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01/06/2015
Sentencia Civil Juzgado de Primera Instancia - Madrid, Sección 37, Rec 861/2013 de 25 de Marzo de 2015
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Orden: Civil
Fecha: 25 de Marzo de 2015
Tribunal: Juzgado de Primera Instancia Madrid
Ponente: ALVAREZ DE YRAOLA, ANA MARIA
Núm. Cendoj: 28079420372015100002
Núm. Ecli: ES:JPI:2015:71
Núm. Roj: SJPI 71/2015
Encabezamiento
PROCEDIMIENTO:
En Madrid, a 25 de marzo de 2015.
Vistas las presentes actuaciones por la Ilma. Sra. Dª ANA MARÍA ÁLVAREZ DE YRAOLA, Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Madrid, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente
En los autos de juicio ordinario número 861/2013 seguidos por este Juzgado a instancia de D. Jose Ángel , representado por la Procuradora Dª María Eugenia García Montero y defendido por el Abogado D. Rafael Gómez Nix, contra BANKIA, SA, representada por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril y defendida por la Abogada Dª Sandra Osa Otero, en ejercicio de acción de nulidad contractual y reclamación de 30.000 euros.
Antecedentes
PRIMERO.- En fecha 5-7-2013 tuvo entrada en el Decanato de los Juzgados de Madrid escrito de demanda, repartido a este Juzgado el 9-7-2013, en el que D. Jose Ángel , representado por la Procuradora Dª María Eugenia García Montero y defendido por el Abogado D. Rafael Gómez Nix, promovía juicio ordinario en ejercicio de acciones acumuladas de naturaleza contractual de nulidad por vicio en el consentimiento por dolo, y subsidiaria de resolución por incumplimiento y reclamación por daños y perjuicios, contra BANKIA, SA, en la que, expuestos los hechos y fundamentos de derecho que se consideró de aplicación al caso, en particular sobre la nulidad por falta de consentimiento, error y dolo y los arts. 79 bis y 78 ley 24/1988 y RD 217/2008, finalizaba con la súplica dirigida al juzgado de que, una vez seguidos los trámites previstos en la ley se dictara sentencia por la que estimando la demanda se declare:
1º La nulidad de los contratos de participaciones preferentes por error en el consentimiento y se condene a dicha entidad a abonar a D. Jose Ángel las siguientes cantidades:
30.000 € en concepto de principal,
los intereses legales de dicho importe devengados desde la contratación hasta 1000 de reposición de la demanda
con deducción de las cantidades percibidas como intereses abonados por BANKIA
2º la nulidad de los efectos del canje obligatorio, con la consecuente devolución de los títulos.
3º Subsidiariamente, la indemnización por responsabilidad civil conforme el artículo 1101 del código civil , por incumplimiento de los deberes de información y asesoramiento, con indemnización por un importe de 30.000 euros, más el interés legal descontando los intereses que se hayan recibido.
4º Con devengo del interés del artículo 576 LEC tras la sentencia en primera instancia.
5º Con imposición de las costas a la demandada.
En resumen, los hechos alegados en la demanda son que D.
Jose Ángel , de 77 años, que ha sido carnicero, al conocer a
María , empleada de CAJAMADRID decidió con su mujer suscribir participaciones preferentes, sin que le advirtieran de los riesgos de la operación ni de la perpetuidad, cuando siempre había contratado productos conservadores, siendo asesorado por
María que les aconsejó la contratación como si de un depósito se tratara, ingresando el ahorro de toda su vida, firmando una orden de suscripción de participaciones preferentes CAJAMADRID 2009, el 22 de mayo de 2009, por un nominal de 30.000 €, con dolo grave por cuanto el personal de la entidad postuló en todo momento la total seguridad del producto contratado, sabiendo el demandante quería utilizar el dinero para hacer frente a los gastos de vejez. Se trata de un producto complejo. No se facilitó el folleto informativo de la emisión exigido por la ley y la
SEGUNDO.- Previa subsanación de defecto procesal, por decreto de 24-7-2013 se admitió a trámite la demanda, acordándose su sustanciación por los trámites del juicio ordinario, y, en su consecuencia, se acordó dar traslado a la demandada, lo que se hizo en legal forma. El 29-10-2013 compareció BANKIA, SA, representada por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril y defendida por la Abogada Dª Sandra Osa Otero, interesando que se dicte sentencia por la que se desestime la demandada con imposición de costas a la parte actora, y formulándose excepción procesal de naturaleza previa.
En síntesis, admitiéndose la realidad del contrato referido en la demanda, se alega que la demandante mostró desde el principio su interés y voluntad de recibir las participaciones preferentes y No existió asesoramiento y la demandante fue debidamente informada, firmando la orden de suscripción y toda la documentación informativa requerida por la normativa vigente y decidiendo libre y voluntariamente la suscripción, entregando CAJAMADRID toda la información preceptiva, pues la documentación empleada por BANKIA, SA para informar a los inversores ha sido la preceptiva aprobada por la CNMV debidamente firmada por los actores, en reconocimiento de haber recibido la información pre contractual e información sobre la prestación de servicios de inversión, el reconocimiento expreso del riesgo, resumen del folleto y test de conveniencia. La alta rentabilidad del producto, con unos intereses superiores a la rentabilidad media anual de otros productos, y la información de las declaraciones fiscales, evidencian que conocía el producto y la prueba de la voluntad de contratación. Los hechos posteriores a la contratación fueron imprevisibles debido a la evolución de la situación económica, y las participaciones preferentes gozaban de una buena solvencia inicial. La resolución contractual interesada es insólita.
TERCERO.- Mediante escrito de 8-11-2013 compareció CAJA MADRID FINANCE PREFERED, SA, en la misma representación y defensa antes señaladas para la demandada, interesando y se le tenga por comparecido y como parte demandada, dándose traslado a las partes del pleito para ser oídas, tras lo que se dictó auto de 3/12/2013 desestimando la solicitud de intervención voluntaria interesada por aquélla.
CUARTO.- Citadas las partes a audiencia previa, la misma tuvo lugar el día señalado de 25-2-2015 en la sala de audiencias de este Juzgado en presencia de la representación y defensa de ambas partes. Subsistiendo el litigio por falta de acuerdo, se invita a las partes a que acudan a mediación, quedando enteradas.
La demandada renuncia a sus excepciones procesales. Como alegación complementaria la actora acepta la alegación de la contestación de haber recibido 5.782,22 euros como rendimientos brutos.
No se impugna la autenticidad de la documental de contrario.
Respecto a los hechos objeto de la acción, quedaron fijados como hechos sobre los que existe conformidad:
La realidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes objeto de la demanda por un nominal de 30.000 euros, celebrado el 22-5-2009.
Que el demandante es de profesión carnicero y cuenta con 77 años.
Que la inversión se realizó con la comercializadora Dª María .
Y como hechos y cuestiones jurídicas controvertidas:
La información facilitada por la demandada; particularmente si se ajustó a la legalidad y se cumplió la exigida por la legislación imperativa;
Si existió asesoramiento de la demandada.
El perfil inversor del actor,
Si proceden las acciones por nulidad por error y dolo o de resolución.
Se admitió la práctica de la siguiente prueba: por la parte actora: documental de la demanda; por la parte demandada: documental aportada con la contestación a la demanda y demanda y testifical (1).
Se señaló para la práctica del juicio el 18-3-2015, citándose a las partes, habiendo quedado documentado el acto mediante acta levantada al efecto y en soporte apto para la reproducción del sonido e imagen bajo la fe de la Sra. Secretaria del Juzgado.
QUINTO.- El acto del juicio tuvo lugar el 18-3-2015 en presencia de ambas partes, que comparecen asistidas y representadas en legal forma. Declarado abierto el acto, se llevó a efecto la prueba admitida, consistente en testifical; y, una vez practicada la anterior prueba, se concedió la palabra a las partes a fin de que formularan alegaciones finales, lo que llevaron a efecto, ratificándose en sus respectivos pedimentos, declarándose a continuación las actuaciones vistas para sentencia, habiendo quedado grabado el acto en soporte apto para la reproducción del sonido e imagen bajo la fe de la Sra. Secretaria Judicial.
SEXTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades legales pertinentes, excepto el cumplimiento de los plazos por parte del juzgado, ocasionado por la inabarcable cantidad de asuntos que penden ante el mismo.
Fundamentos
Se ejercita en la demanda acción de nulidad contractual y reclamación de 30.000 euros, respecto al contrato de suscripción de participaciones preferentes objeto de la demanda por un nominal de 30.000 euros, celebrado el 22-5-2009.
Se argumenta la normativa de nulidad contractual por error, por incumplimiento de CAJAMADRID de su deber de facilitar la información completa y veraz en la comercialización del producto, y los arts. 79 ley 24/1988, RD 629/1993 y legislación de protección de consumidores, alegándose, en síntesis, que la información precontractual fue insuficiente y distinta de las características de los productos, omitiéndose toda mención a los riesgos e incumpliéndose la normativa sobre tal información; frente a ello, admitiendo la realidad de los contratos firmados entre las partes, opone la demandada BANKIA, SA, que facilitó toda la información necesaria para conocer el producto contratado, suscribiendo D. Jose Ángel la orden después de haber recibido la información necesaria sobre la naturaleza, características, condiciones y riesgos de las participaciones preferentes y con cumplimiento de todos los requisitos y documentos exigidos por la ley del mercado de valores, como se acredita la aportación de los documentos firmados.
Dado que en base a los mismos hechos se ejercitan las acciones de nulidad o resolución por defecto de información, es conveniente fijar primero el contenido de las normas que regulan la naturaleza y alcance de la información de la que ha de disponer un cliente antes de realizar una inversión de naturaleza financiera, es decir, fijar cuál era la obligación de información de la entidad financiera ahora demandada, para analizar después si existe error en la misma y imputable al actor o a la demandada, para lo que es preciso también analizar la figura del asesoramiento y su concurrencia en este caso.
No resulta discutido que al contrato objeto de este procedimiento le resulta plenamente aplicable la normativa de la ley del Mercado de Valores 24/1988 en su versión tras su reforma por la ley 47/2007 para la introducción de la Directiva MIFID.
En cuanto a la normativa aplicable en 2009, lo relevante al caso de autos es:
Artículo 79. Obligación de diligencia y transparencia.
Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con
Artículo 79 bis. Obligaciones de información.
1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento,
2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser
3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la
Al efecto, expresa la sentencia del Tribunal Supremo, Civil sección 1, del 20 de enero de 2014 (ROJ: STS 354/2014 , Sentencia: 840/2013 | Recurso: 879/2012 | Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO) en su apartado sexto:
'6. Normativa aplicable al contrato de swap cuya nulidad se pretende . Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto. Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros ( Markets in Financial Instruments Directive ), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar.'.
Sobre el alcance de los deberes de información, la sentencia del Tribunal Supremo de 8/09/2014, reunido en Pleno (Roj: STS 3813/2014 Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO Nº de Recurso: 1673/2013 ) reiterando la anterior ha expresado:
'13. Significación y alcance de los deberes de información . Ya tuvimos ocasión de explicar en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que '(o)rdinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.
Los deberes legales de información, en nuestro caso los antes expuestos del RD 629/1993, 'responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar' ( Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 ).'
Y también la más reciente la sentencia del Tribunal Supremo, Civil sección 1, del 12/01/2015 (Roj: STS 254/2015 -ECLI:ES: TS:2015:254, Nº de Recurso: 2290/2012 , Nº de Resolución: 769/2014, Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA) ha determinado: 'La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.'
