Sentencia Civil 299/2022 Juzgado de lo Mercantil de Donostia / San Sebastián nº 1, Rec. 416/2022 de 26 de octubre del 2022

PRIMERO.- Se pide por la parte actora la nulidad de la Junta General ordinaria de la sociedad CLIMATIZACIONES ORIO S.L. celebrada en fecha 30 de junio de 2.021 y, subsidíariamente, que se declare la nulidad del acuerdo primero adoptado en dicha Junta y la nulidad de todos los acuerdos sociales que posteriormente traigan causa de los impugnados.

También se pide que se declare la nulidad de la Junta General Extraordinaria de la sociedad CLIMATIZACIONES ORIO S.L. celebrada en fecha 21 de marzo de 2.022 y, subsidíariamente, que se declare la nulidad del acuerdo primero adoptado en dicha Junta y la nulidad de todos los acuerdos sociales que posteriormente traigan causa de los impugnados.

En definitiva, ejercita la actora una acción de impugnación de acuerdos sociales adoptados en dos juntas diferentes. Y lo hace apoyándose, en primer lugar, en una serie de defectos legales en la convocatoria de la Junta.

El artículo 204 LSC dispone lo siguiente " 1. Son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros. La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios. 2. No será procedente la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro adoptado antes de que se hubiera interpuesto la demanda de impugnación. Si la revocación o sustitución hubiera tenido lugar después de la interposición, el juez dictará auto de terminación del procedimiento por desaparición sobrevenida del objeto. Lo dispuesto en este apartado se entiende sin perjuicio del derecho del que impugne a instar la eliminación de los efectos o la reparación de los daños que el acuerdo le hubiera ocasionado mientras estuvo en vigor. 3. Tampoco procederá la impugnación de acuerdos basada en los siguientes motivos:

a) La infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria o la constitución del órgano o para la adopción del acuerdo, salvo que se trate de una infracción relativa a la forma y plazo previo de la convocatoria, a las reglas esenciales de constitución del órgano o a las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos, así como cualquier otra que tenga carácter relevante.

b) La incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación.

c) La participación en la reunión de personas no legitimadas, salvo que esa participación hubiera sido determinante para la constitución del órgano.

d) La invalidez de uno o varios votos o el cómputo erróneo de los emitidos, salvo que el voto inválido o el error de cómputo hubieran sido determinantes para la consecución de la mayoría exigible. Presentada la demanda, la cuestión sobre el carácter esencial o determinante de los motivos de impugnación previstos en este apartado se planteará como cuestión incidental de previo pronunciamiento".

SEGUNDO.- Tal como hemos indicada, se pide la nulidad de las Juntas por una serie de circunstancias, que pasamos a analizar:

- Irregularidad de la convocatoria; sólo se remitió la misma en la forma establecida en los estatutos a los dos demandantes, no al resto de socios: Tal motivo debe de ser rechazado por la falta de legitimación de los demandantes para denunciar presuntos defectos de la convocatoria que no les afectan y cuando los socios afectados no se entienden perjudicados, estaban presentes en la Junta y se dieron por correctamente convocados.

- Se comunicó a la sociedad la transmisión por el Sr. Sixto de una participación a su hijo Luis Angel y la sociedad no ha reconocido a dicha persona como socio; se considera que la falta de convocatoria de Luis Angel determina la nulidad de la Junta.

Tal motivo debe de rechazarse, primeramente, porque no lo denuncia el interesado, el supuesto adquirente de la participación, Luis Angel que, sería en su caso, a quien no convocaron a la Junta; en segundo lugar, porque la demandada no reconoce la condición de socio de D. Luis Angel, de modo que la nulidad de la convocatoria por falta de citación al adquirente debería de ir, en su caso acompañada por la petición de reconocimiento de la condición de socio por el legitimado para ello, D. Luis Angel.

TERCERO. Vulneración de derecho de información.

También se denuncia que a la convocatoria de la Junta de 30 de junio de 2.021 no se acompaña el informe de auditoria, no se remite el mismo después de ser requerido.

El derecho de información es una facultad atribuida al socio en orden a la obtención de un adecuado conocimiento de la situación patrimonial de la sociedad o de las circunstancias relativas a la gestión social en relación a los extremos integrantes del orden del día de una determinada junta, ya convocada, y se presenta bajo distintas modalidades en la sociedad anónima y de responsabilidad limitada.

En el caso presente la demandada es una sociedad de responsabilidad limitada; en relación con dicha forma social, el derecho de información del socio se regula con carácter general en el art. 196 LSC:

"1. Los socios de la sociedad de responsabilidad limitada podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la junta general o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día.

2. El órgano de administración estará obligado a proporcionárselos, en forma oral o escrita de acuerdo con el momento y la naturaleza de la información solicitada, salvo en los casos en que, a juicio del propio órgano, la publicidad de ésta perjudique el interés social.

