Sentencia Civil Juzgado de Primera Instancia - Mataró, Sección 1, Rec 1372/2012 de 24 de Abril de 2013

Encabezamiento

Juzgado de Primera Instancia núm. 1

Plaza Tomas y Valiente s/n

08302 MATARO (BARCELONA)

Tlf 93 741 73 00 Fax 93 758 81 94

AUTOS: JUICIO ORDINARIO Nº 1.372/2.012 F

Demandante: Ezequiel

Procurador demandante: ANNA MARIA TERRADAS CUMALAT

Demandado: BANKIA SA

Procurador demandado: JOAN MANUEL FABREGAS AGUSTI

SENTENCIA Nº

En la ciudad de Mataró, a 24 Abril de 2.013

Vistos por Pablo IZQUIERDO BLANCO, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de esta población, los presentes autos de Juicio Ordinario número 1.372/2.012 seguidos en este Juzgado en ejercicio de la acción de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento entre:

Demandante.- Sr/a Ezequiel DNI/NIF NUM000 representado por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr/a ANNA MARIA TERRADAS CUMALAT y asistido/a por el/la Letrado/a Sr/a NURIA MORENO ROMERO Nº 1.358 ICA Mataró.

Demandado.- Sr/a BANKIA SA CIF A 14/010.342 y BANCO FINANCIERO Y DE AHORRO SA CIF A 86/085.685 representado por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr/a JOAN MANUEL FABREGAS AGUSTI y asistido/a por el/la Letrado/a Sr/a NURIA MORENO ROMERO Nº 1.358 ICA Mataró, autos que se han seguido en base a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones tuvieron inicio por demanda de fecha 8 de octubre de 2.012 que fue presentada en fecha 9 del mismo mes y año a la oficina de reparto del Juzgado Decano de este partido y, turnada al día siguiente ante este Juzgado.

En la indicada demanda de juicio ordinario indicó el actor ejercitar acción de nulidad [anulabilidad] del contrato por vicio del consentimiento y, en la que, tras alegar los hechos y los fundamentos de derecho que se estimaba le eran de aplicación, terminaba suplicando se dictase sentencia en la que se declarase: a) La nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes: 1) De fecha 29/11/2.010 por importe de 3.000 € emisión 1ª/Ser. A de fecha 29/12/2.002 y vencimiento perpetuo; 2) De fecha 29/11/2.010 por importe de 10.000 € emisión 1ª/Ser. A de fecha 29/12/2.002 y vencimiento perpetuo y 3) De fecha 30/11/2.010 por importe de 2.000 € emisión 1ª/Ser. A de fecha 29/12/2.002 y vencimiento perpetuo y posterior canje de las mismas por acciones de fecha 19/03/2.012 con los efectos del art. 1.303 del CC y b) Subsidiariamente, se declare la resolución de los contratos por incumplimiento del demandado con los mismos efectos del art. 1.303 del CC con expresa imposición de las costas procesales a la demandada.

Se fijo la cuantía de la demanda en 15.000 €

SEGUNDO.- Por decreto de fecha 17 de octubre de 2.012 se admitió a trámite la demanda, dándole traslado de la misma a la demandada, emplazándola para que en el término improrrogable de veinte días, compareciera asistida de letrado y representada por procurador, y contestara a la demanda en legal forma

TERCERO.-Dentro del plazo legalmente previsto, la demandada formuló en fecha 26 de noviembre de 2.012 escrito de contestación a la demanda por el que se oponía a la misma, interesando la desestimación de la totalidad de las peticiones efectuadas en la misma con condena en costas a la parte actora.

CUARTO.-Convocadas las partes a la audiencia previa al juicio por diligencia de ordenación de fecha 29 de noviembre de 2.013, ésta se celebró el día 5 de marzo de 2.013 con la comparecencia ambas partes, debidamente asistidas y representadas, sin lograrse en la misma conciliación ni transacción de clase alguna.

A continuación manifestaron su posición acerca de los documentos aportados de contrario, fijándose seguidamente los hechos controvertidos, sin que, exhortados por el tribunal, las partes llegasen a un acuerdo por lo que se procedió a la proposición de prueba.

