecionalidad empresarial antes de reprochar la infracción del deber de diligencia de un administrador societario, aunque pueda parecer lo contrario. En efecto, en su formulación germinal, ese precepto ya expresaba una regla de diligencia empresarial que, posteriormente, ha podido ser desarrollada de manera más precisa sin perder su coherencia. Antes y después de los cambios operados en el precepto, con o sin su sofisticación o modernización, la discrecionalidad empresarial podía resultar, según el caso, merecedora de tutela.

26.- Esa norma societaria, para proteger el necesario ámbito de libertad de los empresarios en la toma de decisiones estratégicas, impide que un juez revise las decisiones adoptadas en dicho ámbito por los administradores de una sociedad mientras no se hayan apartado de lo que pueda considerarse un estándar de diligencia habitual, que es un límite que solo opera de modo extraordinario para la salvaguarda de los intereses de la propia sociedad y de los terceros que se relacionan con ella en el mercado. De lo que se trata es, entre otras cosas, de incentivar a los empresarios a adoptar decisiones necesarias y útiles para desarrollar el objeto de la empresa, sin que se vean inhibidos de una manera absoluta por el riesgo de un eventual y posterior reproche judicial. En definitiva, que lo que no es posible es el reproche del comportamiento económico de un empresario por el solo motivo de que los resultados obtenidos por ese empresario con sus decisiones no hayan sido del todo favorables para la sociedad o sus acreedores o incluso cuando hayan sido enteramente perjudiciales. Entre nuestra doctrina, Alfaro lo explica de modo asequible de la siguiente manera (Alfaro, J.,'Una nota sobre la business judgment rule', Almacén de Derecho, 26/1/17):

'En nuestro Derecho, la regla del art. 226.1 LSC puede entenderse como una 'concretización legal del deber de diligencia objetivo del administrador cuando adopta una decisión que no viene determinada por la Ley' (Mertens/Cahn) o, de forma semejante al privilegio romano para los socios-administradores de la sociedad colectiva, como una disgregación entre el estándar de conducta o antijuricidad - diligencia - y el estándar de responsabilidad o de culpabilidad - actuación informada y desinteresada en el ámbito de decisiones discrecionales - (Eisenberg) lo que significa que el estándar de conducta se deja incólume pero su infracción solo genera responsabilidad fuera del ámbito de aplicación de la business judgment rule. De este modo, la regla limitaría el ámbito de aplicación de la responsabilidad por negligencia. El juicio acerca de si el administrador actuó diligentemente no procede si actuó informada y desinteresadamente y se trataba de una decisión 'estratégica o de negocio'. El administrador pudo haber actuado negligentemente, pero es irrelevante. En esta medida, la regla actúa como un 'puerto seguro' para los administradores (Fleischer). De acuerdo con las reglas generales sobre la carga de la argumentación/alegación, corresponderá al administrador que pretenda valerse de la regla de la discrecionalidad empresarial la prueba de que la decisión se tomó informada y desinteresadamente'.

27.- En todos estos casos, resulta necesario examinar si la conducta de los administradores supone o no la transgresión de un deber jurídico, si se condujeron de buena fe y sin incurrir en conflicto de interés y si adoptaron su decisión con arreglo a un proceso que pueda considerarse objetivamente razonable y tras haber recabado la información suficiente.

28.- Pues bien, en el caso del desempeño de los miembros del órgano de administración de la concursada no concurre ninguna de las notas que permitiría proteger su decisión empresarial de reparto de esos fondos entre sus socios. El órgano de administración procedió a aplicar fondos a favor de los socios de la concursada sin justa causa, siendo los miembros de ese órgano en su mayor parte socios receptores de esos pagos, actuando por ello visiblemente conflictuados y sin adoptar las mínimas cautelas para cauterizar el riesgo de un irreversible estado de insolvencia en el caso de que el pronunciamiento judicial inicialmente obtenido fuera corregido en todo o en parte, como así sucedió. No es este, por lo tanto, un juicio de desvalor retrospectivo, por sorpresivo e injustificado, pues no toma en consideración ninguna circunstancia que no estuviera al alcance de los administradores al tiempo de adoptar su decisión, que fue muy irresponsable, con independencia de que posteriormente resultara también muy equivocada.