De lo anterior, conviene hacer hincapié desde el primer momento en que esta extensión del deber de información existe por el mero hecho de asumir la profesional la comercialización de la inversión, siendo indiferente si además existe un contrato de asesoramiento, como también había puesto de manifiesto la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, Civil, sección 3, del 13 de Noviembre del 2012 ( ROJ: SAP IB 2185/2012, recurso: 512/2012 | Ponente: CARLOS GOMEZ MARTINEZ) que expresa en su fundamento tercero: 'Sin embargo, lo que determina la conducta informativa legalmente impuesta a la entidad bancaria no solo depende del tipo de relación jurídica que se establezca entre ésta y el inversor comercialización o asesoramiento- sino también, y de modo esencial, del perfil del cliente. Éste puede ser minorista, profesional o contraparte elegible. Al ser el Sr. Genaro , indubitadamente, un inversor minorista, la protección es máxima cuando, además, los productos que se le vendían eran complejos como los de autos ( artículo 79 bis. 8. a u en relación con el artículo 2 apartados 2 al 8 de la Ley del Mercado de Valores ). El propio agente comercial del Banco de Madrid Sr. Luciano declaró en juicio que los productos eran 'oficialmente complejos'. De todo ello se infiere que, incluso hallándonos ante una operación de comercialización de producto y no de asesoramiento, la entidad queda obligada a prestar información con arreglo a lo establecido en el artículo 79.7 de la Ley del Mercado de Valores .'
Asimismo, tal ley ha sido desarrollada por el Real Decreto 217/2.008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión desarrolla de forma exhaustiva los deberes de información sobre los productos o instrumentos financieros y sobre las características inversoras de los propios clientes, desarrollando cómo ha de ser la información para ser clara e imparcial, y expresa (el subrayado es propio):
Artículo 60. Condiciones que debe cumplir la
1. A los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis.2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , toda información, incluidas las comunicaciones publicitarias, dirigida a clientes minoristas, incluidos los clientes potenciales, o difundida de tal manera que probablemente sea recibida por los mismos, deberá cumplir las condiciones establecidas en este artículo. En particular:
a) La información deberá incluir el nombre de la entidad que presta los servicios de inversión.
b) La información deberá ser exacta y
c) La información será suficiente y se presentará de forma que resulte
d) La información
e) Cuando la información haga referencia a un régimen fiscal particular, deberá aclarar de forma visible que ese régimen dependerá de las circunstancias individuales de cada cliente y que puede variar en el futuro.
f) En ningún caso se podrá incluir en la información el nombre de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, o de otra autoridad competente de manera tal que indique o pueda inducir a pensar que la autoridad aprueba o respalda los productos o los servicios de la empresa.
.../...
Artículo 62. Requisitos generales de información a clientes.
1. Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes minoristas, incluidos los potenciales, la siguiente información,
a) Las condiciones del contrato;
b) La información exigida en el artículo 63 en relación con el contrato o con los servicios de inversión o auxiliares.
2. Las entidades deberán proporcionar a los clientes minoristas, incluidos los potenciales, la información exigida por
Asimismo, deberán notificar con suficiente antelación
Artículo 64. Información sobre los instrumentos financieros.
1. Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una
2. En la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:
a) Los
b) La
c) La posibilidad de que el inversor asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.
d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumentos.../...
En resumen, el deber de información ha de cumplir dos características esenciales: 1º) ser
Es decir, el legislador específicamente recoge el deber de información de los centros de ejecución de órdenes de modo que al cliente se le permita
Y en relación a los productos en sí,
'Los valores negociables son activos financieros que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, son susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera (cfr. art. 3 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ). Son bienes potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo. La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados.../... Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional'.
Por último, no deben olvidarse los adicionales deberes de información contenidos en la legislación de protección de los consumidores, también aplicable a la contratación financiera excepto en lo expresamente excluido, siendo la norma vigente a la fecha de los contratos la contenida en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, pues no se discute que el demandante es persona física que ha actuado en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional y se halla en la inclusión del concepto de consumidor del art. 3, especialmente los rigurosos requisitos del artículo 60, sobre la información previa al contrato, que establece que 'antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo'.
También para delimitar los términos del debate resulta básico determinar a qué parte le corresponde acreditar en este proceso cuál fue la información real facilitada, debiendo concluirse que corresponde a la entidad financiera comercializadora demandada la carga de probar que facilitó la información precisa, veraz y completa, tanto en aplicación del art. 217,3 LEC como por tratarse tal deber de información de un deber legal y reglamentariamente definido, que le corresponde con carácter imperativo como profesional comerciante del área en que se produce la contratación; deber de información que además deberá cumplir las exigencias, no solo de un buen padre de familia, sino las más estrictas de un buen y ordenado empresario, al celebrarse el contrato en el curso de su actividad profesional desarrollada en el mercado con ánimo de lucro, como dispone la legislación del mercado de valores antes analizada y se reitera en la doctrina general del Tribunal Supremo al analizar el deber de información del empresario frente al cliente en relación con la diligencia debida y exigible de los arts. 1101 y 1104 del código civil , y que sirve para fundamentar tanto las acciones de responsabilidad contractual como la de resolución por vía del art. 1124 CC que ahora se acciona alternativamente.
Esta carga de la prueba de la comercializadora de los productos se recoge con claridad en la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección: 6, de 25/04/2012 (Roj: SAP PO 1155/2012 , Ponente: EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES) cuyo fundamento segundo refiere:
'En relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, y sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, ha de citarse la STS Sala 1ª, de 14 de noviembre de 2005 en la que se afirma que la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, y, en segundo lugar, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información. Por tanto, el eje básico de los contratos, cualesquiera que sean sus partes, es el consentimiento de las mismas sobre su esencia, que no debe ser prestado, para surtir eficacia, de forma errónea, con violencia, intimidación o dolo, y esta voluntad de consentimiento para ser válida y eficaz exige por su propia naturaleza que los contratantes tengan plena conciencia y conocimiento claro y exacto de aquello sobre lo que prestan su aceptación y de las consecuencias que ello supone. Esta igualdad esencial que respecto de las partes debe presidir la formación del contrato, ha de desplegar su eficacia en las diferentes fases del mismo. En la fase precontractual debe procurarse al contratante por la propia entidad una información lo suficientemente clara y precisa para que aquel entienda el producto o servicio que pudiera llegar a contratar y si se encuentra dentro de sus necesidades y de las ventajas que espera obtener al reclamar un servicio o al aceptar un producto que se le ofrece. En la fase contractual basta como ejemplo la existencia de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación, en cuyo artículo 8 se mencionan expresamente las exigencias de claridad, sencillez, buena fe y justo equilibrio de las prestaciones en el contrato suscrito entre las partes, que por la propia naturaleza del contrato van a ser fijadas por el Banco en este caso. Posteriormente, ya firmado el contrato, se exige igualmente arbitrar unos mecanismos de protección y reclamación que sean claros y eficaces en su utilización y que vayan destinados a la parte que pudiera verse perjudicada por la firma del contrato, en defensa de los posibles daños a sus intereses.
Pero en algunas ocasiones la Ley concede un plus de protección a la parte que es tenida como débil en el contrato, y así ocurre en la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyo artículo 3 y bajo la rúbrica 'Concepto general de consumidor y de usuario', contiene la definición de 'consumidor' a los efectos de la Ley diciendo que 'A los efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional', concepto éste que inequívocamente corresponde aplicar a la actora. Debemos recordar que son derechos básicos de los consumidores y usuarios, entre otros, 'La información correcta sobre los diferentes bienes o servicios...'. La propia demandada al alegar el cumplimiento de su deber de información asume implícitamente que su labor de asesoramiento va más allá de lo que podría entenderse como un simple contrato de administración y depósito de valores.'.
O la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 10ª, de 13-2-2014 , (nº 40/2014, rec. 495/2013 . Pte: FERNÁNDEZ DEL PRADO, Mª ISABEL, EDJ 2014/14284) y otras de la misma sección de 15 y 22/1/2014, que insisten en que 'En la entidad financiera recae la carga probatoria de que la información proporcionada a sus clientes sea completa, precisa y comprensible'.
Y en el mismo sentido la
'Es a la entidad financiera sobre que recae el onus probandi de que esa información proporcionada a la parte adversa fue completa, previa y comprensible, como tantas veces hemos declarado, entre otras, en las sentencias dictadas el día 22-1- 2014 en el Rollo de Apelación 10/2014 o el 11-2-2014 en el Rollo de Apelación 41/2014, donde señalamos 'Es inconcuso que la información en el sistema bancario es básica para el correcto funcionamiento del mercado de servicios bancarios, siendo su finalidad tanto lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él, fundamentalmente a través de la información precontractual. Los contratos de permuta a cuya nulidad relativa se circunscribe el objeto litigioso se suscribieron con posterioridad a la Ley 47/2007 y al Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. Sin embargo la ley 24/1988, de 28 de julio, ya establecía como regla general cardinal del comportamiento de las empresas de servicios de inversión y de entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses de los clientes como propios, y el RD 629/1993 desarrolló en su anexo un código de conducta presidido por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y adecuada información respecto de la clientela, a efectos de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión ( artículo 4 del Anexo 1), proporcionando el cliente toda la información de que disponga que puede ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión haciendo hincapié en los riesgos que cada operación comporta. Dicho Real Decreto fue derogado, y la Ley del Mercado de Valores fue modificada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39 CE sobre Mercados de Instrumentos Financieros, encaminada fundamentalmente a proteger a los inversores y asegurar el funcionamiento armónico de los mercados de valores, lo que precisa un régimen global de transparencia a fin de que los participantes en el mercado puedan evaluar en todo momento las condiciones de la operación que estén sopesando y comprobar a posteriori las condiciones en que se llevó a cabo. Es obvio que la ley de transposición de la Directiva aludida y el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero, han venido a reforzar de forma significativa el deber informativo que pesa sobre esas entidades financieras, lo que ya había sido resaltado por la STS de 14-11-2005 , por su posición preeminente y privilegiada respecto del cliente. La Ley 47/2007 continúa con el desarrollo normativo de protección del cliente, introduciendo, por lo demás, la distinción entre profesionales y minoristas a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (artículo 78 bis), además de reiterar el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios, incorporó en el artículo 71 una regulación exhaustiva de los deberes de información frente al cliente profesional, incluidos los clientes potenciales, entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos (artículo 79-bis 3,4 y 5).'.'.
Tal carga de la prueba en la entidad financiera ha sido también declarado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014 , asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , que establece que corresponde al prestamista demostrar que ha cumplido sus obligaciones precontractuales de informacion, concluyendo que: 'Las disposiciones de la Directiva 2008/48 deben interpretarse en el sentido de que (...) se oponen a una normativa nacional según la cual la carga de la prueba del incumplimiento de las obligaciones prescritas en los artículos 5 y 8 de la Directiva (...) corresponde al consumidor, (...)', sentencia esta que se volverá a analizar más adelante.
Resulta claro que la intensidad y extensión del propio deber de información y la apreciación de la existencia o no de asesoramiento son cuestiones íntimamente relacionadas con la naturaleza y complejidad del producto sobre el que recayó la inversión, es decir, las PARTICIPACIONES PREFERENTES CAJAMADRID 2009.
De los varios estudios que ahora han proliferado sobre la naturaleza jurídica y características de las Participaciones Preferentes y Obligaciones Subordinadas puede resaltarse lo expresado recientemente en la sentencia del Tribunal Supremo de 8/09/2014 , reunido en Pleno (Roj: STS 3813/2014 Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO Nº de Recurso: 1673/2013 ) que dice:
'Las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios. El reseñado carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor. De este modo, las participaciones preferentes, que cuando son emitidas por sociedades extranjeras, como es nuestro caso, suelen denominarse 'acciones preferentes', vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda. En el momento en que se cursaron las órdenes de compra de acciones preferentes cuya nulidad es postulada por las demandantes, en los años 2006 y 2007, se hallaban reguladas en el art. 7 y la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los instrumentos financieros, con la redacción dada respectivamente por la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de medidas de reforma del sistema financiero, y por la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales.
El art. 7.1 de la reseñada Ley 13/1985 incluye entre la enumeración de los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidados de entidades de crédito, 'las participaciones preferentes'. Y la disposición adicional segunda de esta misma Ley regula los requisitos que deben cumplir las participaciones preferentes para que se las pueda considerar recursos propios. Entre ellos destaca, por una parte los que se refieren a quién las puede emitir y bajo qué condiciones (fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones, aunque el pago estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles); en el momento de emisión su importe nominal en circulación no puede ser superior al 30% de los recursos propios; la oferta pública de venta debe contar con un tramo dirigido exclusivamente a clientes profesionales de al menos el 50% del total de la emisión...
