Sentencia CIVIL Juzgado de Primera Instancia - Jaén, Sección 3, Rec 915/2016 de 10 de Enero de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA

En Jaén a 10 de enero de 2017.

Por D. BLAS REGIDOR MARTÍNEZ,Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jaén, han sido vistos los autos de Juicio Ordinario seguidos en éste juzgado con el nº 915/16, promovidos por la procuradora de los Tribunales Dña. Lourdes Calderón Peragón, en nombre y representación de Dña. Ruth , actuando bajo la dirección letrada de Dña. Alicia Martínez Martínez, contra Unicaja Banco SAU, representado por el procurador de los Tribunales D. Jaime Palma Gómez de la Casa, y actuando bajo la dirección letrada de D. José David García Sotillo, sobre declaración de nulidad de cláusula contractual y reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.-Por turno de reparto se recibió en este juzgado demanda de juicio ordinario en la que la parte actora alegaba que el día 10 de febrero de 2012 concertó contrato de compraventa y subrogación en préstamo hipotecario, contrato en el que se estableció en la cláusula tercera del exponendo séptimo que los gastos serían satisfechos por el comprador y vendedor, siendo de cuenta de la parte compradora y prestataria todos los gastos e impuestos que se originaran como consecuencia de la subrogación y en su caso constitución de afianzamiento, hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad, así como una copia liquidada e inscrita en el mismo para Unicaja.

Así, se solicitaba la declaración de nulidad de la citada cláusula, y es que se le habría facturado a la demandante la cantidad de 1.143,30 € por el pago del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, cuando el sujeto pasivo de dicho impuesto es precisamente la demandada, yendo en contra dicha estipulación de normas imperativas, solicitándose igualmente la restitución de la cantidad abonada.

SEGUNDO.-La parte demandada se opuso a lo pretendido alegando en primer lugar la falta de litisconsorcio pasivo necesario, y es que no se habría demandado ni a la vendedora ni a la fiadora, y en segundo lugar alegaba que nos e habría acreditado el pago por parte de la actora, finalizando su oposición alegando que la cláusula era fruto de la negociación entre las partes, por lo que no procedería en ningún caso la devolución de las cantidades solicitadas.

TERCERO.-En el acto de la audiencia previa la única prueba propuesta y admitida fue la documental obrante en las actuaciones, por lo que en virtud del art. 429.8 de la LEC quedaron los autos vistos para Sentencia.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ejercita en la presente litis una acción de nulidad de la cláusula tercera del exponendo séptimo de la escritura de compraventa y subrogación en préstamo hipotecario de fecha de 10 de febrero de 2012, cláusula en virtud de la cual se atribuye al prestatario hipotecante el pago de los tributos que graven la operación, sin distinción de ninguna clase.

Con carácter previo habrá que resolver la excepción de litisconsorcio opuesta por la demandada, excepción que no puede tener una favorable acogida, y es que se está solicitando la nulidad de una cláusula que en nada afecta al vendedor de la vivienda, pudiendo verse afectado el fiador, pero solo en el caso de que la actual demandante no hubiera cumplido, lo que no es el caso.

Esto es, difícilmente la decisión de este procedimiento puede afectar a las otras partes intervinientes en el contrato, por lo que no procede estimar al excepción.

SEGUNDO.-En cuanto al fondo de la cuestión, la hipoteca está considerada como un derecho real de garantía, por lo que su constitución queda sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido o al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados, en función de quiénes sean los sujetos intervinientes.

Pero además es un acto valuable y que puede tener acceso al Registro correspondiente, por lo que si se documenta en escritura pública (obligatorio para que la hipoteca quede válidamente constituida ex artículo 145 de la Ley Hipotecaria ), también cabría su gravamen en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, por la modalidad de Actos Jurídicos Documentados, si su constitución no está sujeta a la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas.

Al tratarse de un préstamo con garantía hipotecaria, nos hallamos ante una operación exenta del impuesto sobre el valor añadido ( art. 20 Uno 18ª Ley 37/1992, de 28 de diciembre ) y sujeta al impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados (cfr. art. 7 letras A y B del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley reguladora del referido impuesto).

El art. 8 del citado texto refundido declara que estará obligado al pago del Impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario, en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a), y, en la constitución de derechos reales, aquél a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario (letra d).

Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo.

Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

De esta forma, no es cierto que la entidad financiera quede al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante.