29.- A su vez, el extremo de que una parte de los fondos dispuestos a favor de los socios fuera recuperada durante la tramitación del concurso, no enerva la procedencia de su calificación culpable. En primer lugar, porque mediante el juicio de calificación se trata de indagar sobre el origen o agravamiento de la insolvencia de la concursada, con independencia de lo que haya podido suceder después. Si algunos socios procedieron a restituir las cantidades percibidas durante el concurso es, precisamente, porque el concurso se declaró al encontrarse la concursada en situación de insolvencia a resultas de las decisiones adoptadas por su consejo de administración que son fundamento del juicio de calificación. En segundo lugar, que esa circunstancia pueda tener un impacto en la determinación de los efectos derivados del juicio de calificación culpable, tal y como posteriormente señalaré, no enerva la procedencia, primero, de la calificación culpable.

30.- Por fin, el origen de la insolvencia de la concursada no puede confundirse, en todo o parte, con la insolvencia de la de sus socios. Por el contrario, el origen de la insolvencia de la concursada está claramente identificado en el acto de disposición realizado por su consejo de administración, en las circunstancias señaladas.

31.- Por el contrario, el riesgo de irrecuperabilidad de las cantidades dispuestas a favor de uno o más de los socios por su eventual situación de insolvencia, debería haber informado el comportamiento diligente de los miembros del consejo de administración, para disuadirles del propósito de disponer innecesariamente de las cantidades percibidas de Enatcar. Lo cierto es que ninguno de los socios procuró la devolución de las cantidades percibidas hasta tiempo después de la declaración de concurso.

32.- Una vez realizado este acto de disposición, en realidad resultaba irrelevante que los socios de la concursada se encontrarán o no en insolvencia, bastando su voluntad obstativa a la recuperación de los fondos entregados, tal y como efectivamente sucedió, para provocar el de la concursada. Además, el extremo de que, declarado con posterioridad el concurso de Autocares Luz S.A., socio insolvente de la concursada, se resolviera apoyar la aprobación de un convenio de acreedores con quitas y esperas sobre su crédito, no dice nada al origen de su situación de insolvencia, aunque quizás sí a la extensión de sus efectos. Por el contrario, esta toma de posición favorable a la aprobación del convenio se enmarca en el contexto de las decisiones estratégicas que se antojan más elementales para obtener una tasa recuperación aceptable del crédito de la concursada afecto al desenlace del concurso de Autocares Luz S.A.

Cuarto. Juicio de imputación: personas afectadas por la calificación concursal.

33.- A los efectos del artículo 172.2.1ª LC, procede señalar como personas afectadas por la calificación culpable del concurso, en calidad de autores, a los miembros del consejo de administración de la concursada en fechas de 9 de marzo de 2011 y 17 de octubre 2011: don Leovigildo, don Manuel, don Mauricio, don Olegario vocal y doña Raquel.

34.- A su vez, rechazo declarar como afectados por la propuesta de calificación culpable del concurso a los identificados como cómplices por el administrador concursal.

35.- No resulta controvertido que, en el momento relevante para la calificación concursal, los citados intervenían como miembros del consejo de administración de Mediterráneo. Cuando la estructura de la sociedad concursada es sencilla, no resulta necesario desarrollar un esfuerzo notable de imputación para delimitar qué persona es la afectada por la calificación, como presupuesto para la imposición de efectos derivados de dicha declaración. Así en la SAP Barcelona (15ª), de 5 de enero de 2015, ponente Juan Francisco Garnica Martín:

'(...) en nuestro caso creemos que resulta bastante clara la necesidad de extender la imputación al Sr. Ezequias, claridad que justifica la omisión en la que ha incurrido la resolución recurrida a la hora de justificar esa imputación. La razón de esa claridad se encuentra en que las conductas que han determinado la declaración del concurso culpable (irregularidades contables, inexactitudes y falta de colaboración entre ellas) son imputables sin demasiado esfuerzo de forma personal al recurrente en su calidad de administrador de la sociedad'.