Otros de los requisitos, junto con el reseñado del derecho a percibir una remuneración fija condicionada a la obtención de beneficios, hacen referencia directamente al producto, y lo configuran: no otorgan a su tenedor derechos políticos ni derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones; tienen carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año de la fecha de sus desembolso, previa autorización del Banco de España; deben cotizar en mercados secundarios organizados; en caso de liquidación o disolución de la entidad emisora, tan sólo darán derecho a la devolución del valor nominal junto con la remuneración devengada y pendiente de ser pagada.
En atención a lo que es objeto del presente recurso, debemos destacar que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad. Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza.'
Asimismo, han sido analizadas por la Audiencia Provincial de Madrid, secciones 10 y 18, expresándose en la sentencia de esta última, Civil sección 18 del 07 de mayo de 2014 ( ROJ: SAP M 5609/2014 Sentencia: 147/2014 | Recurso: 186/2014 | Ponente: LORENZO PEREZ SAN FRANCISCO) :
'...participaciones preferentes y siguiendo la sentencia de la Sección 10ª de esta Audiencia de fecha 31 de octubre de 2013 que, 'en relación con las participaciones preferentes, la Comisión Nacional del Mercado de Valores señala que «son similares a la deuda subordinada por su orden de prelación en el crédito. Sin embargo, para el emisor es un valor representativo de su capital social desde el punto de vista contable (lo que lo aproxima al concepto de renta variable), si bien otorgan a sus titulares unos derechos diferentes a los de las acciones ordinarias: no tienen derechos políticos ni derecho de suscripción preferente»; y subraya como caracteres de las mismas los de que: (a) conceden a sus titulares una remuneración predeterminada (fija o variable), no acumulativa, condicionada a la obtención de suficientes beneficios distribuibles por parte de la sociedad garante (es decir, de la entidad española) o del grupo financiero al que pertenece; (b) se sitúan en orden de la prelación de créditos por delante de las acciones ordinarias (y de las cuotas participativas en el caso de las cajas de ahorros) y por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados; (c) las participaciones preferentes son perpetuas, aunque el emisor podrá acordar la amortización una vez transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, previa autorización del garante y del Banco de España. En otro lugar, la Comisión Nacional del Mercado de Valores ofrece la siguiente noción de las participaciones preferentes: «Son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Pueden generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. El emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del Banco de España». La entidad comercializadora de las participaciones preferentes objeto del litigio, ofreció en 2010 la siguiente noción de participaciones preferentes: « Son valores que normalmente se emiten a través de una sociedad extranjera, y que son filial de una entidad española que actúa como garante. Presentan diferencias respecto de la Renta Fija y de la Renta Variable. Por su estructura son similares a la Deuda Subordinada y a efectos contables se consideran valores representativos del capital social del emisor, que otorgan a sus titulares unos derechos diferentes a los de las acciones ordinarias, pues carecen de derechos políticos y del derecho de suscripción preferente» (CAJA DE MADRID: 'Valores: renta fija', Cajamadrid, Madrid, 2010).
Se trata de «valores negociables» [ art. 2.1, h) Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores («BOE» de 29 de julio), sometidos a las prescripciones de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores , artículo 2.2 que regula los contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con valores , divisas, tipos de interés o rendimientos, u otros instrumentos financieros derivados, índices financieros o medidas financieras que puedan liquidarse en especie o en efectivo, tras su reforma por el apdo. 50 del art. Único de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39/CE y la Directiva 2006/49/CE, y entre las que se han de destacar por ser de aplicación al caso enjuiciado, los artículos 78 y 79 , en los que se regulan aspectos tan relevantes como las normas de conducta de la entidad financiera, la clasificación de los clientes en minoristas o profesionales, el deber de diligencia y transparencia y la información clara imparcial y no engañosa; el deber que pesa sobre la entidad financiera de velar por los intereses de sus clientes como si fueran suyos propios, y mantener constantemente informados a los clientes y a formalizar los test de conveniencia e idoneidad.
Desde un punto de vista estrictamente mercantil, se han definido por algún acreditado autor como « instrumentos financieros híbridos de capital sin la calificación jurídica de acciones o participaciones sociales». Como quiera que tratándose de «recursos propios» ( art. 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros) «... combinan un riesgo intermedio entre el de renta fija y el de renta variable», suscita alguna incertidumbre su caracterización como «pasivo exigible» o como «pasivo no exigible». Entre las diferentes fórmulas de financiación, inversión y de cobertura de riesgos destacan los productos denominados por la dogmática como «híbridos financieros», caracterizados eminentemente por presentar una posición financiera intermedia entre deuda y acción o participación en fondos propios que se propone aprovechar las ventajas de una y otra categoría.
Las participaciones preferentes son «valores negociables», que representan un producto financiero complejo, que si bien ofrecen al inversor una elevada rentabilidad incorporan también un mayor riesgo y una menor liquidez. La complejidad aparece reconocida por la «Guía sobre Catalogación de los Instrumentos Financieros como Complejos o no Complejos» de la CNMV.
A pesar de su denominación no concurren en ellas las características económicas de las acciones «privilegiadas»: los flujos que perciben son los que corresponden a una obligación, ya sea a tipo de interés fijo o variable, y, en el caso de que el emisor tenga dificultades de pago, cobran después de las demás obligaciones (incluidas las subordinadas) y de los bonos. Tienen un carácter mixto, al devengar intereses como las obligaciones y pueden amortizarse como las acciones rescatables. Se puede asimilar a la «renta fija», pero también a las acciones preferentes, a las acciones privilegiadas, a las acciones rescatables y a las acciones sin voto. Confieren a sus titulares de las PPR tres derechos de índole patrimonial: a) un derecho de remuneración predeterminada (fija o variable y con la periodicidad de devengo que esté pactada), contingente (el devengo está condicionado a la suficiencia de recursos propios del emisor) y no acumulativa; b) un derecho al reembolso en caso de amortización anticipada; y, c) un derecho al pago de lo que le corresponda en caso de liquidación de la emisora. Lo que significa que las participaciones preferentes tienen un contenido semejante al derecho del accionista de participar en el reparto de ganancias sociales y en el patrimonio resultante de la liquidación. Carecen, sin embargo, de derecho de voto y de suscripción preferente de nuevas emisiones.'
Desde el punto de vista mercantil se trata por lo tanto de un producto financiero complejo y que obliga a las entidades financieras en virtud de las disposiciones sobre la Ley de Mercado de Valores a realizar y extremar las labores de diligencia en la comercialización de estos productos. En concreto dicha información o dicha labor de diligencia viene recogida en el artículo 79 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores en su actual relación que incorpora las previsiones de la directiva MIFID. Así de acuerdo con la citada legislación las entidades que prestan servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia e interés de sus clientes y en particular salvando las normas establecidas en este capítulo en sus disposiciones reglamentarias, el artículo 79 bis entre las obligaciones de información impone entre otras que las entidades deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes, debiéndose una información imparcial clara y no engañosa, proporcionándose de manera comprensible información adecuada sobre la entidad en los servicios que presta es y sobre servicios financieros y las estrategias de inversión debiendo incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados, y entre ellos se encuentran los apartados 6 y 7del artículo 79 bis los denominados test de idoneidad de los servicios que presta a los clientes tanto si se trata de asesoramiento de carteras como si se trata de meros servicios de inversión, y cuando en base a la información suministrada, la entidad considera que el producto o servicio de inversión más adecuado para cliente se lo advertía, igualmente cuando el cliente no proporcione la información indicada o esta sea insuficiente. Además cuando se trata de instrumentos complejos se exigirá que el documento contractual incluya junto a la firma del cliente una expresión manuscrita en los términos que determine la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y no se consideran instrumentos complejos a estos efectos aquellos en la que concurran las siguientes condiciones: que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación y que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de las adquisiciones lo que no es el caso.'
Es decir, ninguna duda cabe de que se trata de un producto de inversión complejo, de riesgo y de difícil comprensión para un inversor no experto en los mercados financieros.
La antes citada sentencia del Tribunal Supremo de 18/04/2013 , reunido en Pleno (Roj: STS 2589/2013, Nº de Recurso: 1979/2011 , Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA), aplicando incluso la normativa anterior a la reforma de 2007, ha destacado la importancia de que la entidad se asegure del perfil financiero y sobre la concreta inversión de los clientes, que ha de integrar el contenido del contrato de mandato que les une, y expone en su fundamento sexto:
'Como resumen de lo expuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.../...
Las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato, fundamental en el caso del mandato ( arts. 1719 del Código Civil y 254 y 255 del Código de Comercio ), haciendo la función de instrucciones al gestor para el desarrollo de su obligación básica. Por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida'.
En lo referente al perfil financiero, frente al perfil conservador descrito en la demanda, opone la demandada que el perfil del cliente se determinó mediante el test de conveniencia, si bien nada opone al perfil personal alegado en la demanda de ser de profesión carnicero y con 77 años, sin que conste conocimiento financiero ninguno, y con un perfil minorista según la calificación de la propia demandada (acreditado en los documentos 2 de la demanda y de la contestación).
No existe ninguna prueba en autos sobre las anteriores inversiones del demandante, de lo que sólo puede deducirse su inexistencia y que, tal como se alegan la demanda los fondos que se destinan a las participaciones preferentes CAJAMADRID 2009 objeto de autos provenían del ahorro y depósitos bancarios.
Y, conforme a la sana crítica ( arts. 326 LEC ), la conclusión que se obtiene es que el demandante carecían de los conocimientos básicos del ámbito de la inversión financiera, que se trata de una inversión proveniente del ahorro y que siempre se habían decantado por inversiones de carácter conservador, con aversión al riesgo o a la pérdida de capital, siendo este el perfil de su voluntad de inversión.
Asimismo, ninguna prueba ha practicado la demandada sobre su acreditación previa de los
Se argumenta por la demandada BANKIA, SA que la información fue completa y conocida y comprendida por la actora, como acreditarían los documentos firmados por D. Jose Ángel aportados con demanda y contestación, que son:
la orden de suscripción de participaciones preferentes de CAJAMADRID, por valor de 30.000 euros, de 22 de mayo de 2009 firmada por D. Jose Ángel (doc. 2 demanda y contestación)
el test de conveniencia de 22/5/2009 (doc. 3 demanda y contestación),
el documento con la información sobre los servicios de inversión firmado el 22/5/2009 (doc. 4 contestación).
el contrato de depósito o administración de valores firmado el demandante el 22/5/2009 (doc. 5 contestación),
la declaración de conocimiento de riesgos de la inversión de 22/5/2009 (doc. 6 contestación).
Ya desde este momento ha de apuntarse que se echa en falta el tríptico resumen de la emisión, cuya ausencia ha de ser imputable a la demandada, de lo que cabe deducir que nunca se entregó, por lo que deben rechazarse las alegaciones sobre tal información de riesgos contenidas en la contestación.
Además, las declaraciones contenidas en tales documentos de conocimiento del significado y transcendencia del producto y de los servicios de inversión, de haber sido informados sobre tarifas, comisiones y características, y asunción de riesgos en general, y en particular la declaración de los clientes de haber sido informados de que el instrumento financiero referenciado presenta un riesgo elevado, con posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y sin garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento, de que la remuneración está condicionada a la obtención de beneficios y de que el calificativo preferente no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias (doc. Seis contestación), son declarables nulas de pleno derecho y sin eficacia alguna y son, además y a falta de nulidad, susceptibles de prueba en contrario.
La nulidad de pleno derecho se fundamenta en la legislación de protección de los consumidores -que ya se analizó antes plenamente aplicable su puesto de autos-, que establece en su art. 89,1 TRLGDCU que en todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas las declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios, y las declaraciones de adhesión del consumidor y usuario a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato.
Y tal abusividad ha sido también contemplada en la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16-1-2014 asunto C-226/12 , que recogió:
'Es preciso añadir que la mención en la estipulación decimotercera del contrato de que la asunción por el comprador del impuesto de plusvalía se ha tenido en cuenta al determinar el precio de venta no puede por sí sola constituir la prueba de una contrapartida de la que se haya beneficiado el comprador. En efecto, para garantizar la eficacia del control de las cláusulas abusivas, la prueba de una reducción del precio como contrapartida de la aceptación por el consumidor de obligaciones adicionales no puede aportarse mediante la inclusión por el profesional de una mera afirmación a ese efecto en una cláusula contractual que no haya sido negociada individualmente'.