3. No procederá la denegación de la información cuando la solicitud esté apoyada por socios que representen, al menos, el veinticinco por ciento del capital social."

En relación con las cuentas anuales, se reconocen determinadas especialidades en el art. 272. 2 y 3 LSC:

2. A partir de la convocatoria de la junta general, cualquier socio podrá obtener de la sociedad, de forma inmedíata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe del auditor de cuentas.

En la convocatoria se hará mención de este derecho.

3. Salvo disposición contraria de los estatutos, durante ese mismo plazo, el socio o socios de la sociedad de responsabilidad limitada que representen al menos el cinco por ciento del capital podrán examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales."

Una de las manifestaciones del derecho de información del socio es, en relación con las cuentas, la facultad de cualquiera de obtener de la sociedad, de forma inmedíata y gratuita, a partir de la convocatoria de la junta general, los documentos que han de ser sometidos a aprobación de la misma, así como el informe de gestión y, en su caso, el informe de los auditores de cuentas ( art. 272 LSC).

En el caso presente, la actora admite que no remitió el informe de auditoría, si bien aduce que ello fue provocado por la propia parte demandante que hizo una petición genérica de la documentación, sin concretar que lo que le faltaba era el informe de auditoría.

Es un hecho no controvertido También que el informe de auditoría fue entregado en el mismo momento de la junta.

Si nos vamos a la documentación aportada por la parte demandante, podemos observar (doc. nº 4) que la actora recibe, junto con la convocatoria, las cuentas a aprobar, con la memoria y el informe de gestión.

Del mismo modo, podemos comprobar que la parte actora, no obstante recibir estos documentos, como se aprecia a la vista del documento nº 5 acompañado a la demanda, pide que se le entreguen de forma inmedíata y gratuita todos los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la Junta, incluidos los que ya le habian sido entregados:

- Cuentas anuales completas correspondientes al ejercicio 2.020, así como informe de gestión e informe del Auditor de cuentas.

Es decir, la parte actora mezcla en la petición petición la reclamación de los documentos que ya ha recibido con la petición del informe de auditor de cuentas, que no había recibido.

La contestación de la demandada es que las cuentas y el informe de gestión ya habían sido remitidas, sin hacer mención del informe de auditoría (doc. nº 6).

después, la actora (doc. nº 7) vuelve a repetir la petición, pero con la misma forma genérica y sin concretar que lo que no ha recibido es el informe de auditoría y la demandada vuelve a contestar que los documentos que han de ser sometidos a aprobación ya le han sido remitidos medíante burofax junto con la convocatoria de la Junta.

En definitiva, apreciamos una evidente mala fé en la parte demandada, pues en su petición trata claramente de enmascarar el documento que, efectivamente, le falta, para provocar la omisión en la entrega y así propiciar un motivo de nulidad de la convocatoria; entendemos que si el Sr. Sixto quería de forma principal que la sociedad le facilitara el informe de auditoría no tenia sino pedirlo de forma clara y concreta como le permite el art. 272.2. LSC; si no lo hizo así, sino de forma genérica, incluyendo todos los documentos que ya le habían sido entregados y, no solo una vez, sino en dos ocasiones, cuando ya la sociedad le había indicado erróneamente que todos los documentos que habían de ser sometidos a la Junta le habían sido facilitados, es claro que, en los motivos del socio demandante para pedir el informe preponderaba la intención de provocar el error en la sociedad y propiciar un motivo de nulidad, frente a la de obtener el informe sin más, que hubiera podido lograrlo, entendemos, facilmente, si lo hubiera pedido de forma individualizada, advirtiendo a la demandada que ese concreto documento y no los demás no le había sido remitido.

En definitiva, apreciamos mala fe y abuso de derecho en la actuación del socio demandante, pues la finalidad principal de su petición del documento en la forma en que lo hace es provocar el error y la omisión de entrega en la contraria, mas que conocer el contenido del documento, el cual, después, tampoco es utilizado de ninguna forma en la Junta, después de serle facilitado.

Por lo tanto, desestimamos todos los motivos de nulidad esgrimidos en relación a la Junta de 30 de junio y de los acuerdos adoptados en la misma.

CUARTO.- Junta general de 21 de marzo de 2.022.

Reiteramos lo dicho antes en relación a los motivos de nulidad relativos a la irregularidad de la convocatoria por remitirse la misma en la forma establecida en los estatutos sólo a los dos demandantes y no a los otros socios y al motivo de nulidad relativo a la no convocatoria a la Junta a D. Luis Angel.

También se hace referencia a que en la convocatoria se hace referencia al art. 272.2 LSC, que no tiene nada que ver con el objeto de la convocatoria, lo cual es mero defecto formal sin mayor consecuencia ni relevancia.

