Sentencia Civil Juzgados de lo Mercantil - Vigo, Sección 3, Rec 527/2012 de 09 de Junio de 2014

Encabezamiento

JUZGADO MERCANTIL Nº3

PONTEVEDRA

CONCURSO 527/12

SECCIÓN SEXTA

SENTENCIA

En Vigo, a 9 de junio de 2014.

José Mª Blanco Saralegui, Magistrado Juez del juzgado mercantil nº3 de Pontevedra, habiendo visto el incidente concursal de oposición a la calificación culpable en autos registrados con el número 527/12 por la Administración concursal y el Ministerio Fiscal frente a Pescatech Vigo SL, representado por el procurador Sr. Barral y asistido por el letrado Sra. Pérez Fernández, y frente a D. Felix y Dña. Enma como afectados por la calificación, representados ambos por el procurador Sra. Cabido y asistidos por el letrado Sra. Costas Iglesias.

Antecedentes

PRIMERO- Por auto de fecha 14-5-13 se acordó la formación de la sección sexta y confiriendo el plazo para alegaciones de los interesados previsto en el artículo 168 LC ; transcurrido el plazo para formular alegaciones, la Administración concursal, interpuso escrito de calificación en la que solicitaba la declaración de culpabilidad del concurso en los términos de su demanda.

El Ministerio Fiscal también instó la declaración culpable del concurso, con las consecuencias accesorias que constan en su escrito de autos.

SEGUNDO- Se dio audiencia al deudor por diez días y se emplazó al afectado por la calificación, habiendo comparecido en tiempo y forma, y presentado escrito de oposición.

TERCERO- Se citó a las partes para la vista que tuvo lugar con fecha 9-4-14 y habiéndose practicado la prueba propuesta y admitida con el resultado que obra en autos quedaron los autos pendientes de resolución.

CUARTO- En el presente juicio se han observado las prescripciones legales, con excepción del plazo para dictar sentencia por la pendencia de asuntos de preferente tramitación.

Fundamentos

PRIMERO- La Administración concursal - y el Ministerio Fiscal, en idéntica línea, aunque con alguna variación en las consecuencias de los hechos narrados, e incluyendo como afectada por la calificación a Dña. Enma - consideran que el concurso ha de ser calificado como culpable por la concurrencia de las siguientes circunstancias, que ahora se exponen sintéticamente.

Irregularidades contables relevantes. Infracción del principio legal de no compensación, realizando diversas anotaciones como meros traspasos de cuenta, sin realizar la debida facturación a empresas del grupo, en particular a Hermanos Norberto , y las operaciones con socios y administradores. De haberse hecho los pagos desde una caja única, debería haberse hecho constar así en la memoria, y no constan las operaciones con suficiente claridad y transparencia, y no se refleja la verdadera situación patrimonial, obviándose por el auditor dicha situación y demás circunstancias que hacen que los verdaderos resultados estén deteriorados - ERE,s de suspensión-, infringiéndose el principio de prudencia y empresa en funcionamiento. En particular, las participaciones de Hermanos Norberto no valen nada, y ya en 2010 los resultados del ejercicio serían negativos

Inexactitudes graves en la documentación del concurso. No existen productos en curso por importe de 1.173.048,20 euros. Tampoco reflejaba una finca en Mos adquirida a Hermanos Norberto con causa en una dación en pago, que fue anulada por el administrador social tan pronto se detectó por la administración concursal.

Incumplimiento del deber de solicitar el concurso. Con el único objeto de conseguir la despatrimonialización de la empresa, según operaciones realizadas en diciembre de 2009, que han sido objeto de enjuiciamiento en acciones paulianas sustanciadas ante este mismo juzgado. El crédito laboral ha engordado como consecuencia de dicho retraso, llegándose a adeudar los salarios de enero de 2012 y de abril a agosto-septiembre de 2012.