Y asimismo, la antes citada reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014 , asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 establece que corresponde al prestamista demostrar que ha cumplido sus obligaciones precontractuales de informacioÂn y afirma que la claÂusula tipo incluida en uno de los contratos de creÂdito en cuestioÂn no debe permitir que el prestamista eluda sus obligaciones, precisando que si una claÂusula tipo de esa clase significara el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista originariÂa una inversioÂn de la carga de la prueba que podriÂa perjudicar la efectividad de los derechos reconocidos por la Directiva, concluyendo que: 'Las disposiciones de la Directiva 2008/48 deben interpretarse en el sentido de que (...) se oponen a una normativa nacional según la cual la carga de la prueba del incumplimiento de las obligaciones prescritas en los artículos 5 y 8 de la Directiva (...) corresponde al consumidor, (...) y (...) se oponen a que, en razón de una cláusula tipo, el juez deba considerar que el consumidor ha reconocido el pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales que incumben al prestamista, de modo que esa cláusula origine así una inversión de la carga de la prueba del cumplimiento de esas obligaciones'.
Y la sentencia del
Respecto de las informaciones sobre riesgos contenidas en la documentación contractual, no solo se contienen principalmente en documentos contractuales accesorios o complementarios, alguno de los cuales no aparece siquiera firmado por Doña. Pura (y esta niega haberlo recibido), mediante menciones insertas dentro de la extensa reglamentación contractual y no siempre resaltadas ni claras (como la mención a la falta de garantía del valor de las 'unidades de cuenta'), sino que además no fueron facilitadas a la demandante con la suficiente antelación, al hacerle la presentación del producto.
Sobre este particular, la
sentencia de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre
, declaró que en este tipo de contratos la empresa que presta servicios de inversión tiene un deber de informar con suficiente antelación. El
art. 11 Directiva 1993/22/CEE
, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «
Respecto a las concretas condiciones en que se produjo la comercialización del producto, es decir, la firma de los anteriores documentos, sólo se realizan algunas alegaciones en la demanda, pues en la contestación se hacen sólo alegaciones genéricas y vaguedades, y en aquella se manifiesta que D. Jose Ángel firmó la orden sin que le advirtieran de los riesgos de la operación ni de la perpetuidad y siendo asesorado por María que les aconsejó la contratación como si de un depósito se tratara y que el personal de la entidad postuló en todo momento la total seguridad del producto contratado, sabiendo que el demandante quería utilizar el dinero para hacer frente a los gastos de vejez.
Al margen de la citada documental, la única prueba practicada en esta causa sobre la concreta comercialización es la testifical de la empleada de CAJAMADRID Dª María , quien niega haber sido la comercializadora de las participaciones preferentes, aunque tal afirmación ha de ser puesta en duda puesto que en ninguna de las órdenes aportadas por las partes consta ningún sello ni firma del empleado que intervino; además, ha de apuntarse que su testimonio debe ser analizado con prudencia, no solamente por su condición de empleada de la demandada, sino también por su evidente interés y falta de objetividad en el hecho que expresa, dado que al ser ella comercializadora de los productos -aunque niegue el de autos sí admite haber vendido muchos otros- sería ella misma quien habría cumplido o incumplido la normativa del mercado de valores y, en consecuencia, no sólo sus declaraciones podrían eventualmente y en un futuro ser utilizadas por la demandada para exigirle responsabilidad, sino que también podrían suponer, en su caso, una estafa penal en la comercialización de las participaciones preferentes. Y esta misma limitación a la eficacia probatoria de la testifical se ha puesto de manifiesto en la sentencia del Tribunal Supremo, Civil sección 1, del 12/01/2015 (Roj: STS 254/2015 -ECLI:ES: TS:2015:254, Nº de Recurso: 2290/2012 , Nº de Resolución: 769/2014, Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA) antes citada, que determina al analizar el error, que: 'En primer lugar, no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado'.
Y resulta en particular poco creíble tal declaración, conforme a la sana crítica ( artículo 376 LEC ), porque más se asemeja a unas respuestas generales y preparadas en las que, en definitiva, insiste en que habría explicado la totalidad de las características y riesgos inherentes al producto, si bien se deduce que no profundizó en el riesgo real al nada contestar sobre los concretos riesgos informados, y si en particular informaba sobre las posibles pérdidas, manifestando solamente que detrás estaba CAJAMADRID y que ésta era solvente, de lo que se infiere que se minimizó tal riesgo sin ponerlo en relación con el hecho de que la propia CAJAMADRID realizaba la emisión por hallarse necesitada de fondos propios; y sin que tampoco se detalle nada sobre sus explicaciones sobre la perpetuidad o la liquidez de los títulos, que es negada en la demanda expresamente, limitándose a decir que con las participaciones preferentes del 2004 nunca había habido problema con su venta salvo que una vez tardó un mes, de lo que también cabe deducir que efectivamente se daría por hecho su liquidez; es decir, una información manifiestamente sesgada, parcial y centrada exclusivamente en los beneficios pero sin informar en absoluto de los riesgos y, mediante la que verbalmente se desmentía y contradecían las afirmaciones recogidas en los documentos escritos que se hicieron firmar, y que además es manifiestamente distinta de la verdadera naturaleza de los productos de inversión antes detallados, por lo que ha quedado acreditado que la información fue además contraria a la realidad.
Y de todo ello solo cabe concluir que es imposible que D. Jose Ángel hubiera leído todos los documentos y comprendido las características de los instrumentos financieros, no solo por su inexistente nivel de conocimientos financieros previos antes señalado, sino en particular también por una patente imposibilidad, al recibir todos los documentos en una sola sesión, como se infiere de sus fechas, mientras que para una verdadera explicación de los documentos, comprensión total de su contenido y reflexión para la toma de decisión, como exige la ley, hubieran sido precisas unas prolongadas, detalladas y reiteradas explicaciones del comercializador a lo largo de muchos minutos, de lo que no existe prueba alguna, por lo que tales cláusulas generales y preimpresas de declaración de haber recibido información deben considerarse ficticias y, de conformidad con el citado art. 89,1 TRLGDCU procede declarar las mismas como cláusulas abusivas y no pueden producir efecto ni vinculación alguna contra los clientes, siendo nulas, conforme el art. 83 TRLGDCU.
Por otra parte, resulta absolutamente inverosímil que alguien que se haya jubilado o próximo la jubilación, como se infiere de la edad del demandante, invierta todos sus ahorros en unos fondos cuya disponibilidad ya desde el momento de la emisión era incierta, puesto que el
Por otra parte, en orden a la información facilitada en folios extensos, la propia sentencia del Tribunal Supremo, Civil 1, del 09 de Mayo del 2013 (ROJ: STS 1916/2013 Recurso: 485/2012 | Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYON COBOS, Subsanada por ROJ: AATS 5165/2013) especifica que el doble filtro de transparencia en los contratos con consumidores exige no solo la inclusión de la información en el contrato, sino también la comprensibilidad real de su importancia, de forma que: '211. ...la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. 212. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante. 213. En definitiva, como afirma el IC 2000, '[e]l principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa'.' Y continúa tal sentencia afirmando que falta transparencia si: '225. En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas. e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.'.
Y en el auto aclaratorio de la sentencia del Tribunal Supremo, Civil, del 09 de mayo de 2013 , de 03 de junio de 2013 (ROJ: AATS 5165/2013, Sentencia: 241/2013 | Recurso: 485/2012 | Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYON COBOS) se añade por el tribunal que:
'13. También se deduce con claridad de la sentencia cuya aclaración se interesa que el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios. Para el futuro, no puede anudarse de forma automática al cumplimiento de determinadas fórmulas, tantas veces convertidas en formalismos carentes de eficacia real. Y hacia el pasado, no tolera vaciar de contenido la sentencia que condena a eliminar de los contratos en vigor las cláusulas declaradas nulas.'
En similares términos se expresa la
'si descendemos al análisis de los documentos que se adjuntaron por las partes procesales a sus escritos alegatorios fundamentales, por la potísima razón de que la orden de suscripción de 25-6-2009 contiene datos per se poco esclarecedores, como que cotizan en un mercado primario, siendo así que lo hace en un mercado interno que incluso llegó a vedar expresamente la CNMV. Se afirma que la orden es irrevocable y en un recuadro figura el término depósito, lo que, con ser incorrecto y no casar con la información proporcionada en el tríptico, pueden dar lugar a confusión en el cliente esa información contradictoria, cual se desprende inequívocamente del cotejo de los documentos 3 y 7 de los acompañados al escrito de contestación a la demanda, por más que este último documento no contiene fecha alguna, e impide conocer si fue entregado el día 25-6-2009, esto es en la misma data que se refleja en el documento de información de riesgo que se aportó con la contestación como documento nº 6 y el test de la conveniencia. Esa coincidencia de fechas ya revela un dato de capital enjundia, cual es que no se ha atendido a la obligación de informar con la suficiente antelación antes de la prestación del servicio al cliente de suerte que tenga tiempo suficiente para que pueda leer esa información y comprenderla antes de adoptar la decisión de inversión. Por lo demás, tampoco puede asignarse eficacia jurídica alguna al documento de resumen de riesgo que se presentó con el escrito de litiscontestatio (documento nº 6), ya que como hemos mantenido reiteradamente, carecen de toda eficacia las declaraciones de ciencia de esta índole si se acredita que los hechos a los que se refieren son inexistentes o ficticios a tenor del artículo 89-º del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de septiembre , cual sucede en el supuesto enjuiciado.
El deber de información comporta la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero conozca los riesgos asociados a tal producto para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esa falta de información se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarle información de forma comprensible y adecuada. Además, los documentos antedichos presentados por la parte demandada son incompletos y adolecen de inexactitudes. Sin ánimo de exhaustividad, es de poner de relieve que no se considera adecuado que el cuestionario gravite sobre los conocimientos y experiencia del cliente sobre la renta fija, sino que ese conocimiento y experiencia debería proyectarse sobre el producto adquirido, además tampoco puede preterirse que la entidad de inversión no sólo ha de analizar la naturaleza inversora y frecuencia de las transacciones del cliente sobre ese producto financiero complejo, sino muy especialmente el nivel de estudios que posee, su profesión actual y pretérita y su nivel de formación general, siendo poco cohonestable que se entienda la terminología sobre productos y funcionamiento de los mercados financieros y no se conozca ese funcionamiento, o que se conozcan sólo algunos aspectos de la renta fija y ello se repute suficiente para ofrecer un producto que se caracteriza por ser complejo. Además, la calificación de las participaciones preferentes como productos de renta fija mal cohonesta con la calificación que en el año 2205 efectuó el Banco de España, al señalar que las participaciones preferentes son un híbrido de capital, siendo bien conocido que las participaciones preferentes y la renta fija son dos tipologías de naturaleza financiera distinta al tenor normalmente la renta fija tradicional (bonos, obligaciones, etc.) con vencimiento cierto y determinado, mientras las preferentes por su naturaleza son siempre a perpetuidad, la renta fija tradicional es deuda senior, males que las preferentes son ultrasubordinadas y tienen un riesgo de crédito superior, no llevan recargo redes.... No puede, consiguientemente, redargüirse que exista error en la ponderación de la actividad demostrativa ni los demás alegatos que reviste la discrepancia con la respuesta judicial proferida, pues que en modo alguno ha quedado adverado que Caja Madrid haya cumplido escrupulosamente con todos los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación, ya que, al razonar así, se prescinde deliberadamente de que el onus probandi de que se ha atendido cumplimiento ese deber de informar incumbe a la entidad de inversión. En todo caso, como ya resaltamos en la sentencia dictada recaída en el Rollo 10/2014 : 'en el tríptico no quedan debidamente advertidos los riesgos de crédito, como tampoco el riesgo de liquidez de las emisiones y la posibilidad de no poder deshacer la posición ante escenarios adversos, como tampoco el riesgo de mercado ni el riesgo de absorción de pérdidas, ni el funcionamiento de la opción call, ni las reducciones del índice de cobertura sobre pérdidas o de superávit de recursos propios sobre el mínimo regulatorio, lo que mal cohonesta con el deber de información exigido en el artículo 79 bis de la LMV que presupone la necesidad de que el cliente minorista conozca los riesgos asociados al producto en que invierte para que la prestación de su consentimiento no esté viciada; de ahí la obligación de la entidad financiera de proporcionar una información comprensible y adecuada.'.