Se denuncia que no se cumple con lo prevenido en el art. 287.

Este articulo, en lo referente a la sociedades de responsabilidad limitada indica que " en el anuncio de convocatoria de la junta general, deberán expresarse con la debida claridad los extremos que hayan de modificarse y hacer constar el derecho que corresponde a todos los socios de examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta...".

La doctrina jurisprudencial referida a la convocatoria de la Junta y al orden del día, y en concreto a los requisitos de la modificación de estatutos, reiteradamente ha declarado que la finalidad de los requisitos legales es proporcionar el ejercicio consciente del derecho al voto ( SSTS de 13 de octubre de 1994 y 22 de marzo de 2000) por lo que la existencia de suficiente información ( STS de 17 de mayo de 1995 , y las que cita) excluye la posibilidad impugnatoria ( STS de 9 de octubre de 2000), habiéndose estimado cumplido el requisito de la debida claridad cuando en la convocatoria se hace referencia a los artículos de los estatutos que deben ser modificados o a la materia de que se trate ( SSTS de 14 de junio de 1994 y 29 de diciembre de 1999). Lo que no se permite es la referencia genérica, y sin otra especificación, a que se debatirá la modificación de estatutos.

Esta doctrina se ha proyectado sobre los acuerdos de ampliación de capital.

Las exigencias de la convocatoria en las propuestas de ampliación de capital quedaron expuestas en la STS 21/2008, de 24 de enero:

" CUARTO.- En el motivo tercero, por idéntico cauce que los anteriores, se denuncia la infracción de los artículos 144, b) en relación con el 152.1, ambos de la Ley de Sociedades Anónimas , infracción que se habría producido al haberse llevado a cabo un aumento de capital sin anunciarse con la debida claridad, ni aprobarse la oportuna modificación de los Estatutos. Dice el ahora recurrente que "..en la convocatoria no se fijaba el importe de la ampliación, ni se expresaba si debía hacerse por emisión de nuevas acciones o por elevación del valor nominal de las existentes, ni preveía la delegación de facultades en los administradores..."

Al examinar el motivo, hemos de poner de relieve que la sentencia recurrida desestima la impugnación del acuerdo, ya postulada en primera instancia y en apelación, por tres razones: (a) porque los defectos, que habían sido apreciados por el Registrador Mercantil, fueron subsanados (en Junta General y Consejo de Administración celebrados con posterioridad); (b) a lo que añade que el artículo 97 LSA no exige, según la Sala de instancia, requisito especial alguno en relación con las menciones que ha de contener el orden del día cuando se trate de aumentar el capital social; y (c) que el informe pericial pone de manifiesto la procedencia del referido aumento.

Esta Sala no puede compartir los criterios de la Sala de instancia que han quedado expuestos sub b) y c). No sólo porque un informe pericial no puede determinar la "procedencia" del aumento, sin perjuicio de que advere su necesidad para el equilibrio patrimonial o su conveniencia para las necesidades de giro y tráfico, sino, sobre todo, por cuanto no se trate de que el artículo 97 LSA , que se ocupa de la convocatoria de las Juntas, en general, contenga o no una específica exigencia para los supuesto de aumento de capital, sino de que tal exigencia se contiene en el artículo 144.1b), al que remite el artículo 152.1, ambos de la Ley de Sociedades Anónimas (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre). Y ahí se dice que la convocatoria debe expresar con la debida claridad, los extremos a modificar (en el caso de la modificación de Estatutos), esto es, las características de la ampliación que se propone, empezando por la cifra de aumento. Y, en efecto, como señala la parte recurrente, la jurisprudencia de esta Sala ha venido exigiendo que se reseñen los extremos o circunstancias básicas del aumento, de modo que la debida claridad a que se refiere el precepto se traduzca, al menos, en la reseña de los extremos a modificar, habida cuenta (decía la STS de 29 de diciembre de 1999 ) que habrá accionistas que no asistan a la reunión y que queden sometidos a los acuerdos de la misma. Pues la finalidad de la norma no es otra, como ya destacaba la STS 17 de diciembre de 1966 , que la de asegurar que los votos de los accionistas se emitan con plena conciencia y reflexión, lo que da lugar a una valoración en concreto y a un casuismo jurisprudencial muy ajustado al supuesto concreto (RDGRN 2 de junio de 2003), y así la antes citada STS de 29 de diciembre de 1999 entendió que se había producido la infracción del precepto aquí invocado cuando en la convocatoria no se fijaba el importe de la ampliación, ni se expresaba si podía hacerse por emisión de nuevas acciones o por elevación de valor de las existentes, ni preveía la delegación de facultades a los administradores. Pero otras veces se ha entendió bastante una referencia a los preceptos estatutarios a modificar ( SSTS 9 de julio de 1966 , 30 de abril de 1988 ) o enunciando la materia y señalando que se trataba de modificar los artículos relativos a ella ( SSTS 10 de enero de 1973 , 14 de junio de 1994 ), mientras que otras veces ( STS 25 de marzo de 1988 ) no se ha tenido por suficiente un enunciado como el de "estudio de los Estatutos" cuando después se ha producido la modificación de diversos artículos. Pues es evidente que el precepto del artículo 144.1b) se conecta a uno de los aspectos del derecho de información que el artículo 48.2.d) LSA reconoce a todo accionista y consiste en el conocimiento concreto de los asuntos que han de tratarse en Junta General ( artículo 112 LSA ) y se concreta en la información detallada que señala el artículo 144.1 LSA (Resoluciones de la Dirección General de Registros y del Notariado de 19 de agosto de 1993, 1 de diciembre de 1994 y 7 de marzo de 1997) para garantizar a los socios un adecuado y oportuno conocimiento de la trascendencia de las modificaciones propuestas que posibilite el ejercicio consciente y reflexivo del derecho de voto (RDGRN de 29 de marzo de 1993), a cuyo efecto la nueva LSA ha producido lo que se ha denominado un robustecimiento del derecho de información (RRDGRN 9 de enero de 1998, 2 de junio de 2003). (énfasis añadido) ".