36.- En el caso, respecto de los considerados autores y cuando las conductas que fundamentan la calificación culpable del concurso son la adopción de los citados acuerdos de reparto de tesorería por el consejo de administración, del que formaban parte, no parece necesario realizar un juicio de imputación extendido para justificar esta decisión.

37.- Sin embargo, respecto de doña Raquel debe introducirse un matiz relevante. Porque, en primer lugar, si es cierto que ofreció algunas reservas con ocasión de la primera sesión del consejo de administración para que se moderase la cantidad objeto de reparto entre los socios, no votó en contra de ese reparto de fondos. La sola sugerencia de una alternativa menos imprudente con ocasión de la deliberación previa a la adopción del primer acuerdo, no justifica la antijuricidad de su conducta ni excluye su culpabilidad. Por el contrario, porque sí votó en contra de incrementar esos repartos durante la segunda reunión del consejo con el mismo objeto, no incurrió por dicho motivo en responsabilidad alguna por razón de la adopción de ese segundo acuerdo.

38.- Puede decirse entonces que, en comparación con el comportamiento del resto de los miembros del consejo de administración, la contribución de doña Raquel a la generación del estado de insolvencia de la concursada fue de menor intensidad. Eso motivará una menor extensión de su responsabilidad concursal. Pero no evita que, por lo demás, resulte igualmente afectada por la calificación concursal culpable.

39.- No es pacífica, porque no ha sido suficientemente perfilada por la jurisprudencia, la delimitación del alcance y contenido de la figura del cómplice en la calificación culpable del concurso y que ya preveía el artículo 166 LC. Como introducción dogmática, ya sabemos que no se trata de una categoría coincidente con la noción penal de cómplice y que lo relevante es el desarrollo de actos de cooperación activa, imputables a título de dolo o culpa, con la conducta que fundamenta el reproche de calificación, así en la STS, 1ª, núm. 5/2016, de 27 de enero de 2016, ponente Pedro Vela Torres:

'(...) para que se pueda apreciar complicidad tienen que darse dos requisitos: a) Que el cómplice haya cooperado de manera relevante con el deudor persona física, o con los administradores o liquidadores del deudor persona jurídica, a la realización de los actos que han servido para fundamentar la calificación del concurso como culpable; b) La cooperación tiene que haberse realizado con dolo o culpa grave. Según su propio sentido gramatical, cooperar significa obrar juntamente con otro u otros para un mismo fin, de donde cabe deducir que cómplice será quien haya obrado juntamente con el concursado, o sus administradores y/o liquidadores, en la realización del acto que haya fundado la calificación culpable, y tal colaboración resulte relevante a los efectos de dicha calificación (...) La generalidad con que se pronuncia el art. 166 LC -'cualquier acto'- (...), no releva a la sentencia de calificación de la descripción precisa de las conductas y deberes jurídicos cuya acción u omisión considera constitutivos de complicidad y generadores de responsabilidad; cuya descripción ha de basarse en una actividad probatoria suficiente y ha de determinar una clara relación de causalidad entre los actos imputados y probados respecto del sujeto que es declarado cómplice y los concretos actos -de generación o agravación de la situación de insolvencia- que hayan fundado la calificación como culpable del concurso, conforme a los supuestos previstos en los arts. 164 y 165 LC . Y ello, porque la actuación de los terceros que pueden ser declarados cómplices debe estar directamente relacionada con la conducta o conductas que han motivado la calificación del concurso como culpable. Además, resulta necesario atender no sólo a dicha actuación, sino que también ha de constatarse su voluntariedad, esto es, que haya consilium fraudis o ánimo de defraudar o, cuando menos, conscius fraudis o connivencia con el concursado en la conducta que ha merecido la calificación culpable'.

40.- Más recientemente, puede verse en la STS, 1ª, núm. 202/2017, de 29 de marzo de 2017, ponente Ignacio Sancho Gargallo, un análisis pormenorizado de lo que quepa entender por complicidad en el contexto de la comisión de actos de despatrimonialización de la concursada. Tras apreciarse la colaboración de los declarados cómplices en la operación de traspaso de activos, se permitió el recurso a la prueba de presunciones para alcanzar esa conclusión, por no resultar contraria a las reglas de la lógica (elemento objetivo). Del mismo modo, se entendió concurrente también el elemento subjetivo, pues cabía hablar de connivencia con el concursado en la conducta que ha merecido la calificación culpable.