Los afectados por la calificación, tras dedicar la primera parte de su escrito de oposición a argumentar que las decisiones se tomaban por parte de D. Remigio y no por los administradores, personas de limitada formación, comienza distinguiendo, sobre la norma técnica del ICAC, entre errores e irregularidades, asegurando que en estas últimas se requiere un elemento intencional que aquí no ha tenido lugar, remitiéndose al argumentario exonerador de responsabilidad en la toma de decisiones. Sostienen, igualmente, la inexistencia de relevancia, pues ni siquiera fueron detectados en los informes de auditoría ni ha motivado acciones de responsabilidad frente al auditor.

Niega igualmente la inexactitud de los documentos adjuntados a la solicitud de concurso, que responden a la realidad, con independencia de la diferente valoración que les atribuyó la administración concursal.

Se remite, por último, a las sentencias dictadas en las acciones paulianas interpuestas por la administración concursal para negar cualquier vaciamiento patrimonial y, correlativamente, cualquier intempestividad en la solicitud de concurso, pues la fecha de la insolvencia tampoco se puede diferir al ERE de suspensión solicitado y aceptado en el año 2010, que tenía por objeto acomodar los costes laborales a la caída de las ventas, pero con una evidente perspectiva de viabilidad de la empresa. El estado crítico llega en agosto de 2012 cuando se promueve la extinción colectiva de los contratos y se prepara la solicitud de concurso; no es cierto que no usara el segundo ERE suspensivo, sino que no se esperó a su finalización para solicitar la extinción colectiva. Que no es cierto que se encontrase en causa de disolución al finalizar el ejercicio 2010 a pesar de la valoración de las participaciones, que se juzga arbitraria, una vez más a partir del informe de auditoría. Tampoco es cierto que existiera obligación de devolver los fondos recibidos por el CDTI, ni existía previsión de que el proyecto se llegase a frustrar. Tampoco puede equipararse la insolvencia con la causa de disolución por pérdidas. Por tanto, ni ha habido retraso, ni generación o agravación dolosa o culposa de la insolvencia.

En todo caso, ninguna actuación puede imputarse a Dña. Enma a título de dolo o culpa grave.

Por último, no existe criterio atributivo alguno suficientemente explicado para atribuir la totalidad del déficit concursal ni mucho menos, los daños y perjuicios que el Ministerio Fiscal exige.

SEGUNDO- El art. 164.1 dice que 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.'

Son, pues, requisitos esenciales para la declaración del concurso culpable los siguientes:

comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales, y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.

que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad elevada , ya que ha de ser a título de dolo o culpa grave, no bastando ningún otro tipo de negligencia.

un resultado: la generación o agravación del estado de insolvencia.

la relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto afectado por la calificación y el resultado, es decir, que la generación o agravación del estado de insolvencia se deba a la actuación del declarado como culpable

Junto a la cláusula general del art. 164.1 LC , hay una serie de supuestos legales que aparecen en el artículo 164.2 y en el artículo 165 que tienen distinta naturaleza y alcance.

Los previstos en el artículo 164, son catalogados por algunos autores como presunciones iuris et iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley ('En todo caso, el concurso se calificará como culpable..') se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. En palabras de la AP de Barcelona, Sección 15ª (Pte. Sancho Gargallo) ' el art.. 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave ' (sentencia de 19 de marzo del 2007) que en la sentencia de 27/4/2007 añade que 'Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador'.

En cambio, los supuesto del art. 165 se califican como presunciones iuris tantum, y por tanto admiten prueba para desvirtuarlo, y sólo se refieren al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo, pero no se presumen el resto de los requisitos antes enumerados, que deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración (la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo). Como dice la Audiencia Provincial de Córdoba de 28 de marzo 2008 'aunque tienen la misma finalidad, sin embargo no tienen la misma amplitud aplicativa las presunciones 'iuris tantum' del art. 165 que las presunciones 'iuris et iure' del art. 164.2' indicando que ' las presunciones de artículo 165 sólo cubren el elemento subjetivo del dolo o culpa grave y no el resto de los requisitos que deberán ser cumplidamente acreditados' , cosa que no ocurre con las del art. 164.2.

