Sentencia Civil 1/2023 Juzgado de Primera Instancia de Lleida nº 6, Rec. 302/2020 de 09 de enero del 2023

Primero. La actora ejercita una acción de nulidad de los acuerdos adoptados por la sociedad demandada, en tres juntas generales diferentes:

1. de 20 de marzo de 2019 por no asistencia notarial, y en su defecto por infracción de las normas de contabilidad (sic).

2. de 4 de junio de 2019, por infracción del derecho de información y también por la infracción de las normas de contabilidad.

3. de 2 de agosto de 2019, respecto del punto Primero, por vulneración del derecho de información, abuso de mayoría, vulneración del interés social, y abuso de derecho, y respecto del punto Tercero, por abuso de mayoría y abuso de derecho.

La demandada se opone y alega la caducidad de la acción de nulidad respecto de la Junta de 20 de marzo de 2019; y respecto de las demás, en concreto de la "vulneración de las normas de contabilidad", alega "sobreseimiento por defecto en el modo de formular la demanda" (sic). Solicita la desestimación en el resto de los pedimentos entiendo que los acuerdos no son contrarios a la ley ni a los estatutos.

Segundo. En cuanto a la caducidad de la impugnación de la Junta celebrada el día 20 de marzo de 2019.

2.1 La caducidad de la acción de impugnación está regulada en el art. 205 de la LSC, cuando dice: 1. La acción de impugnación de los acuerdos sociales caducará en el plazo de un año, salvo que tenga por objeto acuerdos que, por sus circunstancias, causa o contenido resultaren contrarios al orden público, en cuyo caso la acción no caducará ni prescribirá.

2. El plazo de caducidad se computará desde la fecha de adopción del acuerdo si hubiera sido adoptado en junta de socios o en reunión del consejo de administración, y desde la fecha de recepción de la copia del acta si el acuerdo hubiera sido adoptado por escrito. Si el acuerdo se hubiera inscrito, el plazo de caducidad se computará desde la fecha de oponibilidad de la inscripción.

2.2 La primera cuestión a determinar es si la impugnación de la Junta de 20 de marzo de 2019 está sometida al plazo de caducidad o no. Y la diferencia está en la consideración de si es contrario al orden público o no, en cuyo caso, no habría caducidad de modo alguno.

Y en este punto, la STS de 19.07.2007 ( y reitera la de 19.04.2010), trata de identificar el concepto de "orden público" en los siguientes términos:

"Esta Sala ha sostenido en sentencias anteriores la aplicación del artículo 116.1, segundo inciso, LSA a supuestos como el que nos ocupa, tratando de centrar la aplicación del concepto, ciertamente indeterminado, de orden público en conexión con los principios configuradores de la sociedad y con la protección de accionistas ausentes o minoritarios. Es capital a este efecto la Sentencia de 30 de mayo de 2007, en la que se recoge la doctrina fundamental al respecto. La Sentencia de 28 de noviembre de 2005 ya había indicado que no es fácil la fijación del concepto de orden público que, presentado como excepción a la regla de caducidad que, en efecto, cabe aplicar a los acuerdos nulos (como señala el recurso, en base a las decisiones que cita, sin que ello sea contradictorio en modo alguno con cuanto venimos diciendo), debe ser aprehendido en sentido restrictivo, a fin de evitar que la excepción destruya la regla de caducidad, sin duda establecida para la seguridad del tráfico.

(...) La Sentencia de 5 de febrero de 2002 apuntaba que un acuerdo social puede ser contrario al orden público por su contenido o por su causa, lo que permite valorar el propósito práctico perseguido con el acuerdo y, en casos como el presente, declarar que la nulidad que se postula, con oposición al orden público, no radica en el contenido del acuerdo, sino en que fue tomado con grave lesión de los derechos del accionista, especialmente señalados en el artículo 48 LSA , derechos cuya efectiva protección constituye uno de los principios configuradores de la sociedad ( artículo 10 LSA ), pues, como decía la repetida Sentencia de 30 de mayo de 2007 , cualquiera que sea la concepción que se tenga del orden público a estos efectos, no puede entenderse que resulte indemne a actos falsarios, que vulneran frontalmente el nivel participativo de los socios allí donde es conceptual y legalmente indispensable,...", estando referida a la junta universal simulada.

Pero el principio sí es ese, la garantía de los derechos de los socios y la infracción grave de los mismos.

De ahí que sin duda la concurrencia de un notario, cuando lo ha solicitado la minoría legitimada, es un elemento objetivo, pero no supone una infracción grave de los derechos de los socios, ya que el acta debe ser aprobada y comunicada, y a partir de ese momento, impugnable.

Por tanto, sí estamos ante un plazo de caducidad en cuanto no afecta la ausencia del Notario a un principio de orden público.