41.- Pero en el caso no puede ser bastante para construir un juicio de imputación de los señalados como cómplices el solo extremo de que los restantes socios de la concursada, que no disponían de la condición de administradores, recibieran efectivamente los pagos aprobados por el consejo de administración. Ese y no otro es el fundamento del juicio de imputación que, tras el desistimiento del Ministerio Fiscal, únicamente eleva el administrador concursal y respecto de las restantes personas físicas o jurídicas propuestas como afectados por la calificación culpable del concurso.

42.- Pero no parece que resulte exigible a un socio el rechazo expreso de un pago que se le ofrece por los administradores, en pretendidas circunstancias idóneas y sin compromiso aparente de los intereses de la sociedad. No al menos sin que concurra prueba alguna que indique que todo eso formara parte de una estrategia de despatrimonialización más amplia y consciente de la concursada, con el propósito de frustrar las expectativas de cobro de sus acreedores en un proceso de ordenada liquidación.

43.- En efecto, la propuesta de calificación culpable del administrador concursal, redactada por remisión a las alegaciones del acreedor personado y al contenido de su propio informe en el concurso, no expresan con claridad nada de lo anterior. Y tampoco se pronuncia con la suficiente precisión sobre cuál fuera el resultado del sometimiento posterior a la junta general del contenido de los acuerdos del consejo de administración, si es que eso se produjo efectivamente. Si los que quieren verse declarados cómplices hubiera ofrecido su ratificación junta creo que, ni eso debería haber bastado para evitar el juicio de imputación culpable de los miembros del consejo, ni habría intervenido como un indicio adicional y bastante para tratar de construir el juicio de imputación por complicidad.

Quinto. Efectos derivados del juicio de calificación culpable.

44.- De conformidad con lo previsto en el artículo 172.2.2º y 3º LC, en su redacción vigente al tiempo de apertura de la sección de calificación, procede la imposición de la medida de inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un periodo de dos años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo periodo. Se trata de una consecuenciaex lege, seguida de la calificación culpable del concurso y de la determinación de persona afectada por esa calificación. En el caso, esta medida de inhabilitación se impone en su extensión mínima, según lo solicitado. Después, procede igualmente acordar la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación tuvieran como acreedores concursales o contra la masa.

45.- Sin embargo, en los mismos preceptos anteriormente citados y con contradicción de lo solicitado por el administrador concursal, de quien interesé aclaración particular sobre este extremo durante la celebración de la vista, en ningún caso puede accederse a la condena de las personas afectadas por la calificación culpable del concurso a la devolución de los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio de la concursada. Porque aquí lo indebidamente percibido no podría ser otra cosa que las cantidades recibidas por aquellos miembros del consejo de administración que simultaneaban la condición de socios y por razón de la ejecución de los acuerdos del consejo que fundamentan la calificación culpable. Pero ocurre que, tal y como ya ha sido señalado y como igualmente se apreció con ocasión del pronunciamiento de la sentencia de reintegración concursal, los afectados por la propuesta de calificación culpable ya han reintegrado a la masa del concurso, en uno u otro momento desde su declaración, lo percibido en virtud de esos hechos que fundamentan la calificación culpable. Así, estas personas no pueden ser condenadas a devolver, doblemente, el mismo producto indebidamente obtenido. Y no parece que sea necesario abundar aquí en una liquidación de intereses por el lapso que medió entre la percepción de los pagos y el momento de devolución en cada caso, liquidación a la que la propuesta de calificación culpable del administrador concursal no se refiere de forma específica.

46.- Resulta mucho más problemática, por amplia, la petición del administrador concursal relativa a la condena de las personas afectadas por la propuesta de liquidación a la cobertura del déficit patrimonial de los créditos no satisfechos con el producto de la liquidación.

47.- El artículo 172 bis LC en su redacción vigente el tiempo de apertura de la liquidación concursal era todavía un precepto inmaduro que, como es sabido, era el resultado de una jurisprudencia dubitativa a propósito de la naturaleza sancionatoria o compensatoria de la responsabilidad concursal en escenarios de insuficiencia del producto de liquidación.