TERCERO- Comisión de irregularidades contables relevantes.

Aunque incardinadas en un único subepígrafe, el artículo 164.2.1º regula varias conductas que, aun individualmente consideradas- de ahí el uso de la disyuntiva 'o'-, suponen la presunción iuris et de iure de culpabilidad en los supuestos- como es el caso- de deudor legalmente obligado a la llevanza de la contabilidad:

Incumplimiento sustancial de la obligación de dicha llevanza.

Llevanza de doble contabilidad.

Comisión de irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la efectivamente llevada.

La Administración Concursal hace referencia al tercer supuesto, que pasaremos a examinar Como se indica en la SAP de Madrid de 6 de marzo de 2.009 ' Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso si concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la propia conducta tipificada en el art. 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o provocación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable.'

En cuanto a la relevancia , se caracteriza como una situación en la que cualquier operador económico que se aproximase a la mercantil apelante se vería impedido de hacerse una idea correcta de la situación patrimonial y financiera de la empresa, para lo cual también será importante ponderar los importes a los que afecte, pues si se trata de cantidades despreciables no pueden merecer el calificativo de ' relevante' y que al exigirse por la Ley Concursal que merezca el calificativo de 'relevante ' se dispone un plus que supone alguna gravedad, carente de justificación y que afecte directamente a las finalidades de claridad, rigor y precisión que derivan de las normas de contabilidad- SAP Baleares 21-4-10 -.

El informe de calificación de la administración concursal se presenta, en este concreto punto, excesivamente confuso, pues hace alusión a una serie de situaciones completamente dispares que, al parecer en su conjunto, darían como resultado que el concursado ha incurrido en la presunción cuyo estudio estamos acometiendo. Pero en su práctica totalidad se omite el juicio de relevancia,pues en absoluto se indica en qué medida las operaciones practicadas, debidamente contabilizadas darían lugar a una situación patrimonial diversa, de suerte que el déficit de información - o la grosera inexactitud- proporcionado por las cuentas anuales alterase de forma significativa la percepción de terceros sobre las cuentas del concursado: no se da cuenta al juzgador, en absoluto, de en qué medida la supuesta infracción del principio de no compensación, o la alteración en los grupos de cuentas 4 y 5 harían las cuentas significativamente diferentes, e incluso la bondad de dicha práctica es expresamente defendida en el acto de la vista por D. Remigio .

Sin embargo, en una de las múltiples irregularidades denunciadas sí se acomete el juicio de relevancia: en la valoración de las participaciones de Hermanos Norberto , el resultado del ejercicio 2010 y 2011 sería negativo, en lugar de positivo, si se hubiera procedido a efectuar la correcta minusvaloración por deterioro, conforme al cuadro presentado en la página 12 del informe; a pesar de ello, lo cierto es que no resulta útil para lo que nos ocupa la valoración a posterioride dichas participaciones, una vez que se tiene perfecto y total conocimiento de la situación de Hermanos Norberto , al haberse presentado el concurso simultáneo de ambas; no me parece que existan pruebas concluyentes de vulneración del principio de prudencia a la hora de realizar la contabilidad por su valor de adquisición cuando, a pesar de existir determinadas situaciones incontestables de cierta dificultad económica - como la petición de un expediente de regulación de empleo temporal-, en aquel tiempono existía incertidumbre sobre la valoración conforme a criterios de empresa en funcionamiento. Tan es así que el informe de auditoría adjuntado a las cuentas anuales, que se cuestiona abiertamente, es absolutamente favorable, sin la menor salvedad basada en eventuales incertidumbres respecto a la eventual continuidad de la empresa; sin perjuicio de eventuales responsabilidades a cargo del auditor - que no constan ejercitadas en el seno del concurso, al menos por ahora-, lo cierto es que no contamos con datos precisos para dar por probado lo contrario: antes bien, considero que la percepción de la administración concursal es técnicamente correcta, pero que no puede trasladarse en el tiempo, de forma retrospectiva, un juicio de valor sobre datos de hecho - muy en particular, la insolvencia y el concurso que sobrevino a ésta- que se conocieron muy posteriormente.