Por la actora se propusieron las pruebas: documental, interrogatorio de parte de la persona encargada de la comercialización de las participaciones preferentes (que no del contrato objeto de autos), testifical de Josefina (esposa del actor y ex empleada de CAIXA LAIETANA), Silvio (ex interventor de la sucursal en que se comercializaron las participaciones preferentes), Indalecio (ex director de la sucursal en la que se comercializaron las participaciones preferentes) y Luis Carlos y Alexander (conocidos del actor) y reconocimiento judicial psiquiátrico del actor. Por la demandada, documental y testifical de María Teresa (Directora actual de la sucursal bancaria). Todas ellas fueron declaradas pertinentes y convocándose a las partes a juicio, para cuya celebración se señaló 24 de abril de 2.013

QUINTO.-En el día y hora señalados comparecieron las partes, procediéndose a la práctica de la prueba propuesta y admitida con excepción de la testifical de María Teresa que fue renunciada, con el resultado que obra en autos, quedando los autos vistos para sentencia.

SEXTO.-En la tramitación del presente pleito se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Las participaciones preferentes se encuentran hoy reguladas a través de la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros,introducida en ésta norma por la Ley 19/2003, de 4 de julio, (modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril BOE de 12 de abril), por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, con la función de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente y obligaciones subordinadas, ya que con anterioridad a la referida ley 19/2003, de 4 de julio, los referidos productos financieros ni tan siquiera estaban regulados y reconocidos en nuestra legislación positiva, sino que las entidades que las emitían (CAIXA LAIETANA PREFERENCE LIMITED posteriormente convertida en CAIXA LAIETANA, SOCIETAT DE PARTICIPACIONS PREFERENTS SA) lo hacían con sujeción a las normas del estado en el que estaba domiciliada la entidad titular de los referidos productos, en el caso de autos, con sujeción a las normas de las ISLAS CAYMAN, donde estaba domiciliada la entidad emisora de las participaciones preferentes (el término es traducción de la expresión Preference Share) antes de que trasladase su domicilio social de las Islas Cayman a Mataró ya que inicialmente, en nuestra legislación ni tan siquiera existía el término y menos la legislación que permitiese su comercialización, prohibida en el resto de estados de la Unión Europea a clientes minoristas.

La normativa ha sido nuevamente modificada por el Real Decreto -ley 24/2.012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito (intervenidas) publicado en el BOE 31/08/2.012 que entró en vigor el mismo día. Dispone la D.A. 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios y régimen fiscal aplicable a las mismas así como a determinados instrumentos de deuda y dispone al respecto que:

1. Las participaciones preferentes a que se refiere el artículo séptimo de esta Ley tendrán que cumplir los siguientes requisitos:

Ser emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal, y cuyos derechos de voto correspondan en su totalidad directa o indirectamente a una entidad de crédito española y cuya actividad u objeto exclusivos sea la emisión de participaciones preferentes.

En los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes.

Las condiciones de la emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones preferentes, si bien:

El consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz podrá cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo .

Se deberá cancelar dicho pago si la entidad de crédito emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, no cumplen con los requerimientos de recursos propios establecidos en el apartado 1 del artículo 6.

En todo caso, el pago de esta remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante .

El Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable.

La cancelación del pago de la remuneración acordada por el emisor o exigida por el Banco de España no se considerarán obligaciones a los efectos de determinar el estado de insolvencia del deudor o de sobreseimiento en el pago de sus obligaciones, de acuerdo con lo previsto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

No obstante, el pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de la emisión, y con las limitaciones que se establezcan reglamentariamente, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

No otorgar a sus titulares derechos políticos, salvo en los supuestos excepcionales que se establezcan en las respectivas condiciones de emisión.

No otorgar derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

Tener carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipadaa partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. A estos efectos, el Banco de España podrá condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad.

Cotizar en mercados secundarios organizados.

En los supuestos de liquidación o disolución, u otros que den lugar a la aplicación de las prioridades contempladas en el Código de Comercio, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación de acuerdo con la letra c) anterior, y se situarán, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes.

En los supuestos en los que la entidad emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, presente pérdidas contables significativas o una caída relevante en las ratios indicadoras del cumplimiento de los requerimientos de recursos propios, las condiciones de emisión de las participaciones preferentes deberán establecer un mecanismo que asegure la participación de sus tenedores en la absorción de las pérdidas corrientes o futuras, y que no menoscabe eventuales procesos de recapitalización, ya sea mediante la conversión de las participaciones en acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz, ya mediante la reducción de su valor nominal. Reglamentariamente se precisarán los supuestos desencadenantes de tales mecanismos y las condiciones específicas de los mismos.