48.- Sin embargo, desde la última modificación del precepto y que entró en vigor durante la misma anualidad de apertura de esa sección, por ello no aplicable, hasta su tratamiento más actualizado en el artículo 456 TRLC, se sucedió la consolidación de una jurisprudencia precisamente precursora de esa última redacción ahora vigente y más moderna. Aunque, como igualmente señalaré, el TRLC plantea sus propias dificultades de interpretación.

49.- Pero esa jurisprudencia asumió expresamente la naturaleza compensatoria de esta particular institución, en un quizás mal explicado inicial solapamiento legal con la posibilidad de indemnización de daños y perjuicios, que igualmente se preveía en el artículo 172.2.3º LC.

50.- Lo importante aquí y ahora es considerar que esa redacción aplicable del artículo 172 bis LC no es distinta, en sus aspectos esenciales, de la incorporada actualmente al TRLC, si se considera el itinerario jurisprudencial que, partiendo del primer precepto, condujo hasta el segundo. Así, los elementos nucleares de ese régimen de responsabilidad por déficit que hoy son más evidentes en la redacción del TRLC ya se encontraban contenidos en esa redacción germinal del precepto aplicable a la solución del caso. La jurisprudencia recaída posteriormente desarrolló y perfiló esta institución para que quedaran claras dos cosas. Primero, que el déficit concursal es la diferencia entre la masa pasiva del concurso y el resultado de las operaciones de liquidación concursal (así en las SSTS, 1ª, núm. 213 y 214/2020, de 29 de mayo de 2020, ponente Ignacio Sancho Gargallo, contra el tratamiento inexplicablemente confuso del actual art. 456.2 TRLC). Segundo, que la responsabilidad por déficit exige una doble valoración causal. Por un lado, la de contribución de la causa que fundamenta la calificación culpable del concurso a la generación o agravación de la insolvencia y, por otro lado, la contribución individual de cada persona afectada por el juicio de la calificación en el acaecimiento de esa causa de calificación culpable.

51.- Lo anterior debe producir en este caso las siguientes consecuencias relevantes. En primer lugar, que no puede concederse la condena ilíquida que procura el administrador concursal, cuando ya han resultado agotadas las operaciones de liquidación hace largo tiempo y puede cuantificarse, de manera precisa, cuál es el déficit concursal. En segundo lugar, que tampoco puede hacerse responsable a los afectados por la calificación culpable del concurso en la total extensión de ese déficit, en la medida en que es superior al impacto negativo o perjudicial que para el concurso supusieron los hechos determinantes de la calificación culpable. En tercer lugar, que toda vez que la contribución de los afectados a la calificación culpable del concurso no fue simétrica, su condena no puede ser plenamente solidaria. En cuarto lugar, que es todavía necesario disciplinar la relación de los efectos derivados de la calificación culpable del concurso con el posible afloramiento futuro de tesorería, si relacionado con los hechos determinantes de la calificación culpable. Veámoslo.

52.- En efecto, las aclaraciones ofrecidas últimamente por el administrador concursal permiten la cuantificación concreta de la extensión del déficit concursal en el momento de pronunciamiento de sentencia, tal y como ha sido reflejado en los hechos probados.

53.- Después, parece bastante claro que, a estos efectos, solo puede encontrarse un vínculo causal directo y apreciable entre déficit concursal, las cantidades dispuestas inicialmente por el consejo de administración a favor de los socios como hecho que motiva la calificación culpable y lo que finalmente no pudo recuperarse durante el concurso en dicho concepto. Me refiero a las cantidades entregadas a Autocares Luz S.A., por importe de 2'4 millones de euros. Por lo tanto, los afectados por la propuesta de calificación culpable no pueden responder del déficit concursal en su integridad, tampoco del montante inicialmente dispuesto a favor de los socios por la ejecución de los acuerdos del consejo de administración, sino solo de la cantidad entregada a favor de Autocares Luz S.A., pues es la única que nunca fue recuperada. Esa es la sola medida en que los hechos determinantes de la calificación culpable han contribuido a la generación del déficit concursal. Por todo ello, los afectados por la propuesta de calificación culpable responderán de la cobertura del déficit concursal hasta la cantidad de 2'4 millones de euros.