Si a lo expuesto se une, de un lado, que nos hallamos ante normas que generalmente tienen carácter imperativo, lo que determina la nulidad de cualesquiera pactos que las contravengan al no determinarse otra consecuencia para el caso de infracción, y de otro lado, el tenor del art. 89.3 c) TRLCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, forzoso es declarar la nulidad de la cláusula analizada, tanto por vulnerar normas de carácter imperativo como ser palmariamente abusiva al descargar toda la carga tributaria, con independencia del hecho desencadenante del impuesto y de la identidad del beneficiado por dicho hecho, sobre una de las partes del contrato.

Dicho de otro modo, atribuir de forma general, en todo caso, al prestatario hipotecante el pago de los tributos que graven la operación, sin distinción de ninguna clase, es susceptible de vulnerar la normativa sectorial constituida por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Se debe de considerar que con carácter general, la entidad financiera no debía quedar al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados podría ser considerada, según los casos, sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. Así, y como se viene exponiendo, se está ante normas que en relación a la distribución del pago del impuesto de actos jurídicos, tienen carácter imperativo, lo que determina la nulidad de cualesquiera pactos que en perjuicio del consumidor las contravengan al no determinarse otra consecuencia para el caso de infracción, y sobre ello, el tenor del art. 89.3 c) TRLCU determina como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, por lo que la cláusula, en su generalidad, debe de declararse nula.

TERCERO.-A esta misma conclusión llega a la STS 705/2015, de 23 de diciembre , cuyo fundamento de derecho quinto, letra g), motivo 7º, rechaza el recurso de casación interpuesto contra la declaración de nulidad de la cláusula de gastos del préstamo hipotecario con el siguiente razonamiento:

'1. - Amparado en el art. 477.1 LEC , denuncia infracción del art. 89.3 TRLGCU.

En este motivo se cuestiona la aplicación de los supuestos de abusividad previstos en las letras a y c del artículo 89.3 TRLGCU, ya que solo se refieren a contratos de compraventa de viviendas. Asimismo, se aduce que la cláusula se limita a recoger unas atribuciones de gastos o costes a los prestatarios ya previstos en las leyes para determinadas prestaciones realizadas en su favor. Así, se argumenta que el único tributo derivado del contrato de préstamo es el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, cuyo sujeto pasivo es el prestatario. En cuanto a los gastos, teniendo en cuenta que la garantía constituida es una hipoteca unilateral, a tenor del artículo 141 LH , los gastos derivados de esta actuación le corresponden al prestatario, como sucede con los honorarios de notario y registrador. (...)

2.- La cláusula cuestionada es del siguiente tenor:

'Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª.

La parte prestataria faculta al banco para suplir los gastos necesarios para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca que en este acto se constituye y de los títulos previos a esta escritura, así como los gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a dicha hipoteca. Los gastos suplidos podrán ser cargados en cuenta a la parte prestataria en la forma y condiciones que se indican al final de esta cláusula. (...)'

Decisión de la Sala:

1.- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones (como veremos) contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).

2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.

3.- En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario ( letra d). Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho.

Ya dijimos en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre , si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que contuviese dicha previsión debía ser reputada nula.(...) '

Dados los términos de la sentencia transcrita, sobra mayor comentario sobre la procedencia de la nulidad solicitada, a la cual se accede.

Declarada la nulidad de la cláusula la misma debe de salir del contrato de tal forma que los gastos de impuestos no pueden ser repercutidos a la demandante, y habiéndose acreditado la liquidación del impuesto por dicha demandante, y que la demandada le facturó la cantidad ahora reclamada en la presente litis, no cabe sino estimar la demanda en su integridad.

CUARTO.-En materia de intereses serán de aplicación los arts. 1.100 , 1.101 y 1.108 del cc , de tal forma que la cantidad abonada devengará el interés legal desde su abono, entendiendo como tal el de la liquidación del impuesto, 10 de febrero de 2012.

QUINTO.-Conforme dispone el Artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al haberse estimado la demanda íntegramente, las costas causadas se imponen a la demandada.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que estimando íntegramente como estimo la demanda interpuesta debo declarar y declaro la nulidad por abusiva de la cláusula del contrato de 10 de febrero de 2012, cláusula tercera del exponendo séptimo, debiendo condenar y condenando a Unicaja Banco SAU a que abone a la parte demandante la cantidad de MIL CIENTO CUARENTA Y TRES EUROS CON TREINTA CÉNTIMOS DE EURO (1.143,30 €), más intereses legales a contar desde el 10 de febrero de 2012, con expresa condena en costas a la parte demandada.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, cabiendo en su contra recurso de apelación a interponer en este mismo juzgado en el plazo de cinco días a contar desde su notificación, y del que conocerá en su caso la Ilma. Audiencia Provincial.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Sr. Juez que la ha dictado estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha de lo que yo la Secretaria doy fe.