El motivo, por tanto, debe decaer.

CUARTO- Inexactitud en los documentos presentados con la solicitud de concurso.

En este caso, lo que se pretende proteger es la veraz y adecuada presentación de documentos simultáneos a la solicitud de concurso - artículo 6 LC - y durante la tramitación del procedimiento - en cumplimiento del deber de colaboración que impone al deudor el artículo 42 LC -. Abarca, por tanto, conductas tanto inmediatamente pre- concursales como post-concursales; en ambos casos, dicha presunción no parece afectar a la generación de la insolvencia - que habrá sido anterior al concurso y presupuesto de la solicitud-, pero sí pueden afectar, en mucho, a su agravación posterior: piénsese en que los documentos ofrezcan a los acreedores personados una situación financiera mucho más saneada que la real, con la perspectiva de forzar la salida del concurso a través de una solución convenida, en lugar de liquidada - especialmente, por ejemplo, cuando se sobrevaloran los activos o se presentan como existentes los que directamente están desaparecidos-, o con la perspectiva de seguir obteniendo suministros para el desarrollo de la actividad, generándose créditos contra la masa que no se van a satisfacer y que, sobre una situación patrimonial real, una administración concursal responsable no autorizaría jamás.

Se da el mismo tratamiento a la inexactitud grave que a la falsedad, trasladando al ámbito documental la culpa grave y el dolo requeridos con carácter general como presupuestos de la generación o agravación de la insolvencia.

Por otra parte, basta con la mera presentación de tales documentos, sin que se requiera un resultado específicamente agravador de la insolvencia: se trata de un tipo de mera actividad, y no de daño o resultado.

Los criterios para determinar la gravedad se darán cuando dicha información tergiverse de forma importante o sustancial la imagen del activo o pasivo del deudor ( SAP Madrid 4 diciembre 2009 ).

No existe ninguna razón objetiva que pueda justificar que la solicitud de concurso omitiera dos hechos absolutamente relevantes: la adquisición por dación en pago de la finca -valorada en 900.000 euros- a que se hace referencia y sus cargas, por más que dicha operación fuera 'resuelta', una vez declarado el concurso, en mayo de 2013, a instancias de la administración concursal; tampoco existe justificación ni objetiva ni razonable para hacer constar obra en curso por importe de 1.173.048,20 euros cuando, como afirma la contable de la empresa Dña. Amparo , en agosto de 2012 no había ni personal para fabricarla, por mucho que pudiera existir - que se desconoce- algún resto de máquina en las instalaciones.

El motivo, por tanto, es concurrente, y habrá de fundar la culpabilidad del concurso. El administrador del concursado es responsable de la presentación de dicha documentación, como lo es de la llevanza de contabilidad, por más que en ambos casos haya contado con el asesoramiento o llevanza por otras personas. Desentenderse de las obligaciones que impone la ley de sociedades de capital, resultaría un argumento de defensa sumamente cómodo para cualquier administrador incumplidor, pues bastaría sacudirse, siempre y en todo caso, la responsabilidad sobre terceros para eludir la propia culpa. Esto es así, y la jurisprudencia es tan unánime que no merece más la pena abundar - como pretende hacerse en la contestación- ni en la formación, ni en la conciencia, ni en el carácter familiar de la gestión de la empresa que el Sr. Amparo administraba, pese a su socorrido - y común- recurso a la ignorancia.

QUINTO- Presentación tardía del concurso.

El artículo 165.1 establece una presunción iuris tantumde dolo o culpa grave por la presentación tardía del concurso.

Desde el inicio de vigencia de la norma, su interpretación fue abordada de forma diversa por los tribunales. Mientras que algunas Audiencias Provinciales consideraban que la presunción abarcaba solamente el elemento subjetivo, otros tribunales llegaban a la conclusión de que, para la verdadera operatividad de la cláusula, la misma debía abarcar necesariamente tanto al elemento subjetivo - el dolo o culpa grave- como al objetivo - la generación o agravación de la insolvencia-. De esta forma, otra cuestión nuclear del juicio de calificación quedaba pendiente de resolución por el Tribunal Supremo.