2.4 Ahora bien, como señalan las SAP de Madrid, sección 28, de 24.01.2012 y STS 05.02.2002 " con la salvedad del artículo 203.1 de la Ley de Sociedades de Capital , el acta de la Junta no es elemento constitutivo del acuerdo";... luego salvo en el caso del art. 203.1, -que haya notario que recoja el acta-, ésta sí debe ser aprobada, y esta aprobación es, conforme al art. 202: ... por la propia junta al final de la reunión o, en su defecto, y dentro del plazo de quince días, por el presidente de la junta general y dos socios interventores, uno en representación de la mayoría y otro por la minoría.

En este caso, no hubo reunión propiamente, ya que los socios minoritarios se ausentaron de la Junta, NO estuvieron presentes, tal y como consta en los escritos de demanda y se acepta en el de contestación (pág. 10 de 76). Luego no se pudo aprobar el acta en la misma reunión ni posteriormente conforme al art. 202 (Presidente y dos socios interventores).

De esta situación lleva que el plazo para la impugnación, conforme al ya citado art. 205, no sea desde la misma Junta, cuya acta no está aprobada sino desde la comunicación a los socios del resultado de la misma. Y esta es una fecha que no queda concretada.

2.4 Efectivamente el Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo, Disposición Adicional Cuarta, señala: "Los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos quedan suspendidos durante el plazo de vigencia del estado de alarma y, en su caso, de las prórrogas que se adoptaren"

Por tanto, se establece un plazo de suspensión de los plazos de caducidad, -que es el que nos ocupa-, desde el día 14 de marzo, hasta que se alza esta suspensión, que conforme al art. Artículo 10 del Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, será con efectos desde el 4 de junio de 2020.

De ahí que, el plazo de caducidad empieza a correr desde el día 4 de junio de 2020. Es un plazo de caducidad, y por tanto, un plazo sustantivo y no procesal, ya que no hay procedimiento iniciado.

Como indica el RDL 463/2020 de 14 de marzo, los plazos quedan suspendidos. NO anulados. De forma que, en caso de la caducidad, tiene razón la parte demandada cuando dice que habrá que calcular los días que aún restan para impugnar y añadirlos a la reanudación del plazo por el RDL 537/20.

Pero ¿desde cuándo se empieza a contar ese plazo de inicio de la impugnación? Ya he descartado que lo sea desde la fecha de la Junta. El acta no se aprueba en Junta (no están los socios minoritarios) y por tanto, debe ser redactada y aprobada conforme al art. 202. Y no lo es.

De ahí que quien alega un hecho impeditivo, la caducidad, deba además alegar y probar los hechos que determinan la misma (ex. art. 217 de la LEC). Es decir, el día en que comienza a contar el cómputo del art. 205 para la impugnación. Y siendo la sociedad, la que alega este hecho, sorprende que no acredite la fecha de comunicación a los socios de los acuerdos adoptados en la Junta General del día 20 de marzo de 2020, cuando es doctrina ya asentada que " ... el "dies a quo" en el presente caso se ha de contar desde el momento en que se acredite que el actor conoció exactamente el acuerdo por notificación fehaciente y exacta, pues ya no hace falta esperar a la inscripción en el Boletín Oficial de dicho acuerdo" ( STS 03.04.2003 , 15.07.2004 y 29.10.2008 )

No puedo aceptar la acción de impugnación como caducada.

Tercero. En cuanto a la excepción de la infracción en el modo de interponer la demanda.

Como ya se indicó en el acto de la Audiencia previa, del cuerpo de la demanda queda claro qué impugna la parte actora en los puntos 1.b y 2.b cuando se refiere a la "infracción de normas contables", expresión poco afortunada en el ámbito de impugnación, pero que, por el conjunto de alegaciones de la demanda, se refiere sin duda a la aprobación de cuentas, por infracción de las normas de formulación de las mismas.

Por tanto, no creo que se cause indefensión a la parte demandada, ni tenga dificultad alguna para conocer los motivos de impugnación.

Cuarto. En cuanto a la impugnación de la Junta de 20 de marzo de 2019 por no asistencia notarial, y en su defecto por infracción de las normas de contabilidad (sic).

4.1 Impugnación por no asistencia de Notario. El art. 203 dice: Acta notarial.

1. Los administradores podrán requerir la presencia de notario para que levante acta de la junta general y estarán obligados a hacerlo siempre que, con cinco días de antelación al previsto para la celebración de la junta, lo soliciten socios que representen, al menos, el uno por ciento del capital social en la sociedad anónima o el cinco por ciento en la sociedad de responsabilidad limitada. En este caso, los acuerdos sólo serán eficaces si constan en acta notarial .