54.- A su vez, no todos los miembros del consejo de administración de Mediterráneo y afectados por la calificación culpable del concurso contribuyeron de la misma manera a generar ese déficit concursal puesto que, antes de eso, no contribuyeron de la misma forma al acaecimiento de causa para la calificación culpable del concurso. Porque doña Raquel votó expresamente en contra del segundo de los repartos de tesorería a favor de los socios que, como ha sido señalado, acabó beneficiando a Autocares Luz S.A. en la cantidad de 900.000 euros. Por lo tanto, todos los afectados por la propuesta de calificación culpable del concurso responderán solidariamente del importe de 1'5 millones de euros, pues esa fue la extensión económica de lo acordado unánimemente y en primer lugar a favor de Autocares Luz S.A. Pero, doña Raquel no responderá, ni de manera solidaria ni mancomunada, respecto del pago adicional de 900.000 euros, cantidad de la que, por el contrario, sí responderán solidariamente el resto de los afectados por la propuesta de calificación culpable.

55.- Por último, aunque la información disponible sobre este extremo en este incidente es escasa, la concursada es todavía titular de un crédito contra Autocares Luz S.A., que permanece afecto al cumplimiento de su convenio de acreedores. Se ignora la viabilidad o grado de cumplimiento actual de ese convenio. Pero debo conducirme aquí como si todavía fuera idealmente posible que la concursada recupere una parte de las cantidades debidas por Autocares Luz S.A. Pues bien, como nueva manifestación de la naturaleza compensatoria de este régimen de responsabilidad, la condena de los afectados por la calificación no puede determinar, en ningún caso, un enriquecimiento injusto de la concursada, es decir, la percepción de un doble pago. Por eso el eventual cumplimiento del pronunciamiento de condena que aquí se alcanza por parte de los afectados por la propuesta de calificación, tanto si se produce de manera voluntaria o forzosamente, deberá provocar la subrogación de quien haya realizado el pago en cada caso en la posición crediticia que la concursada ostenta contra Autocares Luz S.A., en la misma extensión económica. Todo ello sin perjuicio de las acciones de repetición de los afectados entre sí. Nótese que este necesario efecto subrogatorio no se confunde con una concreta y previa posición de los afectados por la propuesta de calificación culpable del concurso contra la concursada y, por ello, no está enervado por la pérdida de derechos concursales contra la misma como consecuencia de la calificación culpable y su imputación personal como afectados por esa calificación, como efecto que igualmente debe adoptarse aquí.

Sexto. Costas procesales.

56.- Sin condena en costas.

En virtud de los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Declaro culpable el concurso de acreedores de Mediterráneo Exprés S.A. y, a su razón, realizó los siguientes pronunciamientos:

1.- Declaro personas afectadas por la calificación culpable del concurso a don Leovigildo, don Manuel, don Mauricio, doña Raquel y don Olegario y les condeno solidariamente al pago de 1'5 millones de euros.

2.- Les condeno igualmente a la inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante un periodo de dos años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo periodo.

3.- Les condeno igualmente a la pérdida de cualquier derecho que ostentasen frente a la concursada como acreedores concursales o contra la masa.

4.- A su vez, condeno solidaria y adicionalmente a don Leovigildo, don Manuel, don Mauricio y don Olegario al pago de 900.000 euros.

5.- Los pronunciamientos de condena dineraria no devengarán interés distinto del previsto en el artículo 576 LEC.

6.- El eventual cumplimiento del pronunciamiento de condena que aquí se alcanza por parte de los afectados por la propuesta de calificación, tanto si se produce de manera voluntaria o forzosamente, deberá provocar la subrogación de quien haya realizado el pago en cada caso en la posición crediticia que la concursada ostenta contra Autocares Luz S.A., en la misma extensión económica. Todo ello sin perjuicio de las acciones de repetición de los afectados entre sí.

Sin condena en costas.

A la firmeza de esta resolución, dese la publicidad que corresponda.

Frente a la presente cabe interponer recurso de apelación.

Notifíquese.

Acuerdo, mando y firmo.