La primera sentencia que abordó la cuestión con cierta claridad fue la STS 17 noviembre 2011 , estableciendo que 'este precepto sólo presume, salvo prueba en contrario, el dolo o la culpa grave. El art. 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los arts. 164.1 y 164.2, sino que es una norma complementaria de la del art. 164.1 en el sentido de que presume el elemento del dolo o culpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Si éste no concurre, los supuestos del art. 165 LC son insuficientes para declarar un concurso culpable'.

Bajo este punto de vista, debía seguir acreditándose la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia.

Ocurre que un grupo posterior de sentencias matizó - cuando no modificó abiertamente- la afectación de la presunción, no sólo al elemento subjetivo, sino también a la incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia.

Ese grupo de sentencias es recogido por la reciente STS 1 abril 2014 : 'No se trata de causas de calificación del concurso como culpable de naturaleza muy diferente, pues esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción ' iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio )'

Desde esta forma de ver las cosas, una solicitud tardía de concurso, o una infracción del deber de colaboración, o una presentación tardía de los documentos contables a que se hace referencia en el precepto, no son sino manifestaciones de concretas de conductas del artículo 164.1, con incidencia causal propia en la generación o agravación de la insolvencia.

Esto no autoriza a la administración concursal y al Ministerio Fiscal a hacer dejación de funciones; una cosa es la que se acaba de exponer, y otra, bien diferente, que no haya de identificarse con la mayor precisión posible cuándo el deudor incurrió en estado de insolvencia actual- que es la que genera la obligación de solicitar el concurso- para constatar cuándo transcurrió el plazo legal de solicitud de concurso y ésta se entendiera intempestiva.

Informe y dictamen, en lugar de centrarse en acreditar el momentoen que sobrevino la insolvencia actual y deducir, de dicho momento, el retraso en la solicitud, se centran en la intencióndel deudor: realizar operaciones de despatrimonialización que no pudieran ser fiscalizadas por la administración concursal.

Pues bien, esto es un importante error de partida, pues al margen de que las operaciones realizadas sí han podido ser combatidas por los mecanismos subsidiarios ofrecidos por el ordenamiento jurídico concursal - se han ejercitado acciones paulianas, aunque sin éxito-, no existe el más mínimo esfuerzo por argumentar la fecha en la que el deudor se encontró con la obligación de solicitar el concurso.

Así, se habla de que en el año 2010 ya era 'notorio' el estado de insolvencia: no podemos compartir dicha conclusión, no sólo por el hecho de que los incidentes concursales dirigidos a atacar tales operaciones han sido desestimados - lo que resta 'notoriedad' al hecho de que las operaciones realizadas el 22 de diciembre de 2009 colocaran al deudor en situación de insolvencia-, sino porque los expedientes temporales de regulación de empleo, solicitados y posteriormente autorizados por la Xunta de Galicia, no obedecen a una situación de insolvencia en sentido concursal, sino a un progresivo deterioro de los resultados por ventas que impone, naturalmente, acomodar la plantilla a dicha situación.

Mayor interés tiene, aunque se diga prácticamente de soslayo, el incremento del pasivo especialmente laboral a que se hace referencia en el primer párrafo de la página 15 del informe de la AC, donde se manifiesta que la plantilla dejó de percibir el salario de enero de 2012 - que, a la vista de que ni febrero ni marzo de 2012 se deben, podría tratarse como un impago puntual, y no regular-, pero también desde abril hasta septiembre de 2012, circunstancia que:

No es negada por los afectados por la calificación.

Consta incorporado al informe de calificación los textos definitivos del informe de la administración concursal donde aparecen como créditos contingentes - por litigiosos- los de cinco de los seis trabajadores que aparecen en la documentación inicial del concurso - ver documento 8 de la solicitud-, por importe de más de 100.000 euros.