De ahí se desprende que la presencia del Notario es obligatoria para la administración de la sociedad, si lo solicita, con cinco días de antelación, los socios que representen al menos, el 5 % de los socios de la sociedad limitada, como es este el caso. No es una opción que tenga la administración social. Es una obligación, cuyo incumplimiento implica que los acuerdos adoptados en dicha Junta, donde se requirió a un Notario y no estuvo presente, NO son eficaces.

En este caso, se solicita con ese plazo de antelación por el 49 % del capital social. Y consta que no estuvo el Notario.

Que uno de los socios, ahora actores fuera designado como Secretario de la Junta por el Decreto del Letrado de la Administración de Justicia, NO es óbice para dicho incumplimiento. Como se ha razonado anteriormente los efectos o no de la presencia y levantamiento de un acta notarial son sustancialmente diferentes, de forma que en caso de solicitarlo en plazo y por la mayoría exigida, el administrador social está obligado, y no puede hacerse consideraciones sobre la exigencia legal.

La ausencia del Notario, conforme al art. 203 priva de cualquier eficacia a los acuerdos de la Junta General de 20 de marzo de 2019, y por tanto, procede estimar la nulidad de los acuerdos adoptados en la misma.

4.2 Impugnación por infracción de normativa contable. Sin perjuicio de lo que se desarrollará posteriormente, la petición es subsidiaria, y habiendo admitido la petición de impugnación por nulidad principal, no es necesario resolver sobre esta subsidiaria.

Quinto. En cuanto a la impugnación de la Junta General de 4 de junio de 2019, por infracción del derecho de información y también por la infracción de las normas de contabilidad.

5.1 En cuanto al derecho de información.

5.1.1 El art. 196 de la LSC, indica: Artículo 196. Derecho de información en la sociedad de responsabilidad limitada.

1. Los socios de la sociedad de responsabilidad limitada podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la junta general o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día.

2. El órgano de administración estará obligado a proporcionárselos, en forma oral o escrita de acuerdo con el momento y la naturaleza de la información solicitada, salvo en los casos en que, a juicio del propio órgano, la publicidad de ésta perjudique el interés social.

3. No procederá la denegación de la información cuando la solicitud esté apoyada por socios que representen, al menos, el veinticinco por ciento del capital social.

Y la jurisprudencia ha interpretado lo siguiente: " que el derecho de información es un derecho autónomo, sin perjuicio de que pueda cumplir una finalidad instrumental del derecho de voto. Se trata, además, de un derecho reconocido como mínimo e irrenunciable, por lo que no se puede modificar ni suprimir por pactos entre particulares incorporados a los estatutos. Es un derecho social de contenido participativo, en contraposición a los derechos de contenido patrimonial reconocidos legalmente a los socios, y un derecho de carácter individual, atribuido a todos los accionistas aisladamente configurados.

10. El Tribunal Supremo, en sentencia de Pleno de 19 de septiembre de 2013 , sienta un criterio amplio sobre el ejercicio del derecho de información en relación con documentos contables que se someten a la aprobación de la junta de las sociedades anónimas. El artículo 197 del TRLSC (antes artículo 112 de la LSA ) o el artículo 196 complementan al artículo 272 (antes 212 de la LSA ), de tal manera que los documentos que deben ponerse a disposición del socio de acuerdo con este último precepto no excluye que, conforme los artículos 196 y 197, deba proporcionarse información por escrito de otros documentos contables o bancarios. ...

También se ha declarado en estas sentencias que el derecho de información, como todo derecho, está sujeto al límite genérico o inmanente de su ejercicio de forma no abusiva objetiva y subjetivamente. Ello debe examinarse de forma casuística en función de múltiples parámetros, entre otros, las características de la sociedad y la distribución de su capital, volumen y forma de la información solicitada."

11. En todo caso, para que la infracción del derecho de información constituya causa de impugnación es preciso que la infracción supere el llamado test de relevancia regulado en el artículo 204.3º, apartado b), de la LSC , por el que " no procederá la impugnación de acuerdos basada en la incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación." (para todo, SAP Barcelona Secc. 15ª .5.11.2021)

5.1.2. En este caso, se solicita información concreta en el acto de la Junta, que el órgano de administración se reserva para contestar, y lo hace por escrito, mediante burofax de fecha 3 de julio de 2019 (doc. núm. 27).

La contestación no deja de sorprender. Remite continuamente a errores contables (en una cuentas cuya formulación es responsabilidad del órgano de administración) y al incremento de la deuda con acreedores que casi se multiplica por 10 (de 369.944,33 € a 3.561.974,67 €). Y se hace referencia a la liquidación de una serie de impuestos de la sociedad, de los ejercicios 2012, 2013 y 2014, pero no indica qué cantidades exactas se han abonado por cada ejercicio, y por cada impuesto,... de forma que no se puede determinar qué cantidad exacta es la que debía tributariamente la sociedad y qué ha pagado ella.