Asimismo, y en cuanto a la posibilidad de prueba en contrario, la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, Civil, sección 3, del 13 de Noviembre del 2012 ( ROJ: SAP IB 2185/2012, recurso: 512/2012 | Ponente: CARLOS GOMEZ MARTINEZ) que hace una interesante distinción entre las declaraciones de ciencia, que contienen una referencia a la realidad y admiten prueba en contrario, y declaraciones de voluntad, expresando:
'La inclusión en el contrato de una declaración de ciencia en tal sentido -en el caso del inversor, básicamente, que conoce los riesgos de la operación- no significa, sin embargo, que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información, no constituye un presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación ni de que el inversor efectivamente conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información.
En efecto, dentro de los contratos han de distinguirse las manifestaciones de voluntad de las declaraciones de ciencia.
La manifestación de la voluntad es la exteriorización de un hecho psíquico interno destinado a producir efectos jurídicos de manera que cuando éstos son los queridos por el agente nos hallamos ante una declaración de voluntad. La declaración de ciencia está dirigida a dejar constancia de una serie de hechos, situaciones o características que han de acompañar a la declaración de voluntad para que ésta produzca efectos jurídicos.
Un contrato suele incluir tanto declaraciones de voluntad como declaraciones de ciencia y la vinculación entre unas y otras es normalmente estrecha puesto que las declaraciones de ciencia iluminan el curso del proceso mental que concluye con la formación de la voluntad interna expresada en la correspondiente declaración.
La diferencia entre uno y otro tipo de declaración no radica, pues, en que una produzca efectos jurídicos directos y la otra no, puesto que tanto uno como otro tipo de declaración configuran las relaciones jurídicas contractuales e instauran la reglamentación jurídica que ha de regir la conducta de las partes.
Lo que distingue la declaración de voluntad de la de ciencia es que esta última, es decir, la declaración de ciencia, contiene una referencia a la realidad que la primera, esto es, la declaración de voluntad, no precisa. Una declaración de ciencia es, en efecto, una expresión de que el negocio se ha realizado en un determinado contexto, bajo una situación, o tomando en consideración ciertos hechos.
Esta diferencia entre declaración de voluntad y declaración de ciencia, tiene una repercusión en cuanto a los vicios que pueden afectar a una u otra. Así, la declaración de voluntad puede verse afectada por el error vicio de la voluntad que da lugar a la anulabilidad del contrato. En cambio, las declaraciones de ciencia pueden perder eficacia, además de por vicios en el consentimiento, si se demuestra que la correspondencia con la realidad que contienen es inexistente, si el hecho al que se refieren no se dio, si el dato influyente en la conclusión del contrato no existía o era distinto del que se tuvo en cuenta en el momento de celebrarlo.
Una expresión de cuanto se viene diciendo puede hallarse en el artículo 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios'; precepto del que puede inferirse que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refieren son inexistentes o 'ficticios', como literalmente expresa el texto legal.
Por todo ello habrá que entender que las declaraciones de ciencia o de 'saber' generan una presunción de que la correspondencia con la realidad que indican es cierta, pero que ello no impide que dicha presunción quede desvirtuada si, mediante la pertinente actividad probatoria desplegada en el proceso, se demuestra que la correspondencia con la realidad es inexistente.
En el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor, la información es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual. Por ello el legislador obliga al empresario, el banco o la entidad financiera a desarrollar una determinada actividad informativa.
La acreditación de haber desarrollado la actividad informativa legalmente exigida se consigue, en principio, mediante las declaraciones de ciencia que se incluyen el contrato.
En tal supuesto, se genera una presunción 'iuris tantum' de que sé ha desplegado la actividad informativa exigible relativa a la naturaleza de los productos y a los riesgos que supone.
Dicha presunción puede ser desvirtuada en el proceso mediante la oportuna prueba, máxime cuando la doctrina de las Audiencias Provinciales, la denominada 'jurisprudencia menor' viene manteniendo, en cuanto a la carga de probar la suficiencia y claridad de la información que 'es la entidad de crédito la que debe probar que ha cumplido con los deberes de información necesarios según la legislación vigente' ( Sentencia 486/2010, de 4 de diciembre, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos ) y que 'la diligencia que le es exigible [a la entidad financiera] no es la de un buen padre de familia sino la del ordenado empresario y representante leal, en defensa de los intereses de sus clientes' ( Sentencia de 16 de diciembre del 2010, de de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias )'.
Además, la sentencia del Tribunal Supremo, Civil 1ª reunida en Pleno, del 09 de mayo de 2013 (ROJ: STS 1916/2013 , Sentencia: 241/2013 | Recurso: 485/2012 | Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYON COBOS) expresa sobre la buena fe negocial en la comercialización de inversiones bancarias que 'no es posible limitarla a la esfera subjetiva y es necesario proyectarla sobre el comportamiento que el consumidor medio puede esperar de quien lealmente compite en el mercado, pues el consumidor confía en la apariencia de neutralidad del personal de la sucursal de las que se vale el empresario para ofertar el producto (apartado 253)'.
A los efectos de describir qué ha de entenderse por información comprensible, clara y transparente, resultan ilustrativas
'»Es por ello que el análisis debe efectuarse con los parámetros legales apuntados y su interpretación jurisprudencial. El Tribunal Supremo, Sala Primera, en sentencia de 13 de marzo de 1999 -Ponente: O'Callaghan Muñoz, La Ley Juris: 3543/1999 - dice en relación con las condiciones generales de la contratación y el artículo 5.4 de la L 7/1998, de 13 de abril , que: '...deben ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, lo que significa que deben reunir el doble requisito de legible, físicamente, y comprensible, intelectualmente'. »Siendo así, es de ver que a la cláusula controvertida llegamos por el reenvío que se hace en la primera página del contrato de 'Depósito de alta rentabilidad' cuando se advertía que el capital no estaba garantizado según las condiciones del anexo, lo que impide una primera percepción de su contenido de forma clara por parte del consumidor. Situada en el anexo al documento se aprecia - como indicara el Juzgador de Instancia en la declaración de hechos probados - que aún siendo la letra utilizada para su redacción superior en tamaño a la utilizada para las condiciones generales de la primera página del documento, sigue siendo pequeña - especialmente para personas de determinada edad -, siendo asimismo
su extensión considerable, con uso de lenguaje financiero específico ('caída de cotización', 'precio de cierre', 'valor de cierre', expresión de 'la diferencia con dos decimales y redondeándose al tercero al alza', 'determinación de la comisión mediante cálculos de depreciación'...), y comprensión compleja para quien no se encuentra habituado al manejo de los términos lingüísticos referenciados. Por otra parte, y como se ha destacado con anterioridad, incluso se utilizan indebidamente alguno de ellos como es el caso de la palabra
'comisión' con la que en realidad se describe la traslación al cliente de parte de las pérdidas generadas por la compraventa de los valores. Así lo entiende la Comisión Nacional del Mercado de Valores al resolver sobre las reclamaciones efectuadas, indicando expresamente que se hace en el documento 'una utilización incorrecta de las palabras' que definen el contrato, y, además, la existencia de contradicciones en el examen conjunto de las condiciones analizadas pues en la cláusula O del mismo anexo se establece que 'el importe de la imposición será abonado...' en su totalidad al cliente, pese a que en el apartado correspondiente a las 'comisiones' a favor de la caja depositaria, se prevé que la recuperación del capital sea inferior al inicialmente invertido. »Es cierto que el texto del Anexo es legible, pero su presentación invita - como ha acontecido en la mayor parte de los casos - a su firma sin lectura, por tratarse de un documento íntegramente impreso, en letra pequeña, distribuido en dos columnas y en el que únicamente se recoge como excepción al contenido impreso un número - identificativo del contrato al que se une - en el encabezamiento, y un espacio para la
recogida de las firmas a los suscribientes. Por otra parte, lo único que se resalta en mayúsculas es el nombre de las acciones de sociedades extranjeras a cuya evolución se vincula, la expresión 'Depósitos de Alta Rentabilidad E-...' y el nombre de Caja Rural Valencia, que es lo que se percibe a primera vista por el lector. »
A tenor de lo expuesto, y teniendo presente que la propia Comisión Nacional del Mercado de
Valores expresa, en relación con el contrato litigioso que su opinión es la de estar 'ante una operación en la que no se ha ofrecido al cliente información clara, precisa y congruente para que éste pudiera hacer un juicio fundado de la inversión que se le proponía', calificando de mala práctica bancaria la seguida en este caso por Caja Rural Valencia, resulta imposible acoger los argumentos de la recurrente en orden a que la estipulación M integrada en ese contexto, reúne los requisitos legales de claridad y transparencia que predica la entidad, pues aun cuando sea físicamente legible no es fácilmente comprensible. No podemos acoger el argumento expresado en el recurso en orden a que el Registrador de Condiciones Generales de la Contratación y el Juzgador de Instancia desconozcan la realidad social por el mero hecho de que en el teletexto o en cualquier periódico cualquier consumidor español pueda acceder a la información bursátil, pues que esa información pueda obtenerse a través de tales medios o de internet no implica que todos los ciudadanos con cierta capacidad económica para poder invertir - disposición de ahorros - estén capacitados para comprender el alcance y contenido de esa información.'
Las mismas sentencias antes citadas de sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, sec. 9ª, S 26-4-2006 , nº 168/2006, rec. 88/2006 . Pte: Martorell Zulueta, Purificación (El Derecho EDJ 2006/305502), y la sentencia del Tribunal supremo de 17-6-2010 , confirmando la anterior (Nº de Recurso: 1506/2006 , Nº de Resolución: 375/2010, Id. Cendoj: 28079110012010100487) describen el contenido del deber de información en el área de la contratación financiera, que en aplicación de las resoluciones de la Comisión Nacional del Mercado de Valores debe ser clara, precisa y congruente, especificando que:
'de la lectura de las resoluciones de la Comisión Nacional del Mercado de Valores se extrae la conclusión de estar 'ante una operación en la que no se ha ofrecido al cliente información clara, precisa y congruente para que éste pudiera hacer un juicio fundado de la inversión de que se proponía...'. »Por otra parte, y como tuvimos ocasión de declarar en la sentencia de 14 de noviembre de 2005 , en relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros como los que constituyen el objeto de la presente litis:
»'... Algunos autores señalan, incluso, que en el caso de productos de inversión complejos la carga de la prueba sobre la existencia de un adecuado asesoramiento debe pesar sobre el profesional financiero respecto del cual la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, conforme al contenido del artículo 2 de la Orden Ministerial de 7 de octubre de 1999 del Ministerio de Economía y Hacienda que desarrolla el Código de Buena Conducta y Normas de Actuación en la Gestión de Carteras de Inversión estableciendo que las entidades deben solicitar a sus clientes información sobre su experiencia inversora, objetivos, capacidad financiera y preferencia de riesgo-, sin que quepa la elusión de responsabilidad por parte de las entidades de inversión por razón del concepto genérico de 'preferencia de riesgo' cuando las inversiones aconsejadas son incompatibles con el perfil inversor de un cliente y producen el resultado negativo de dañar su patrimonio...'.
A su vez la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección: 6, de 25/04/2012 (Roj: SAP PO 1155/2012 , Ponente: EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES) refleja:
'En este sentido cabe tener en cuenta que las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión, entre ellos, los rumores sobre la solvencia del emisor. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado...No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...' .
'En el documento que en principio puede resultar más relevante para dilucidar si efectivamente se prestó a la demandante una información adecuada, cual es el documento nº 2 de la contestación a la demanda, se indica que la firmante comprende el contenido del producto y documentación pese a que requiere la utilización de términos y expresiones técnicas y complejas, comprendiendo en particular que el producto implica un riesgo relevante sobre amortización anticipada por parte del emisor, posible pérdida de parte del capital invertido y liquidez. Se señala asimismo en el documento que la actora considera el mismo adecuado para su 'experiencia y objetivos de inversión'; sin embargo dicha expresión no se corresponde con el perfil inversor anterior de la actora y contraviene de forma expresa la intención, que expresamente se había manifestado al Director de la oficina bancaria, acerca de la necesidad de disponer del dinero en dos años. En el documento se hace referencia a la entrega a la entrega de la orden de suscripción de valores y del documento resumen de la Nota de Valores. En el primero de ellos, que es propiamente el contrato concertado entre ambas partes litigantes, no constan elementos esenciales como son el plazo de vigencia, tipo de intereses remuneratorios, posibilidad de rescate o si el principal se encuentra garantizado, por lo que del contenido del mismo no se puede deducir en modo alguno las condiciones de lo contratado'.