Dicho impago hubiera sido un hecho revelador cualificado de insolvencia en caso de solicitud de concurso necesario- 2.4.4º LC-.

El concurso se solicita el 27 de noviembre de 2012, y por tanto, hay que entender que, sólo en cuanto a pasivo laboral se refiere, sin tener en cuenta cualquier otra consideración - por no haberse puesto de manifiesto en el informe la existencia de más pasivo vencido-, la insolvencia actual es palmaria al impago del tercer mes consecutivo de nóminas a los trabajadores - abril, mayo y junio-, por lo que a principios de septiembre tendría que haber solicitado concurso de acreedores, dos meses después de dicha situación.

Ocurre que, con fecha 14-9-12, tanto Pescatech como Hermanos Norberto presentaron solicitud al amparo del artículo 5 bis, por lo que se pospuso el deber de solicitar el concurso in extremis,no pudiendo por tanto considerarse que la misma fuera intempestiva.

El motivo, por tanto, debe decaer.

SEXTO-Afectado por la calificación.

Lo será el Sr. D. Felix por ser administrador único de la concursada- artículo 164.1 LC , y 172.2.1º-. No se alcanza a entender cuál es el motivo de extensión de la responsabilidad a Dña. Enma , esposa del anterior, por parte del Ministerio Fiscal. Se hace referencia a que es socia mayoritaria - lo que parecería sugerir que era administradora de hecho, sin haberse practicado al respecto la menor prueba-.

También se hace referencia a que constaba como apoderada, y en efecto es así- puede verse nota simple del Registro Mercantil aportada en el escrito de subsanación de la solicitud de concurso, que consta en la sección sexta-, pero no existe prueba alguna de que ese apoderamiento fuera general, cuando tal requisito es el mínimo e indispensable para poder abordar esa figura como eventual sujeto pasivo de responsabilidad concursal

SÉPTIMO- Pronunciamientos patrimoniales de la declaración de concurso culpable.

Han de distinguirse, sobre la base del artículo 172 LC , dos supuestos a priori bien diferenciados. Uno, contemplado en el artículo 172.2.3º, entre cuyos pronunciamientos se encuentra el de indemnizar los daños y perjuicios causados. Otro, el de la responsabilidad concursal del artículo 172.3- hoy 172 bis-, más cualificada que la anterior y limitada sólo a determinados supuestos.

Responsabilidad por daños y perjuicios.

Desde el 172.2.3º, el Ministerio Fiscal pretende que el afectado por la calificación sea condenado a indemnizar a la masa activa en las cantidades que se cifran, superiores a 5.300.000 euros, sin explicar ni por aproximación a qué obedece dicha cantidad, y a qué conducta está causalmente vinculada dicha obligación de indemnizar; en todo caso, la única condena resultante ha tenido lugar con base en un tipo de mera actividad, por lo que es descartable cualquier clase de perjuicio vinculado al mismo.

Responsabilidad concursal.

Solicitada a instancias de la administración concursal y Ministerio Fiscal, interesa poner de manifiesto que la STS 6-10-11 ha venido a clarificar, en cierta medida, la discusión abanderada por distintos órganos judiciales sobre el carácter sancionador o indemnizatorio de la responsabilidad concursal, sobre la base, además, de un título de imputación idéntico al presente- irregularidades contables relevantes-. En síntesis, la sentencia sostiene los siguientes extremos,

La cláusula general del artículo 164.1 describe un tipo de daño.

Las presunciones legales del artículo 164.2 describen un tipo de actividad.

La responsabilidad concursal no es una consecuencia necesaria de la culpabilidad, sino que precisa una justificación añadida.

Esa justificación supone un reproche añadido, subjetivo u objetivo en función del tipo.

En un tipo como el aplicado, la causalidad es completamente ajena.