Vuelve a haber errores en la determinación del capital social en unas cuentas anuales, que por mínimo que sea, requieren acuerdo de junta, y si bien, como dice la demanda, no tiene ningún efecto, no deja de ser indicativo de la como se formulan cuentas, cuando, además, se está aprobando en una única sesión aquellas correspondientes a los ejercicios 2009 a 2016.

La falta de claridad y determinación en la contestación de la sociedad al incremento (se insiste que casi se multiplica por 10) de la deuda con terceros, y que no se desglosa en cantidades, es determinante para considera que sí hay una infracción del derecho de información.

Sin ese dato, sin saber qué deudas correspondientes a la sociedad con la AEAT se han abonado, y si hay otras pendientes o con terceros, desde luego no se puede tener por conformada una opinión del socio que permita emitir su voto. Más en una sociedad que está al 51% - 49%.

Se estima, por tanto, la concurrencia de la causa de impugnación de infracción del derecho de información en la Junta celebrada 4 de junio de 2019.

5.2 Impugnación por infracción de normativa contable.

5.2.1 La actora se remite en la demanda a una enunciación de posible infracción contable, con referencia al informe pericial presentado por el Sr. Íñigo. Este valora dos informes temporalmente, el segundo corregido.

E insiste que hay errores en el patrimonio neto, sin que se explique, errores en las cuentas de pérdidas y ganancias, y en general concluye que las cuentas anuales reformuladas, corrigen errores, pero sigue con fallos.

No consta la remuneración del administrados, y no consta la justificación de la salida como préstamo a favor del administrador, por más de 1.200.000 €, sin que conste el concepto, ni justificación documental. Y no consta en las cuentas que él ha inspeccionado, el resultado de la inspección fiscal, y su correspondiente sanción.

No se comprende bien que las existencias sean exactamente las mismas, durante siete ejercicios. La actividad de las sociedades es de funeraria. El inmovilizado material varia sin sentido, baja por amortización, pero no se justifica los aumentos. No se justifican las variaciones de cifras, por infracción del principio de uniformidad.

5.2.2 Sí es relevante que, en la exhibición de la documentación contable, que se practicó en el Juzgado y que consta en las actuaciones, la conducta de la sociedad no fue de colaboración ni presentó la documentación de forma que permitiera una mínima información por parte de los socios minoritarios. Fue una decisión de la sociedad y lo tiene que asumir. Por tanto, cualquier alegación de la demandada en que la pericial no es correcta, por errores de contabilidad, no pueden ser asumidas, por el principio de facilidad de prueba que declara el art. 217.7 de la LEC.

Por tanto, admito la infracción de la normativa contable, en la formulación de las cuentas de los ejercicios 2009 a 2016.

Sexto. En cuanto a la impugnación de la Junta General de 21 de agosto de 2019, por infracción del derecho de información, existencia de deficiencias contables, abuso de mayoría en relación a la falta de reparto de dividendos, y vulneración del interés social; (punto Primero) y también se impugna por abuso de mayoría (punto Tercero).

6.1 Punto Primero. Examen y aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2018. Aplicación de resultados.

6.1.1 Impugnación por infracción del derecho de información. Se da por reiterada el punto 5.1.1 de esta Sentencia.

La lectura atenta del burofax de solicitud de información (doc núm. 28), sí permite constatar que no hay petición de día y hora para exhibición, que sí exigiría una contestación de la sociedad, de forma que no constando que efectivamente el socio minoritario acudiera a la sede social, no puede considerarse que se la falta de información previa sea imputable a la sociedad.

Otra cosa es la información que se solicita en el acto de la junta. Se solicita información por siete puntos, tan relevantes como la concesión por la sociedad de un crédito al administrador por valor de 1.215.694,21 €, sin que se dé razón alguna.

Y es así porque en las sociedades de responsabilidad limitada, no hay el plazo de siete días para dar información por escrito. Es solo para las sociedades anónimas (ex art. 167.2 de la LSC). De ahí que, en las SL, la información deba darse en el momento que se le requiera.

Y aun aplicando el plazo de 7 días que indica la LSC para las SA, de forma analógica, - y al que parece se remite el administrado social, según el acta de la junta-, dicho plazo no se cumplió. No se informó de algo tan relevante como un préstamo personal al propio administrador por una cuantía sin duda importante, todo junto a una decisión, también impugnada de NO reparto de dividendos.

Por tanto, solo y por este punto, ya cabe admitir infracción del derecho de información de los socios.