En consecuencia, solo cabe concluir que BANKIA, SA, no ha probado en absoluto el correcto cumplimiento de sus deberes de diligencia y transparencia en interés de sus clientes, facilitando a los clientes de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa (como exigen los arts. 79 y 79 bis LMV) ni tampoco han acreditado que la información y la documentación fueran facilitadas con tiempo bastante para evitar su incorrecta interpretación (como exige el art. 62 Real Decreto 217/2.008 , debiendo ser calificado el incumplimiento como esencial y grave, al ser sobre circunstancias relevantes para la orden de compra, lo que impidió que el cliente conociera con exactitud sus efectos y su propia conveniencia.
A mayor abundamiento, de la citada prueba de la testifical del empleado de la entidad financiera ha quedado probado que el producto fue expresamente recomendado por CAJAMADRID, pues admite la testigo que si ofrecieron personalmente a los clientes este producto, sin que se haya acreditado la indicación de ninguno otro, lo que acredita la inducción a la contratación por parte de los empleados de la entidad, y sólo cabe concluir que existió una expresa relación de asesoramiento por parte de la entidad financiera CAJAMADRID al existir una recomendación personalizada, siendo además evidente que CAJAMADRID tenía un manifiesto conflicto de intereses al tratarse de capital que iba a ser propio de la misma entidad y del que estaba necesitada, movida por las exigencias que imponía la normativa financiera para su recapitalización (Basilea II), por la crisis económica financiera producida en Estados Unidos y por la burbuja inmobiliaria que en España agravaba la anterior, lo que resulta notorio pues ha sido objeto de informes en el Congreso de los diputados, en el Banco de España y en el Defensor del pueblo.
En relación a la existencia de una relación jurídica de asesoramiento resulta muy esclarecedora
'este Tribunal se ha ocupado en múltiples ocasiones de esta materia, siendo de recordar que, como declaramos en la
sentencia dictada el 11-2-2014 en el Rollo de apelación 41/2014 , se parte de la premisa errónea en el recurso de entender que el servicio de asesoramiento requiere la existencia de una recomendación escrita, lo que no resiste el menor debate dialéctico ya que ni lo exige el
articulo 63.1.g) de la LMV, ni el
artículo 5 del
En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo, Civil sección 991 del 20 de enero de 2014 (ROJ: STS 354/2014 , Sentencia: 840/2013 | Recurso: 879/2012 | Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO) refiere:
'9. Como afirma la
STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011
), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el
art. 52 Directiva 2006/73
, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del
art. 4.4 Directiva 2004/39/CE
. El
art. 4.4 Directiva 2004/39/CE
define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como '
En similar sentido, con además un detallado análisis sobre la valoración de la prueba practicada sobre a los detalles de la comercialización de las participaciones preferentes, puede citarse la sentencia de la Audiencia Provincial de de Madrid, Civil sección 11 del 21 de julio de 2014 (Sentencia: 275/2014 | Recurso: 675/2013 | Ponente: CESAREO FRANCISCO DURO VENTURA, ROJ: SAP M 8033/2014). Y también la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Civil sección 25 del 22 de julio de 2014 (Sentencia: 301/2014 | Recurso: 65/2014 | Ponente: ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO, ROJ: SAP M 11002/2014).
Y aunque no haya existido un específico documento escrito de 'contrato de asesoramiento' o similar, su existencia ha de considerarse probada de tales hechos concluyentes que evidencian un asesoramiento concreto y específico para las características del inversor, generándose así las obligaciones inherentes tal contrato, al no precisar nuestro sistema legal de forma especial para este tipo de contrato, rigiendo el principio general de libertad formal, y por tanto ser plenamente válido el contrato verbal ( arts. 1278 y 1261 CC ) y en reproducción de la doctrina de la Audiencia Provincial de Madrid antes señalada.
En consecuencia, ha de concluirse que sí existió entre las partes un contrato de asesoramiento por parte de BANKIA, SA para la inversión de los fondos de D. Jose Ángel , por lo concurren los deberes de información, diligencia y transparencia inherentes al asesoramiento o recomendación particular de la establecidos en general por la jurisprudencia y en particular en la ley del mercando de valores.
Y tal asesoramiento implicaba la añadida obligación de CAJAMADRID de facilitar al cliente inversor, antes de que este emitiese su declaración contractual de voluntad, toda la información relacionada con la inversión y sus riesgos, que concreta la ley del Mercado de Valores tras su reforma por la ley 47/2007, en particular (el subrayado es propio):
Artículo 63.1.g): la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros.
Artículo 70 quáter.
1. De conformidad con lo dispuesto en la letra d), apartado 1, del artículo 70 ter, las empresas que presten servicios de inversión deberán organizarse y adoptar medidas para
A tales efectos no se considerará suficiente que la empresa pueda obtener un beneficio, si no existe también un posible perjuicio para un cliente; o que un cliente pueda obtener una ganancia o evitar una pérdida, si no existe la posibilidad de pérdida concomitante de un cliente.
Igualmente deberán aprobar, aplicar y mantener una política de gestión de los conflictos de interés que sea eficaz y apropiada a su organización, destinada a impedir que los conflictos de interés perjudiquen los intereses de sus clientes.
2. Cuando las medidas organizativas o administrativas adoptadas para gestionar el conflicto de interés no sean
Artículo 79 bis, 6: Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los
Que también se desarrolla en el artículo 72 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , que establece:
'A los efectos de lo dispuesto en el
art. 79 bis. 6 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria para que puedan
a) Responde a los
b) Es de tal naturaleza que
c) Es de tal naturaleza que
Cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores,
Es decir, al deber general de información inicialmente analizado sobre el producto y todos los riesgos eventuales de modo que al cliente se le permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece, que además debe ser facilitada con la antelación suficiente para que el cliente pueda tomar una decisión de inversión reflexionada y tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa, se añade
En particular, la misma sentencia antes citada del Tribunal Supremo, Civil sección 991 del 20 de enero de 2014 (ROJ: STS 354/2014 , Sentencia: 840/2013 | Recurso: 879/2012 | Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO) refiere en su apartado 8:
'...La entidad financiera debe realizar al cliente un
Es decir, además debió realizarse un previo test de idoneidad al concreto producto, por las concretas circunstancias de inversión del cliente, que nunca se hizo, siendo notorio en este caso la falta de idoneidad de la inversión atendidas las circunstancias personales de la demandante ante reflejadas.
Se interesa en la demanda la declaración de nulidad relativa por error, respecto a lo que la sentencia del Tribunal Supremo, Civil sección 1, del 12/01/2015 (Roj: STS 254/2015 -ECLI:ES: TS:2015:254, Nº de Recurso: 2290/2012 , Nº de Resolución: 769/2014, Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA) ha determinado (el subrayado es propio):
'El incumplimiento por la demandada del estándar de
Quien ha sufrido el error merece en este caso la
Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada (
art. 12 Directiva y 5 del anexo al
Tampoco puede acogerse el argumento de que los empleados de Banco Santander estuvieron dispuestos a responder cuantas preguntar se les formularon. Como ya declaramos en la
sentencia núm. 244/2013, de 18 de abril
, la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es
Lo que se reitera en la sentencia del Tribunal Supremo, Civil sección 1, del 06 de Junio del 2013 (ROJ: STS 3352/2013 , Recurso: 2039/2010 | Ponente: SEBASTIAN SASTRE PAPIOL) recoge los requisitos del error para que sea invalidante del consentimiento en su fundamento quinto y expresa:
'1. Comenzaremos analizando la primera cuestión que exige el art. 1266 Cc para que pueda apreciarse el error invalidante del consentimiento: que el error recaiga sobre ' la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo '. ( SSTS 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , 683/2012, de 21 de noviembre de 2012 , entre otras).../...2. Por último, conviene examinar si la personalidad, formación, conocimientos y cualidades de la persona que ha contratado con la recurrente, supone una ' inexcusable falta de diligencia por parte del comprador, que hace que el error no sea invalidante, como exige la jurisprudencia unánimemente ( SSTS 756/1996, de 28 de setiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009, de 13 de mayo , entre otras)'.
Este último aspecto se desarrolla en la sentencia del Tribunal Supremo, Civil sección 1, del 13 de Mayo del 2009 ( ROJ: STS 2884/2009, Recurso: 2098/2004 | Ponente: JOSE RAMON FERRANDIZ GABRIEL) que expresa:
'Para anular el contrato por error de uno de los contratantes no exige expresamente el artículo 1.266 del Código Civil que aquel sea excusable, pero sí lo hace la jurisprudencia - sentencias de 7 de abril de 1.976 , 21 de junio de 1.978 , 7 de julio de 1.981 , 4 de enero de 1.982 , 12 de junio de 1.982 , 15 de marzo de 1.984 , 7 de noviembre de 1.986 , 27 de enero de 1.988 , 14 de febrero de 1.994 , 6 de noviembre de 1.996 , 30 de septiembre de 1.999 , 12 de julio de 2.002 , 24 de enero de 2.003 , 12 de noviembre de 2.004 , entre otras muchas - al examinar el vicio de que se trata, además de en el plano de la voluntad, en el de la responsabilidad y la buena fe - en su manifestación objetiva - y al tomar en consideración la conducta de quien lo sufre. Por ello, niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba. Y, en la situación de conflicto producida, la concede a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.'
Además, también cabe apreciar nulidad por dolo, pues la doctrina jurisprudencial al describir el dolo del art. 1269 CC en relación al deber de información del contratante, recogiendo la sentencia del Tribunal Supremo, sala Civil, de 30-12- 2009 (ROJ STS 8186/2009, recurso 1673/2005 , ponente Salas Carceller, Antonio), reiterada en la de 5-3-2010 y de 28-9-2011 del mismo ponente, que dice: '...cabe imputar a dicha parte una actuación dolosa que no sólo puede manifestarse mediante una actuación positiva, como parece desprenderse de la expresión «palabras o maquinaciones insidiosas» que emplea el Código Civil en el citado artículo 1269 , sino que también puede apreciarse en relación con una actuación omisiva de ocultación o falta de información a la otra parte de determinadas circunstancias que hubieran podido llevarle a no celebrar el contrato en caso de haberlas conocido. La sentencia de esta Sala de 5 mayo 2009 contempla «la concurrencia de dolo negativo o por omisión, referido a la reticencia del que calla u oculta, no advirtiendo debidamente, hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión contractual ( SS., entre otras, 29 de marzo y 5 de octubre de 1994 ; 15 de junio de 1995 ; 19 de julio y 30 de septiembre de 1996 ; 23 de julio de 1998 ; 19 de julio y 11 de diciembre de 2006 ; 11 de julio de 2007 ; 26 de marzo de 2009 ), pues resulta incuestionable que la buena fe, lealtad contractual y los usos del tráfico exigían, en el caso, el deber de informar ( SS. 11 de mayo de 1993 ; 11 de junio de 2003 ; 19 de julio y 11 de diciembre de 2006 ; 3 y 11 de julio de 2007 ; 26 de marzo de 2009 )». Doctrina esta que es mantenida y reiterada en la posterior sentencia de 5 marzo de 2010 , en que recuerda que jurisprudencia ha establecido como manifestaciones del dolo no sólo la 'insidia directa o inductora de la conducta errónea del otro contratante' sino también 'la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe, omitiendo hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión del contrato y respecto de los que existe el deber de informar según la buena fe o los usos del tráfico'.