En el momento de realizar una emisión, el importe nominal en circulación no podrá ser superior al 30 % de los recursos propios básicos del grupo o subgrupo consolidable al que pertenece la entidad dominante de la filial emisora, incluido el importe de la propia emisión, sin perjuicio de las limitaciones adicionales que puedan establecerse a efectos de solvencia. Si dicho porcentaje se sobrepasara una vez realizada la emisión, la entidad de crédito deberá presentar ante el Banco de España para su autorización un plan para retornar al cumplimiento de dicho porcentaje. El Banco de España podrá modificar el indicado porcentaje, si bien no podrá ser nunca mayor del 35 %.

2. El régimen fiscal de las participaciones preferentes emitidas en las condiciones establecidas en el apartado anterior será el siguiente:

La remuneración a que se refiere la letra c) del apartado anterior tendrá la consideración de gasto deducible para la entidad emisora.

Las rentas derivadas de las participaciones preferentes se calificarán como rendimientos obtenidos por la cesión a terceros de capitales propios de acuerdo con lo establecido en el apartado 2 del artículo 25 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio.

En los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial, no estarán sometidos a retención alguna los rendimientos generados por el depósito de los recursos obtenidos en la entidad de crédito dominante, siendo de aplicación en su caso, la exención establecida en la letra f) del apartado 1 del artículo 14 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo.

Las rentas derivadas de las participaciones preferentes obtenidas por sujetos pasivos del Impuesto sobre la Renta de no Residentes sin establecimiento permanente estarán exentas de dicho impuesto en los mismos términos establecidos para los rendimientos derivados de la deuda pública en el artículo 14 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo.

Las operaciones derivadas de la emisión de participaciones preferentes estarán exentas de la modalidad de operaciones societarias del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

3. La entidad de crédito dominante de un grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito tendrá la obligación de informar a la Administración tributaria y a las instituciones encargadas de la supervisión financiera, en la forma en que reglamentariamente se establezca, de las actividades realizadas por las filiales a que se refiere la letra a) del apartado 1 de esta Disposición adicional y de la identidad de los contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y los sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades, que sean titulares de los valores emitidos por aquéllas, así como los contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de no Residentes que obtengan rentas procedentes de tales valores mediante establecimiento permanente situado en territorio español.

4. Lo dispuesto en esta Disposición adicional será igualmente aplicable en los supuestos en los que la entidad dominante a que se refiere la letra a) de su apartado 1 sea una entidad que se rija por el derecho de otro Estado.

5. El régimen previsto en los apartados 2 y 3 de esta Disposición será también aplicable a las emisiones de instrumentos de deuda realizadas por entidades que cumplan los requisitos de la letra a) del apartado 1 y que coticen en mercados organizados. Además, en el caso de emisiones realizadas por una entidad filial su actividad u objeto exclusivo será la emisión de participaciones preferentes y/u otros instrumentos financieros y deberán cumplirse los requisitos de cotización en mercados organizados y de inversión en la entidad dominante que se establecen en las letras g) y b) de dicho apartado. Igualmente, resultará aplicable el citado régimen a los valores cotizados en mercados organizados y emitidos con cargo a fondos de titulización hipotecaria, regulados por la Ley 19/1992, de 7 de julio, sobre régimen de sociedades y fondos de inversión inmobiliaria y sobre fondos de titulización hipotecaria y a fondos de titulización de activos regulados por la Disposición adicional quinta de la Ley 3/1994, de 14 de abril , por la que se adapta la legislación española en materia de entidades de crédito a la segunda directiva de coordinación bancaria y se introducen otras modificaciones relativas al sistema financiero.

6. Lo dispuesto en esta Disposición adicional será aplicable, igualmente, a las participaciones preferentes o a otros instrumentos de deuda emitidos por entidades cotizadas que no sean de crédito o por una sociedad residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la consideración de paraíso fiscal, y cuyos derechos de voto correspondan en su totalidad, directa o indirectamente, a entidades cotizadas que no sean de crédito. En estos casos, para proceder a la amortización anticipada no será necesaria la autorización prevista en la letra f) del apartado 1.

7. A las emisiones de instrumentos de deuda a las que se refieren los dos apartados precedentes no les será de aplicación la limitación impuesta, por razones de capital y de reservas, en los artículos 405 y 411 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ni en relación con la sociedad emisora ni con la sociedad dominante del grupo.