6.1.2 Deficiencias contables contrarias a las normas reguladoras de contabilidad.

Me remito a lo indicado en el punto 5.2 en cuanto a la dificultad de acceso de prueba de la actora, no solo como derecho de información sino también sobre la confección de la prueba pericial admitida judicialmente, y la que solo se pude predicar una conducta obstruccionista del órgano de administración de la sociedad demandada.

6.1.3 Abuso de mayoría y lesión del interés social.

6.1.3.1 La reforma 31/2014 introduce el párrafo segundo en el artículo 204.1 LSC con el siguiente contenido: " La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios."

Los diferentes elementos que señala el precepto nos permiten distinguir:

a) El acuerdo no obedece a una necesidad razonable de la sociedad.

b) Existe una mayoría que lo adopta en interés propio y por tanto una minoría que discrepa.

c) Existe un detrimento injustificado de los demás socios. Este detrimento no ha sido desarrollado por el legislador, pero se conecta con la lesión del interés social (aún sin carácter patrimonial) que a su vez produce un favorecimiento del interés propio de quienes lo adoptan con una minoría que discrepa y que ve lesionado su propio interés. (JM Granada, 16.02.2015 entre otras)

6.1.4 Es un hecho aceptado que se ha realizado una disposición por parte de la sociedad a favor del administrador social Sr. Aquilino, de una cantidad de 1.216.694,21 €.

No hay documento que acredite un préstamo participativo, ni forma alguna que, de soporte ni fiscal ni material a tal disposición a favor de un socio, por muy mayoritario que sea, por parte de la sociedad. Como ha indicado el Perito Sr. Agustín, sin documento, sin intereses ni plazo de devolución, no es sino un reparto de dividendos, que solo -curiosamente-, beneficia a un socio, el mayoritario, y administrador.

Por tanto, la aprobación de las cuantas anuales del ejercicio 2018, que contiene sin justificación alguna una disposición a favor del socio administrador, y mayoritario, (a) no obedece a una necesidad razonable de la sociedad, -ya que se corresponde con el pago de una MULTA personal y propia del administrador condenado, no de otros-; (b) la aprueba el socio mayoritario, y además administrador, como único beneficiario de la disposición que recogen la cuentas, se insiste sin forma documental alguna; y (c) hay un perjuicio para los demás socios, ya que ni consta articulado como préstamo participativo, ni consta plazo de devolución, ni intereses. Es fiscalmente y en realidad, un reparto de dividendos a favor del socio administrador.

La demandada sostiene que fue un acuerdo entre los socios, pero no hay prueba alguna de tal acuerdo.

Por tanto, hay un claro abuso de la mayoría que solo le beneficia a la misma. Más cuando no se reparten más dividendos al resto de los socios.

Se acepta la causa de impugnación.

6.2 Impugnación Punto Tercero. Modificación de los artículos 15º y 25º de los estatutos sociales.

6.2.1 Respecto del art. 15º, no deja de ser la traslación a los estatutos del art. 183 de la LSC, respecto de la representación voluntaria en las sociedades de responsabilidad limitada. Y así lo reconoce la actora en su impugnación en la Junta.

Que esté mejor o peor redactado, no es relevante para su admisión.

6.2.2 Lo que es un despropósito es la redacción del art. 25º, "a partir de la convocatoria de la Junta general para la aprobación de las cuentas anuales, los socios no podrán examinar en el domicilio social, ni por sí ni en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte o antecedentes de las cuentas anuales".

Es absolutamente contrario a la Ley de Sociedades de Capital, e infringe el art 196 de la misma de forma clara. No hay ni abuso de mayoría ni abuso de derecho. El acuerdo es nulo ex lege. Es la LSC en su artículo 196 la que establece un derecho de información el socio, sin que quede al albur de los estatutos. Y los estatutos no pueden recoger nada contrario la Ley, tal y como recoge el art. 1255 del Código Civil

Es una absoluta restricción del derecho de información que legalmente corresponde a los socios, y demuestra una absoluta mala fe en su formulación. Y una inexplicable confusión entre los intereses de la sociedad, con personalidad jurídica e interés propios, distintos de los de sus socios, incluidos los mayoritarios.

Por tanto, se admite la impugnación del acuerdo Tercero en cuanto a la modificación del art. 25º de los estatutos. No se admite respecto de la modificación del art. 15º.

Séptimo. Aprobación del reparto de dividendos.

7.1 En el suplico de la demanda, conjuntamente a la nulidad del Acuerdo Primero de la Junta de 21 de agosto de 2019, solicita la parte actora, que se condene a la sociedad al reparto de dividendos en la cantidad de 2.494.877,05 €, de conformidad con lo expuesto en el Hecho III 3.3.1 (pag. 18) de la demanda.