Asimismo, la sentencia del Tribunal Supremo, sala Civil, de 05 de marzo de 2010 (ROJ: STS 984/2010 - ECLI:ES: TS:2010:984 Sentencia: 129/2010| Recurso: 2559/2005 | Ponente: XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ) expresa: 'Tercero.- [...]El dolo es definido en el artículo 1269 del Código civil y lo centra en palabras o maquinaciones insidiosas para mover la voluntad de la otra parte, inducida por el error provocado. Cuyas palabras o maquinaciones pueden tener carácter positivo o ser de tipo negativo en el sentido de la reticencia o silencio ante una situación que razonablemente podía pensarse lo contrario. [...] Determinación de la voluntad que destacan las sentencias de 11 de mayo de 1993 , 29 de marzo de 1994 , 29 de diciembre de 1999 y, asimismo, advierten que no sólo manifiestan el dolo la 'insidia directa o inductora de la conducta errónea de otro contratante sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe' y lo reitera la de 27 de noviembre de 1998 y añade la de 11 de diciembre de 2006 que también constituye dolo 'la reticencia consistente en la omisión de hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión del contrato y respecto de los que existe el deber de informar según la buena fe o los usos del tráfico' . Y la de 26 de marzo de 2009 dice: '...el llamado dolo negativo, por haber infringido el deber de informar al comprador de las vicisitudes administrativas del negocio tramitado, deber éste impuesto por la buena fe, entendida ésta como deber precontractual'. Y la ed 25 de abril de 2009: '...un supuesto de reticencia dolosa, en que una de las partes calla o no advierte debidamente a la contraparte, en pugna con el deber de informar exigible por la buena fe'. Y, por último la de 5 de mayo de 2009 añade: 'en cualquier caso, siempre cabría estimar, como hacen las sentencias de instancia, la concurrencia de dolo negativo o por omisión, referido a la reticencia del que calla u oculta, no advirtiendo debidamente, hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión contractual ( SS., entre otras, 29 de marzo y 5 de octubre de 1.994 ; 15 de junio de 1.995 ; 19 de julio y 30 de septiembre de 1.996 ; 23 de julio de 1.998 ; 19 de julio y 11 de diciembre de 2.006 ; 11 de julio de 2.007 ; 26 de marzo de 2.009 ), pues resulta incuestionable que la buena fe, lealtad contractual y los usos del tráfico exigían, en el caso, el deber de informar ( SS. 11 de mayo de 1.993 ; 11 de junio de 2.003 ; 19 de julio y 11 de diciembre de 2.006 ; 3 y 11 de julio de 2.007 ; 26 de marzo de 2.009 )'.
En similar sentido y en referencia a un supuesto análogo de infracción del deber de información de las entidades financieras sobre este tipo de productos bancarios que se regula, en la actualidad por la ley 47/2007, de 29 de diciembre, por la que se modifica la ley 24/88 de 28 de julio, del Mercado de Valores, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 19ª, de 23-12-2013 , (nº 468/2013, rec. 687/2013 . Pte: Legido López, Epifanio EL DERECHO EDJ 2013/277568) aprecia la nulidad por dolo omisivo y dice: 'al dolo ha reiterado la jurisprudencia que las palabras, las maquinaciones pueden tener un carácter positivo o ser de tipo negativo en el sentido de silencio o reticencia ante una situación en que razonablemente pudiera pensarse lo contrario; insidia directa o inductora de la conducta errónea de otro contratante, como también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe - sentencias de 11 mayo 1993 , 23 marzo 1994 , 29 diciembre 1999 , 27 noviembre 1998 - y sentencia también de 11 diciembre 2006 , que concreta que constituye dolo 'la reticencia consistente en la omisión de hechos o circunstancias influyentes o determinantes para la conclusión del contrato y respecto de las que existe el deber de informar según la buena fe y los usos del tráfico'. En el mismo sentido pueden citarse también las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 abril 2009 , 5 mayo 2009 y 5 marzo del año 2010 . Pues bien, el dolo concurrió en la medida de que no se comunicó al cliente la real situación financiera de Caja Madrid ni se relacionó esta última con la posible frustración de la adquisición de las participaciones preferentes, como tampoco se incidió en la significación de la perpetuidad de la inversión y en la difícil enajenación de las aludidas participaciones.'
Y resulta de interés por su detalle
'Debemos entender si en el presente caso nos encontramos ante un dolo negocial, al que alude el artículo 1269 del CC, o por otro, error del consentimiento en la forma prevista en el artículo 1266 del CC . Debemos entender que existe dolo si con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes el otro es compelido a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho. Señalándose por el Alto Tribunal en sentencia de 5 de marzo del 2010 , que por tales podemos entender 'palabras o maquinaciones que pueden ser positivas o ser de tipo negativo, en el sentido que la reticencia o silencio ante una situación que razonablemente pudiera pensarse lo contrario'.../... Se argumenta, por el banco, que los clientes pudieron leer el contrato y que pudieron solicitar explicaciones. Debemos partir del dato que nos encontramos en el caso de los denominados 'contratos de adhesión', máxime cuando todos los clientes fueron calificados de minoristas y sin experiencia en inversiones especulativas. Por lo que tendrían necesariamente la protección reconocida en el artículo 78 y ss de la ley 47/2007.../... En conclusión, es evidente la existencia de error en la confección del consentimiento por parte de los contratantes. Sobre su carácter excusable, es evidente, que difícilmente podremos concluir su evitabilidad, con la sola lectura de los contratos, si, como ya hemos afirmado, los mismos no resultan suficientemente claros para una persona no acostumbrada a contratar derivados. Siendo todos los demandantes minoristas y sin experiencia en este tipo de inversiones.../...Precisamente en relación al coste de desistimiento unilateral del contrato de permuta, se estima por la SAP de Cáceres, de 8 de junio del 2010 , la pretensión de un cliente de nulidad contractual, cuando se entienda confusa, oscura y desproporcionada las consecuencias de su voluntad de apartarse del contrato. Y añadiendo la SAP de Burgos de 10 de noviembre del 2010 , que la falta de información supone el desconocimiento del cliente en el sentido que la cancelación tenga un coste elevado, originando con ello un vicio claro en el consentimiento contractual prestado. .../...Por lo tanto, nos encontramos ante un evidente error o vicio de consentimiento en la parte contratante. En relación con la totalidad de los demandantes. Siendo este error esencial, al recaer sobre la naturaleza del producto financiero que se adquiere y al mismo tiempo es excusable, cuanto que se deriva de la falta de información exigible normativamente a la entidad bancaria, sobre los riesgos que podría tener para el cliente su suscripción. Además de otras faltas de informaciones que anteriormente se han relatado. Recayendo, por tanto, sobre lo que constituye el objeto del contrato o las condiciones que hubieran permitido su celebración, no siendo en modo alguno imputable a quien lo padece. Siendo asimismo excusable, cuanto que es inevitable, no habiendo podido ser evitado por quien lo padeció empleando una diligencia media o regular.../...Por todo ello, los contratos suscritos por la entidad demandada con los actores lo fueron con un consentimiento viciado, por parte de éstos, lo que conlleva la nulidad de la cláusula o del contrato, como se ha determinado en SAP de Madrid, de 13 de septiembre y 20 de octubre del 2011, en Secciones 14 y 25. Y asimismo en SAP de Madrid de 14 de febrero del 2012, en Sección 14 . Y a título de resumen la SAP de Valladolid de 20 de febrero del 2012 , donde señalaba que las omisiones en la información ofrecida por la Caja sobre aspectos principales del contrato, unido a que la facilitada era en muchos casos equívoca, hubo de producir en el cliente un conocimiento equivocado sobre el verdadero riesgo que asumía, incurriendo así en error sobre la esencia del contrato, de entidad suficiente como para invalidar el consentimiento de acuerdo con lo establecido en los artículos 1265 y 1266 del CC .../.... Y siendo el producto financiero complejo, la falta de información, facilitada por la entidad bancaria, el incumplimiento de los deberes que a ella le incumben, determina la nulidad del contrato. Y aún para el caso de entenderse que efectivamente tenían experiencia en inversiones los distintos actores, es evidente que su experiencia quedaba limitada a experiencia en inversiones fijas, no variables o de riesgo, por lo que no tenían la condición de expertos financieros.
Asimismo,
'Es a la entidad recurrente sobre quién recae el 'onus probandi' de que esa información proporcionada a la parte adversa fue completa, precisa y comprensible, como tantas veces hemos declarado, entre otras, en la sentencia de 12-9-2012, recaída en el Rollo de Apelación 610/2012 : ' Es inconcuso que la información en el sistema bancario es básica para el correcto funcionamiento del mercado de servicios bancarios,.../...Corolario de esa falta de información acabada y completa a las personas demandantes es que sí ha de entenderse colmado el primer presupuesto a que se subordina la prosperabilidad de la acción de nulidad relativa o anulabilidad por vicio de consentimiento, esto es, que sea esencial, pero también los demás requisitos que determinan el efecto jurídico declarado en la sentencia. En efecto, como ya señalamos en la sentencia dictada el día 30 de marzo de 2012 en el Rollo de Apelación 82/2012 ', la formación de la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo que confiere especial importancia a la negociación previa y a la fase precontractual, en que cada uno de los contratantes debe poder obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se concreta responde a su voluntad negocial.'
O la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 19ª, de 22-1-2014, (nº 18/2014 , rec. 10/2014 . Pte: ARIAS RODRÍGUEZ, JOSÉ MANUEL EL DERECHO EDJ 2014/14270) que insiste: 'No puede redargüirse, consiguientemente, el resultado del test de conveniencia o la ficha del producto o tríptico resumen del proyecto cuando la empleada de la entidad apelante reconoció en el juicio que no leyó la totalidad del mismo, siendo llano que es insuficiente esa lectura por sí misma y se requiere que sea examinada con tiempo y reflexión por la persona inversora, todo ello sin mencionar las observaciones del informe pericial sobre la deficiente información que se contiene en ese folleto. Tampoco pueden traerse a colación que en el documento num. 4 de la contestación se admita por Dª Esther que ha sido informada que el producto participaciones preferentes ha sido identificado como producto complejo debido a los riesgos asociados, ya que carecen de toda eficiencia jurídica las declaraciones de ciencia de esta índole si se acredita que los hechos a los que se refieren son inexistentes o ficticios, a tenor del artículo 89-1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre '.
En similar sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 18ª, S 27-1-2014 , nº 40/2014, rec. 643/2013 . Pte: POZUELO PÉREZ, PEDRO (EL DERECHO EDJ 2014/14461) concluye: 'Pues bien resulta del todo evidente que en el presente caso se produce una formación de la voluntad de manera viciada. En efecto a pesar de las afirmaciones contenidas en el escrito del recurso lo cierto y verdad es que no consta en forma alguna que por parte de los empleados de la entidad financiera se haya producido la necesaria información para la concertación de un producto como el que se ha ofertado que es un producto que puede denominarse como complejo. La parte apelante realmente lo único que pretende es dar preeminencia a los documentos redactados por la propia entidad financiera firmados en la propia entidad financiera, y de la suscripción de dichos documentos llegar a la conclusión de que en realidad la demandante contaba con toda la información del producto. Ello no puede aceptarse pues como se ha dicho, la entidad financiera ha omitido cualquier diligencia de prueba en el acto del juicio, tal como interrogatorio de la parte que pudiera dar noticias sobre la situación financiera de la parte y la amplitud y profundidad de los conocimientos financieros de la misma. De hecho y a la vista de la documental aportada parece que ésta únicamente se limitó a firmar lo que los propios empleados de la entidad financiera le pusieron a la firma sin que conste que se haya ofrecido ninguna información adicional ni sobre las características del producto, ni sobre la complejidad del mismo, ni sobre el riesgo del mismo, ni sobre la supuesta 'preferencia' de las participaciones suscritas, información que era del todo relevante habida cuenta de que se trataba de una suscripción de participaciones perpetuas, operación que resulta insólita teniendo en cuenta la edad de la demandante. Por ello resulta inocua la calificación concreta del negocio jurídico concertado entre las partes, contrato, asesoramiento o simple indicación de inversión, pues lo relevante es que el test de conveniencia o de idoneidad, se ha verificado de una forma puramente ritual y formularia, mediante la suscripción en la propia oficina y con los propios medios técnicos de la misma del documento de la supuesta idoneidad en la contratante, documentos, relativos al conocimiento de los riesgos, que no sirve ni tiene victorias suficiente para entender que se había producido una información veraz y objetiva que abarcase todos los riesgos de la operación que se contrata. Por ello no cabe sino llegar a conclusión de la existencia de un error que ha determinado una inadecuada formación de la voluntad y por ende la declaración de nulidad de las operaciones concertadas, lo que lleva la confirmación de la sentencia y la desestimación del recurso'.