SEGUNDO.-Siguiendo al catedrático de derecho mercantil ALONSO ESPINOSA y con base a la normativa citada que las regula, debe indicarse que las participaciones preferentes tienen jurídica y contablemente en los balances de la entidad que las emite una función eminentemente financiera por disposición legal, equiparable a la función del capital social de la entidad y demás elementos componentes del patrimonio neto, es decir, computa como recursos propiosde la entidad de crédito emisora, muy distinto y distante al concepto de depósito a plazo o vista (pasivo de la entidad) del que proceden los fondos y, que determina que el dinero invertido en las mismas este sujeto por disposición legal y de forma permanente a la cobertura de las pérdidas del emisor, lo que acarrea el riesgo de la pérdida total de la inversión. Por ello, la función financiera legal de la participación preferente es incompatible con la propia de las obligaciones y demás valores de deuda (depósitos de los ahorradores en las entidades de crédito) porque éstos incorporan una deuda jurídicamente realdel emisor y tienen el tratamiento contable de recursos ajenos sujetos a restitución o pasivo.

El nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor y por ende no atribuye a su titular derecho de crédito alguno que le faculte para exigir su pago a la entidad emisora tal y como dispone la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985 que obliga a que el dinero captado mediante participaciones preferentes ' ha deestar invertido en su totalidad (...) y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable.'

La participación preferente es una clase de valor negociable que ha sido profusamente emitida por las entidades de crédito en los últimos años como parte de su estrategia dirigida al saneamiento de sus balances ante la severa crisis financiera que les afecta. El objetivo que perseguían las entidades de crédito con la emisión de participaciones preferentes era sistemáticamente la de transformar en patrimonio netoel pasivorepresentado por el dinero que los suscriptores de aquéllas mantenían en régimen de contratos de depósito bancario de donde han sacado la mayor parte de las inversiones que las mismas representan, especialmente del dinero del pequeño ahorrador o cliente minorista captado a través del personal de sus respectivas oficinas, con las que el ahorrador mantiene un estrecho margen de confianza que se han visto convertidos, muchas veces sin pretenderlo, de ahorradores clásicos a financiadores de riesgo.

Es decir, debe definirse el tratamiento jurídico y contable aplicable al dinero captado mediante participaciones preferentes como patrimonio neto. Como tal, el dinero «traspasado» hacia ellas desde depósitos a plazo o a la vista cesa como deuda del emisor (pasivoen términos contables) para pasar a formar parte ministerio legisdel patrimonio netode éste y, por tanto, sus titulares pasan a ser partícipes de su riesgo patrimonial.

Las características y naturaleza accionarial de la participación preferente desde su contenido y función financiera legales deriva de la normativa contenida en la Disposición Adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo y debe definirse en cuatro aspectos básicos:

a) Rentabilidad. La rentabilidad de la participación preferente está condicionada legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora conforme a lo previsto en la Dispone la D.A. 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo que dispone que las condiciones de la emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones preferentes, si bien: a) El consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz podrá cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo. b) Se deberá cancelar dicho pago si la entidad de crédito emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, no cumplen con los requerimientos de recursos propios establecidos en el apartado 1 del artículo 6. En todo caso, el pago de esta remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. El Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable. La cancelación del pago de la remuneración acordada por el emisor o exigida por el Banco de España no se considerarán obligaciones a los efectos de determinar el estado de insolvencia del deudor o de sobreseimiento en el pago de sus obligaciones, de acuerdo con lo previsto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. No obstante, el pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de la emisión, y con las limitaciones que se establezcan reglamentariamente, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

En definitiva, la participación preferente es destinataria de un especial régimen o sistema de rentabilidadcuya activación se condiciona legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora o de los del grupo en el que ésta se integre y, que tras la reforma de la D.A. 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo introducida por la Ley 6/2011, puede además depender de la decisión del órgano de administración de ésta.

El nacimiento del derecho del inversor en participaciones preferentes al pago de los rendimientos de su inversión (los intereses impropiosdevengados por el nominal de éstas) está legalmente condicionadoa la previa acreditación por la entidad de crédito emisora del cumplimiento de los requerimientos de recursos propios legalmente exigidos a la misma y a su grupo o subgrupo consolidable, así como a la existencia de beneficios o de reservas repartibles; tras la reforma de la Ley 13/1985 por virtud de la Ley 6/2011, el nacimiento del derecho al pago del rendimiento de la inversión puede llegar a depender de la decisión - discrecionalen principio- del consejo de administración u órgano equivalente de la entidad de crédito emisora