Y se basa en que el acuerdo de aplicar a reserva voluntaria la suma de 4.902.189,51 €, no es razonable ni tiene ningún interés para la sociedad. Y solicita que el Juzgado condene a la sociedad al reparto de los dividendos propuestos.

Ya se ha indicado que el Acuerdo Primero de la Junta de 21 de agosto de 2019, se declara nulo por infracción del derecho de información, por existencia de deficiencias contables, abuso de mayoría en relación a la falta de reparto de dividendos, y vulneración del interés social.

7.2 En cuanto a la decisión o no de reparto de dividendos.

Siguiendo la SJM 13 de Madrid, de 13.12.2021 "La Constitución Española consagra en su artículo 38 CE el principio de libertad de empresa y de economía de mercado. Sobre tal premisa, las personas son libres para poner en marcha un negocio aportando dinero, bienes o industria, siendo habitual que constituyan a tales efectos una sociedad de capital para limitar el riesgo de su inversión por si el proyecto empresarial fracasa.

Como en toda inversión, es lógico y razonable que los socios quieran obtener la máxima rentabilidad de su dinero siendo la forma más inmediata y habitual la de distribuir entre ellos los beneficios legalmente repartibles obtenidos durante el ejercicio anterior, con la explotación del negocio, recibiendo cada uno de ellos la parte proporcional que le toca en función de su cuota de participación en el capital social. Esa esa es la razón por la cual el derecho al dividendo se consagra en el art. 93 letra a) de la LSC como uno de los derechos esenciales e inherentes a la condición de socio.

Ahora bien, puede ser que dentro de la compañía haya también otros socios que quieran rentabilizar su inversión más a medio o largo plazo y prefieran no repartir dividendos y destinarlos a reservas para que la compañía esté más saneada y valga más en el mercado en caso de venta o bien, simplemente, porque apuesten por una política económica y empresarial más conservadora y prudente para afrontar posibles imprevistos, invertir en I+D, modernización de la compañía, etc. y no depender tanto de la financiación externa.

Cualquiera de estas opciones es perfectamente válida y legítima y configura lo que podríamos denominar la "política empresarial" de una compañía. Mientras que los socios están de acuerdo en cuál debe ser esa política empresarial no hay problema, pero cuando los socios tienen distinta visión o expectativas del negocio, es cuando surgen las discrepancias y los enfrentamientos, llegando muchos de ellos a judicializarse, sobre todo, cuando detrás, hay un enfrentamiento familiar.

En esos casos, los jueces tenemos que ser especialmente prudentes y cautelosos a la hora de abordar este tipo de situaciones y encontrar el justo equilibrio entre el respeto al derecho fundamental a la libertad de empresa y la salvaguarda de los derechos del socio minoritario, para protegerlo frente a posibles abusos de la mayoría del capital social.

En lo que a impugnación de acuerdos sociales por no reparto de dividendos se refiere, existe una jurisprudencia muy consolidada de que, aunque es cierto que el art. 93 LSC contempla el dividendo como un derecho esencial del socio, se trata de un derecho en abstracto que sólo se convierte en un derecho de crédito en el momento en el que la junta general aprueba su reparto. En tal sentido, cabe citar la SAP de Madrid, sección 28, de 4 de octubre de 2019 , que dice así: " Existe el derecho abstracto del socio al reparto de beneficios. Pero eso no impide que la junta decida libremente dicho reparto en la forma que estime más conveniente. Es, pues, un derecho del socio de carácter contingente, condicionado a la existencia de beneficios y al acuerdo societario. Además, el juez no puede ser fiscalizador del desacierto económico de las decisiones empresariales. Todo esto matizado por la institución del abuso de derecho de los socios que ostenten la mayoría del capital. Lo que se traduce en la defensa del socio minoritario."

Asimismo, el TS tiene establecido de forma reiterada, que los jueces no somos controladores ni fiscalizadores del acierto o desacierto económico de una determinada decisión empresarial, siempre y cuando esa decisión vaya acompañada de una explicación lógica y razonable. Es decir, si una sociedad pudiendo repartir dividendos no lo hace, es porque tiene que haber una lógica empresarial detrás que así lo justifique. De lo contrario, en caso de impugnación, el acuerdo adoptado pudiera ser declarado abusivo. Sobre este particular, cabe citar a modo de ejemplo, las STS de la Sala 1ª de 18 de marzo de 1981, 12 de julio de 1983, 17 de abril de 1997 y sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20ª, de 28 de febrero de 1996, y sección 28ª de 14 de febrero, 12 de mayo y 18 de julio de 2008 y 30 de enero y 24 de septiembre de 2009".