Además de lo anterior, la sentencia del Tribunal Supremo, Civil sección 1, del 12/01/2015 (Roj: STS 254/2015 -ECLI:ES: TS:2015:254, Nº de Recurso: 2290/2012 , Nº de Resolución: 769/2014, Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA) ha determinado (el subrayado es propio):
'El incumplimiento por la demandada del estándar de
Quien ha sufrido el error merece en este caso la
Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada (
art. 12 Directiva y 5 del anexo al
Tampoco puede acogerse el argumento de que los empleados de Banco Santander estuvieron dispuestos a responder cuantas preguntar se les formularon. Como ya declaramos en la
sentencia núm. 244/2013, de 18 de abril
, la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es
Es decir, procede estimar la pretensión principal y declarar la nulidad del contrato por error y dolo, al omitirse información relevante lo que generó un vicio en el consentimiento del contrato de orden de suscripción de participaciones preferentes objeto de la demanda y antes citado.
De los anteriores fundamentos ya se ha concluido en el incumplimiento de sus deberes de información por parte de CAJAMADRID en la contratación del contrato objeto de este procedimientos perfeccionados con los demandantes, y en que tal incumplimiento implica la nulidad contractual por vicio del consentimiento ocasionado por error causado por dolo.
Como se recoge en las sentencias de la Audiencia Provincial de Valencia, sec. 9ª, S 26-4-2006 , nº 168/2006 , rec. 88/2006 . Pte: Martorell Zulueta, Purificación (El Derecho EDJ 2006/305502), que a su vez cita a la de la misma sección de 14- 11-2005 citada en la fundamentación jurídica de la demanda, y la sentencia del Tribunal supremo de 17-6-2010 , confirmando la primera (Nº de Recurso: 1506/2006 , Nº de Resolución: 375/2010, Id. Cendoj: 28079110012010100487) que recogen que:
'Consecuencia de la declaración de nulidad del Anexo II y de la compra directa de acciones litigiosas, es la que resulta del artículo 1303 del CC pues 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses...'. En lo que a los intereses se refiere hemos de estar - como parámetro aplicable - a lo que resulta del artículo 1108 del CC pues siendo la consecuencia de la ineficacia la restitución de una cantidad de dinero - que constituye una obligación pecuniaria - las reglas indemnizatorias a falta de pacto consisten en el abono del interés legal, que es el determinado para cada período temporal en la Ley de Presupuestos Generales del Estado.' lo que confirma el Tribunal Supremo afirmando que: 'El artículo 1303 CC , invocado como infringido, no se opone a ello, pues su propósito es conseguir que las partes afectadas por la nulidad vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto de la invalidez y la jurisprudencia ha declarado que la obligación que en él se establece para los contratantes de restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato nulo, con sus frutos, y el precio con los intereses, puede resultar insuficiente para resolver todos los problemas económicos derivados de la nulidad contractual, por lo que puede ser preciso acudir a la aplicación de otras normas, tales como los preceptos generales en materia de incumplimiento de obligaciones contenidos en los artículos 1101 y siguientes CC , que establecen la obligación de resarcir los perjuicios nacidos del incumplimiento, teniendo en cuenta su carácter previsible o su vinculación con el hecho que da lugar a ellos ( STS de 26 de julio de 2000 ).'
Asimismo, la antes citada sentencia de la Audiencia Provincial de Soria, Civil sección 1, del 08 de Noviembre del 2012 (ROJ: SAP SO 253/2012 Recurso: 143/2012 | Ponente: JOSE LUIS RODRIGUEZ GRECIANO) fundamento sexto:
'El artículo 1303 del CC , dispone que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deberán restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido objeto del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. De manera que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante, como bien señaló la Juez a quo. Esta misma postura ha sido mantenida en una sentencia reciente el Alto Tribunal, y en concreto de 13 de marzo del 2012, recurso 675/2009 , donde venía a señalar que el artículo 1303 vincula la nulidad del contrato o de alguna de sus cláusulas a la restitución íntegra, como consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dieron lugar (lo que es nulo no produce efecto alguno), dado que esta se queda sin causa alguna que la justifique. Tratándose, por tanto, del resultado natural de la propia nulidad, obligando a devolver aquello de lo que una de las partes se enriqueció indebidamente.
En definitiva, el último motivo de recurso ha de ser igualmente rechazado, lo que conlleva la necesaria confirmación de la sentencia recurrida.
Recordar que resoluciones semejantes a ésta han dado lugar a distintas sentencias dictadas por esta Sala, y así los recursos de Apelación rollos 53 y 54 del año 2012. Todas ellas con un contenido similar al de esta resolución. Habiendo recaído resolución por el Alto Tribunal en relación con la 54/2012, declarando desierto el recurso planteado por las mismas partes codemandadas, y en fecha de 26 de octubre del 2012. Y en rollo 120/2011 donde recayó auto inadmitiendo el recurso de casación interpuesto por las mismas entidades codemandadas contra la sentencia dictada, en parecidos términos a la actual, por esta misma Sala. Siendo la sentencia dictada en este último procedimiento por esta Sala, la de 10 de octubre del 2011. Y las sentencias de rollos de Apelación 53 y 54 antes descritas, fueron dictadas por esta Sala en fecha de 1 de junio del 2012 '.
Reiterado también, entre otras muchas, por la citada sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Civil, sección 14, del 28 de Junio del 2013 , que ordena el restablecimiento a la situación patrimonial anterior a la celebración del contrato, mediante la anulación de los cargos efectuados por razón del contrato litigioso en la cuenta asociada, tanto asientos a cargo el demandante, como asientos a cargo de la entidad bancaria, atendiendo con ello a la pretensión de restablecimiento de la situación patrimonial precedente de los contratantes.
Es decir, debe estimarse el suplico de la demanda en sus pretensión de restitución conforme el art. 1303 CC , y condenar a la demandada BANKIA, SA, a la restitución a D. Jose Ángel del capital invertido de 30.000 euros, más el interés legal desde la fecha de perfección del contrato, de los que deberá restarse la suma bruta entregada ya como rendimientos 5.782,22 euros como rendimientos brutos (acreditado en el documento 7 de la contestación), también con sus respectivos intereses legales desde sus respectivos pagos trimestrales.
En lo referente a las costas, procede la aplicación del criterio del vencimiento objetivo interesado por las dos partes litigantes, del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que ninguna de las partes haya alegado la existencia de serias dudas de hecho o de derecho que permitieran aplicar la excepción a tal principio general.
Respecto a la cuantía, conforme la doctrina jurisprudencial fijada en el auto del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 18/01/2011 (Roj: ATS 392/2011 Nº de Recurso: 366/2010 Ponente: JUAN ANTONIO XIOL RIOS) que ha resuelto la cuestión de la fijación de la cuantía en los procesos en que se acciona la nulidad de ciertos contratos bancarios por error en el consentimiento, declarando:
'2.- Recientemente los particulares y empresas han solicitado la nulidad de los contratos de permuta de tipos de interés dirigiendo demandas contra las entidades financieras, en las que interponen acciones de muy diversa naturaleza pero que persiguen la misma común finalidad de declarar la nulidad de los referidos contratos. Así, mientras en algunos casos -como el que ahora nos ocupa- se reclama de los tribunales la declaración de nulidad del contrato por vicio del consentimiento por error, en otras ocasiones se solicita la nulidad de determinadas cláusulas por considerarlas abusivas y contrarias a la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación. La diferente acción ejercitada determina la prosecución de un procedimiento declarativo seguido, respectivamente, por razón de la cuantía o de la materia. Así, en los pleitos entablados solicitando la nulidad del contrato por encontrarse viciado de error el consentimiento del cliente, el procedimiento a seguir sería por razón de la cuantía , la cual será fijada a tenor de lo establecido en el artículo 251 regla 8ª LEC . En estos casos, si la cuantía supera los 150.000 euros, la sentencia será recurrible, siempre y cuando el recurso reúna el resto de requisitos exigidos tanto por el legislador como por la jurisprudencia de esta Sala en relación con el recurso de casación interpuesto a través de la vía del ordinal 2º del artículo 477.2 LEC . Ha de tenerse en cuenta en estos casos que la cuantía será la del precio del contrato, no la de las respectivas indemnizaciones solicitadas o la del quebranto económico argüido por el recurrente. Sin embargo, cuando la acción ejercitada consista en la declaración de nulidad de una o varias cláusulas del contrato de permuta de tipos de interés por contravenir las normas contenidas en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, el procedimiento a seguir será un juicio ordinario -independientemente de la cuantía del pleito- por razón de la materia, a tenor de lo establecido en el artículo 249.1.5º LEC . En estos casos el recurso de casación deberá interponerse a través de la vía del ordinal 3º del artículo 477.2 LEC y deberá acreditarse el interés casacional en cualquiera de las modalidades que el legislador establece. En el presente procedimiento, la acción ejercitada fue la de declaración de nulidad de sendos contratos de permuta de tipos de interés por vicio del consentimiento por error y, subsidiariamente, la resolución de los citados contratos. Por tanto, el procedimiento seguido lo fue por cuantía , por lo que, en este aspecto, el Auto de la Audiencia Provincial impugnado es acertado, al considerar que la vía de acceso al recurso de casación en este caso era la del ordinal 2º del artículo 477.2 LEC . No obstante, y, a pesar de que el recurrente pretende el acceso a la casación por la vía del interés casacional, resulta evidente que la cuantía del procedimiento, conforme a lo dispuesto en la regla 8ª del art. 251 LEC , la constituye el precio del contrato y tratándose de dos contratos de permuta financiera en torno a los cuales giran las acciones ejercitadas, la cuantía se corresponde con 1.000.000 y 2.000.000 euros fijados como valor nominal de los mismos, superando por tanto, la cuantía legalmente establecida para el acceso a los recursos extraordinarios.'
En consecuencia a lo anterior, procede la imposición a la demandada de las costas de esta instancia, al ser desestimada su pretensión absolutoria y ser la demanda estimada en su pretensión principal, siendo a estos efectos la cuantía del procedimiento de 30.000 euros, al ser ésta la suma correspondiente a la inversión, y pendiente de posterior liquidación.
VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de aplicación,
Fallo
Que estimando íntegramente la demanda la demanda interpuesta por D. Jose Ángel contra BANKIA, SA:
1º Declaro la nulidad relativa por vicio en el consentimiento prestado por error del contrato de suscripción de participaciones preferentes CAJAMADRID 2009 serie II, por un nominal de 30.000 euros del 22-5-2009, celebrado entre D. Jose Ángel y CAJAMADRID.
2º Condeno a BANKIA, SA a estar y pasar por tales declaraciones y a la restitución a D. Jose Ángel del capital invertido de treinta mil euros (30.000 €), y a pagar el interés legal de tal suma desde la fecha de perfección del contrato, que se elevará en dos puntos desde la fecha de esta sentencia, hasta que se restituya tal importe, descontando previamente los rendimientos obtenidos de 5.782,22 euros como rendimientos brutos, con sus intereses legales desde la fecha de sus respectivos abonos, a liquidarse en ejecución de sentencia.
3º Declaro que la titularidad de todos los títulos pase a la demandada BANKIA, SA, una vez que se haya restituido el importe anterior.
4º Con imposición a BANKIA, SA de las costas de esta instancia, a cuyo efecto la cuantía del procedimiento es de 30.000 euros.
Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, advirtiéndoles de que contra la misma podrán INTERPONER ante este juzgado RECURSO DE APELACIÓN dentro de los VEINTE DÍAS siguientes a su notificación. No se admitirá el recurso en el caso de que no se acreditara previamente por la parte que pretendiera interponerlo haber constituido el DEPÓSITO y las TASAS preceptivas.
Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá certificación literal para su unión a los autos, incorporándose el original de la misma al libro de sentencias que en este juzgado se custodia, lo pronuncio, mando y firmo,
PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada, fue la anterior sentencia celebrando audiencia pública, de lo que doy fe.