Aunque inaplicable a autos, por razones de derecho intertemporal, lo cierto es que el nuevo 172 bis, reformado por RDL 4/14, viene a acoger el voto particular de la STS 21-5-12 al exigir que la cobertura del déficit venga vinculada a la ' medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia',sin que pueda precisarse hasta qué punto, en los presentes autos, la documentación inexacta haya podido conducir a tal agravación, pese a constituir un claro ilícito con otro tipo de consecuencias, pero no necesariamente conducentes a que el administrador deba responder de las mismas con su patrimonio personal.

Como ya se afirmó en sentencia de este juzgado de 18 de diciembre de 2012, ' el Tribunal Supremo todavía no ha asumido, de forma satisfactoria para el resto de los operadores jurídicos, un criterio claro de imputación de dicha responsabilidad, que en alguna sentencia aislada- STS 13-7-2012 - se conceptúa como responsabilidad por deuda ajena similar a la contenida en la ley de sociedades de capital por incumplimiento del administrador de los deberes que le son propios al concurrir causa de disolución.

Sea como fuere, no encuentro que se pueda dar 'justificación añadida' en los casos en los que la condena se debe a irregularidades contables relevantes para la comprensión patrimonial. No hay manera eficaz de cuantificar qué parte del déficit resultante de la liquidación se debe a la comisión de dicha conducta, ni menos aún de motivarlo' a menos, puede añadirse, que la parte que pretende la condena a la cobertura del déficit realice ese esfuerzo justificativo para que, en igualdad de armas, pueda ser contradicho por el afectado por la calificación, y razonamiento perfectamente aplicable a la falta de presentación, o parcial o inexacta, de los documentos del artículo 6 LC .

OCTAVO- No es necesario someterse a las previsiones del artículo 173 en tanto que los administradores cesaron consecuencia de la apertura de la fase de liquidación.

NOVENO- La pena de inhabilitación será de DOS años en atención a la gravedad de la conducta culpable descrita en los fundamentos de derecho. Es pena accesoria obligatoria la pérdida de derechos como acreedor concursal o contra la masa- artículo 172.2.2º LC -, con independencia de que se haga constar su inexistencia.

DÉCIMO-En materia de costas el artículo 196. 2 LC remite tanto en su imposición como en su exacción a la LEC. De conformidad con el artículo 394 de la LEC , las costas en primera instancia se impondrán a las partes cuyas pretensiones sean totalmente rechazadas, salvo que razonándolo debidamente el juez justifique su no imposición. No se encuentran motivos que justifiquen la imposición de costas, en atención a las dudas que plantea el incidente en determinados supuestos, y la estimación parcial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimado parcialmente las pretensiones formuladas por la Administración concursal y el Ministerio Fiscal debo declarar y declaro:

a) que el concurso de PESCATECH VIGO SL es culpable por concurrencia de las conductas narradas en los fundamentos de derecho, incardinadas en el 164.2.2º LC.

b) que el administrador de derecho de la citada mercantil D. Felix tiene la condición de persona afectada por la calificación

Y DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Felix a DOS años de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período; a la pérdida de cualquier derecho que el mismo tenga como acreedor concursal o de la masa.

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Dña. Enma de las pretensiones contra la misma formuladas.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad

Firme esta resolución remítase mandamiento al Registro Mercantil a los efectos previstos en el art. 320 RRM y art. 198 LC así como al Registro Civil de nacimiento del Sr. Amparo . A tal efecto, requiérase al mismo a través de su representación procesal para que aporte certificación literal de nacimiento en plazo improrrogable de 5 días.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Apelación por quienes hayan sido partes en la sección de calificación en el plazo de veinte días ante este mismo Juzgado de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil para su conocimiento y fallo por la Ilma. Audiencia Provincial de Pontevedra, previa consignación de 50 euros en la forma prevista en la DA 15ª LOPJ .

Así por esta mi sentencia, que se registrará en el libro de sentencias y de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

José Mª Blanco Saralegui,

Magistrado del juzgado mercantil nº3 de Pontevedra.

PUBLICACIÓN-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el mismo Magistrado Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, la secretaria, doy fe.