De ahí, que el acuerdo de no repartir dividendos, y enviar el resultado del ejercicio a reserva voluntaria, es perfectamente legal y no puede ser impugnado per se. (SJM núm. 13 de Madrid, 13.12.21)

Otra cosa es que, en el acuerdo Primero, el apartado de aplicación de resultados que se adopta por la mayoría en la Junta de 2 de agosto de 2019, sea abusivo o no.

7.3 Porque para resolver sobre la abusividad o no, hay que determinar si la mayoría actuó de forma arbitraria o no, al decidir no repartir dividendos, y remitir los beneficios a reserva voluntaria.

La SAP Madrid, Secc. 28ª de 16.07.21 indica: " 47.- Sentado lo anterior, la actuación soberana de la Junta, como cualquier otra, está sujeta el límite inmanente al ejercicio de derechos conforme a las exigencias de buena fe ( artículo 7.1 del Código Civil ), de modo que la Ley no puede amparar el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo ( artículo 7.2 del Código Civil ). Desde esa perspectiva, teniendo en cuenta el derecho del socio a participar en el reparto de las ganancias sociales ( artículo 93 a) LSC ), la jurisprudencia también tiene sentado que no se puede privar al socio minoritario de ese derecho mediante una aplicación despótica del imperio de la mayoría. Por ello, la STS 873/2011 de 7 de noviembre insiste en que el acuerdo de no reparto de dividendos tiene que presentar una justificación razonable.

48.- Este criterio jurisprudencial ha cristalizado en el artículo 204.1.2º LSC , según redacción dada por Ley 31/2004 de 3 de diciembre, a cuyo tenor: "La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios".

49.- De acuerdo con estos criterios, la función del tribunal consiste en enjuiciar si la decisión adoptada por la Junta sobrepasó o no los límites razonables en el ejercicio discrecional de su derecho. Sin embargo, el recurrente se centra más en justificar la bondad del reparto de beneficios desde un punto de vista jurídico y económico, que en acreditar el carácter abusivo de la decisión contraria.

Y la SAP Madrid, Secc. 28ª, de 26.04.21, señala: "La citada STS 873/2011 añadía que para estimar concurrente el comportamiento abusivo no se requiere la existencia de la reiteración en el no reparto de dividendos. Lo relevante es que exista justificación de tal decisión, siempre teniendo en cuenta que sobre estas cuestiones, en el seno de las sociedades, inciden múltiples aspectos que el Tribunal debe valorar con cautela, a fin de evitar que el órgano judicial estuviese llamado a fiscalizar el acierto económico de las decisiones sociales o a dictaminar lo que en cada momento hubiera de resultar conveniente para la sociedad ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1981 , 12 de julio de 1983 y 17 de abril de 1997 ) o, añadimos, las respectivas estrategias o proyectos que decida acometer la Sociedad".

7.4 En este caso, se trata de una sociedad cerrada y familiar, en la que se han repartido históricamente importantes dividendos (ver la declaración del administrador social); es una sociedad saneada, con importantes ganancias (concesión de los servicios de funeraria en exclusiva en Lleida), (ver declaración del Sr. Agustín).

Y que evidentemente tiene importantes expectativas de crecimiento y expansión, como relató el administrador social, que no están aún concretadas. Lo que sí permite entender que debe haber reservas voluntarias para evitar endeudamiento financiero, por otra parte, ya realizado según se declara en la modernización de las actuales instalaciones.

Pero dicho reforzamiento de las reservas voluntarias, así explicado, y sin documentación que lo justifique ni en la Junta ni en este procedimiento, para la no pérdida de oportunidades de negocio, es incongruente, con el hecho que la sociedad (y sus socios) transfiera sin soporte documental alguno al administrador social, (y también socio), la suma de 1.216.694,21 €.

Si tan necesarias son las reservas, no se entiende esa transferencia, que no tiene ni la forma de préstamo.

Por mucho que los estatutos contemplen la posibilidad de contratación de "cualquier operación de préstamo, crédito o aval", ni dicha actuación de administrador está fuera del ámbito de conocimiento de la Junta, y menos en las condiciones del "contrato" con concreto, ya que no un préstamo, no tiene plazo de devolución, no tiene intereses,... por lo que es simplemente un cobro de dividendos por uno de los socios, el administrador social, sin que lo hagan los demás socios.

Es claramente abusivo. De ahí, que la aplicación a reservas voluntarias de la suma de 997.564,59 €, resultado del ejercicio, sea un acuerdo que es nulo, y por tanto, no es aplicable.

7.5 Otra cosa es que se pueda acordar el reparto, a falta de acuerdo de la Junta.

La parte actora aporta la SAP Barcelona Secc. 15ª de 30.11.2020, que sí ordena el reparto de dividendos. Y lo hace en una sociedad muy parecida a ésta: sociedad cerrada de carácter familiar con tres socios, en la que la mayoría acuerda no repartir, mientras tienen ingresos como administradores, y en una situación financiera de solvencia reconocida y con beneficios altos.