Atendiendo a lo expuesto, el Alto Tribunal rechaza que la convocatoria, en relación a la propuesta de ampliación de capital, no exprese en el orden del día las circunstancias básicas del acuerdo de ampliación de capital, lo cual También se da en el caso concreto en el que, como se aprecia a la vista del documento nº 15, la convocatoria se limita a convocara Junta para decidir sobre un aumento de capital, sin especificar las circunstancias básicas del mismo, es decir, si es o no con nuevas aportaciones dinerarias o de otro modo, ni tampoco la cifra del aumento; como tiene dicho el Alto Tribunal, esta falta no puede suplirse con el contenido del informe justificativo del aumento, en el que sí es cierto que se menciona un aumento de capital de 300.000. euros como solución para la sociedad, pero También lo es que esa mención no figura en la convocatoria que es lugar en donde debe de figurar; tampoco sirven aclaraciones hechas en la Junta en el sentido de que el texto final de la modificación propuesta dependerá del número de socios que acudan a la ampliación de capital y del importe suscrito por cada uno, por cuanto que ello no es la modificación propuesta, sino que es o será el texto que resulta finalmente de los términos en que se ejecute el acuerdo de aumento de capital, cuestión diferente es el acuerdo de aumento de capital, que la ejecución del mismo; como se puede comprobar, del texto del acta de la Junta, se aprueba el aumento en 300.000 euros, con desembolsos en metalico, con el consiguiente cambio de la cifra del capital en los estatutos, si bien a expensas de la ejecución del acuerdo y de los socios que acudan al aumento de capital.

En definitiva, esas menciones esenciales no figuraban en la convocatoria, ni constaba la cifra de aumento de capital, la forma en que se iba a ejecutar el mismo, ni el texto integro de la modificación propuesta, lo que determinar la nulidad de la Junta.

También hay otros motivos de impugnación a los que nos referimos a efectos de exhaustividad:

- Debe de admitirse la nulidad por la delegación de facultades a los administradores a los efectos del art. 297 LSC, por entender que está previsto sólo para las sociedades anonimas, siendo aplicable en sociedades limitadas lo establecido en el art. 310.

- Debe denegarse la vulneración del derecho de información ejercido con caracter previo a la Junta (art. 204.3 b)) por cuanto que la demanda se limita a reproducir las cuestiones o preguntas planteadas y las respuestas recibidas, sin explicitar como entiende producido el defecto de información, ni en que modo la información dada es incorrecta, ausente o incompleta, ni tampoco el supuesto defecto de información le impide el ejercicio consciente y adecuado del derecho del voto, requisitos todos para que pueda apreciarse una vulneración del derecho de información.

Por último, no podemos considerar que concurra un abuso de derecho, cuando tampoco se hace referencia en los hechos al mismo, fuera de reproducir una información solicitada, lo cual es a todas luces insuficiente (folio 11, punto 5. en la que se menciona que el acuerdo puede ser abusivo), sin que mencionar al abuso de derecho, su concepto y la doctrina relativa al mismo en los F. de Derecho sirva para sostener una impugnación del acuerdo por tal motivo cuando tal circunstancia no se indica en el relato de hechos de la demanda.

Por lo tanto, debemos de estimar parcialmente la demanda.

QUNTO.- Costas

La estimación parcial de la demanda supone que no se haga pronunciamiento en costas, de conformidad con el art. 394 de la L.E.C.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.