Pero la citada sentencia, entra a resolver por segunda vez sobre la decisión de reparto de dividendos de la sociedad en cuestión. En la que, en un procedimiento inicial, se dio un reparto del 33 %, que se declaró nulo, y ahora se resuelve sobre un reparto del 35 %, ... y que también se declara abusivo.

Y efectivamente la Sentencia entra a resolver sobre el reparto de dividendos, y confirma la sentencia de instancia del reparto del 100 % de los beneficios del ejercicio 2017.

Y lo hace, basándose en que "al menos como regla, la función judicial al revisar si los acuerdos sociales se acomodan a la ley y a los estatutos o no infringen el interés social es una actividad de carácter esencialmente declarativo, de manera que no le compete al juez sustituir la voluntad judicial modificando el contenido de los acuerdos para adaptarlos a lo que exige la ley, los estatutos o la tutela del interés social. No obstante, tal regla debe ceder en algunos casos, particularmente cuando se constate que con tal proceder no se pueda ofrecer una tutela adecuada a los derechos de los socios vulnerados por el acuerdo considerado nulo"

Y entiende esta excepción, solo " aplicable solo en los casos en los que el fundamento de la impugnación sea el abuso de derecho (o la violación del interés social) y exista riesgo de que el mismo se pueda prolongar", ( SAP Barcelona, Secc. 15ª30.11.2020).

En este caso, tal situación excepcional aún no se ha producido, ... aún cuando no se descarte en el futuro. Por lo que, no se establecerá ninguna condena al reparto de dividendos en la cuantía que propone la demandante, sin perjuicio adoptarla en su momento, dependiendo de como se respeten en un futuro, los derechos de la minoría en la Juntas que deban sustituir las ahora anuladas; y en supuesto caso de impugnación de las mismas.

Octavo. Costas.

Conforme al art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, L. 1/2000 de 8 de enero, las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho (art. 394-1º; y si la estimación o desestimación de las pretensiones fuera parcial, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitades, a no ser que hubiera méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

Son múltiples, sin embargo, los precedentes jurisprudenciales ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2003, 17 de julio de 2003, 24 de enero de 2005 , 26 de abril de 2005, 6 y 9 de junio de 2006, 9 de julio de 2007, 25 de marzo y 18 de junio de 2008 y 18 de julio de 2013, entre otras) que señalan que en los supuestos de estimación sustancial de la demanda, es decir, la obtención de una victoria que no fuera total, pero sí casi completa, en el seno del proceso, cabría aplicar el principio del vencimiento objetivo del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, en principio, está reservado para las decisiones íntegramente estimatorias de la demanda. De esa manera se soslaya la regla que, en otro caso, se aplicaría.

El criterio de la sustancialidad en la estimación de la demanda supone incluir, por vía jurisprudencial, un criterio de cierta flexibilidad en la aplicación de la norma que permite equiparar, a la hora de decidir sobre la imposición de costas, a las decisiones íntegramente estimatorias de la demanda aquellos otros casos que, aunque no lo sea en su literalidad, implican la consecución de la victoria sobre la contraparte en todos los aspectos más importantes de aquello que era lo peticionado en la demanda. Se da cobertura así, por ejemplo, en las reclamaciones de cantidad, a los casos en los que el importe concedido en la sentencia, si bien no coincidiese con el reclamado, tuviera una escasa diferencia con él. O también a los casos en los que, en otro tipo de reclamaciones, lo que no se concediese en la sentencia se refiriera a circunstancias meramente accesorias o de menor relevancia en relación con la tutela judicial postulada en la demanda. (para todo, STS 9.10.17).

En este caso, se trata de una demanda por impugnación de los acuerdos sociales de tres juntas generales. Que se estiman en cuanto a la nulidad. Solo se desestima, la impugnación de la modificación del apartado 15ª de los estatutos. Sobre la que la demanda tampoco se explaya nada y la contestación tampoco.

Pero el resto de los motivos de impugnación se admiten todos.

Es la petición de condena a la sociedad del reparto de dividendos, como consecuencia de la nulidad del acuerdo Primero de aprobación de cuentas del ejercicio 2018, y aplicación de resultados, de la Junta de 21 de agosto de 2019, la que no es estima. Pero no porque la actora no haya razonado suficientemente los hechos y fundamentos de derecho sobre la existencia de una situación de abuso de la mayoría, sino porque este abuso, que sí se declara, no es, aún, reiterado.

De forma, que, insisto, la estimación de la demanda es sustancial, y se hace por tanto, imposición de costas a la parte demandada.