La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste, aunque sí participa en sus pérdidas, por lo que puede darse la paradoja de que el inversor en participaciones preferentes, habiendo asumido un riesgo equiparable al de los accionistas de la entidad de crédito emisora, tenga menor derecho de participación en el beneficio repartido a éstos, ya que lo más habitual es que el rendimiento reportado por la participación preferente consista en la modalidad de «interés» fijo pero devengable bajo las condiciones expuestas. Tras la Ley 6/2011, podría también producirse la situación de que los accionistas de la entidad de crédito emisora tuvieren derecho al pago de dividendo mientras que los titulares de participaciones preferentes no recibieran su rendimiento o interés en función de una decisión del órgano de administración.

b) Vencimiento. La participación preferente no atribuye derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor potencialmente perpetuo o sin vencimientoya que la DA 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad de crédito mediante su emisión deberá estar invertido en su totalidad (...) y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financierade dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable. (....) 'Tener carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. A estos efectos, el Banco de España podrá condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad'.A diferencia de otras posiciones jurídicas (como las de depositante de dinero o de obligacionista ordinario), la participación preferente no atribuye derecho de crédito contra la entidad de crédito emisora por el que su titular quede facultado para exigir a ésta la restitución del valor nominal invertido en ella bajo determinadas circunstancias de tiempo o vencimiento.

c) Liquidez. La liquidezde la participación preferente solo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice. Este hecho -que el medio exclusivo de recuperación del nominal de la participación preferente sea su venta en un mercado secundario de valores- determina que el dinero invertido en ella deviene prácticamente irrecuperableante los hechos que, legalmente, determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad, es decir, que el pago de la misma acarrease que la entidad de crédito dejase de cumplir sus obligaciones en materia de recursos propios o porque no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles; o tras la Ley 6/2011, porque así lo decida el órgano de administración de la entidad de crédito.

Asimismo, la desactivación del sistema de rentabilidad de la participación preferente y el consiguiente impago de la misma es signo de crisis de la entidad de crédito «deudora» cuyo efecto correlativo en los per semiedosos mercados de valores, es la desaparición de la liquidezde la inversión y la pérdida de su seguridad o posibilidad real de recuperar el dinero invertido. En otros términos: el único incentivo del mercado secundario de participaciones preferentes consiste en el pago regular de sus intereses o sistema de rentabilidad;por tanto, su desactivación elimina la rentabilidad y la liquidez de la inversión así como su seguridad. La participación preferente deja de ser un valorpara convertirse en instrumento de inversión de máximo riesgo carente de liquidez, rentabilidad y seguridad.

d) La seguridad . El nivel de seguridaden la recuperación de la inversión que ofrece la participación preferente es equiparable al que deparan las acciones. Al igual que sucede con éstas, el único supuesto en el que podría nacer un derecho al pago del valor nominal de la participación preferente sería el de la liquidaciónde la entidad de crédito emisora (y también de la sociedad dominante de ésta). Pero se establece que el orden de prelación del crédito que en tal caso la participación preferente llegase a atribuir se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores, subordinados o no,de la entidad de crédito emisora o de la entidad dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito en la que ésta se integre. Esto significa que en caso de liquidación de la entidad de crédito emisora (o de su sociedad dominante) la recuperación del dinero invertido en participaciones preferentes exige el previo y completo pago de la totalidad de los créditos de los acreedores de ésta y, acaso, también de los del grupo en el que la misma se integra.

Ello revela que la participación preferente es un valor de riesgo equiparable a las acciones o, en su caso, al de las cuotas participativas de cajas de ahorros o de las aportaciones de los socios de las cooperativas de crédito.Por tanto, el riesgo que asume el inversor en participaciones preferentes es el mismoque el de los accionistas, pero con la siguiente particularidad no exenta de interés, relativa a que los accionistas son titulares de derechos de control sobre el riesgo que soportan, derechos de los que carece el inversor en participaciones preferentes, ya que a éste no se le reconoce derecho alguno de participación en los órganos sociales de la entidad de crédito emisora. Conviene también observar que los accionistas participan de forma directa en la revalorización del patrimonio social del emisor en proporción al valor nominal de sus acciones; en cambio, ante tal eventualidad favorable, el valor nominal de la participación preferente permanece inalterable mientras que, por el contrario, sí cabe su reducción en caso de pérdidas del emisor.

En definitiva, el nivel de riesgo de la inversión en participaciones preferentes es mayor que el deparado por las acciones ordinarias como arquetipo del valor de riesgo. Mayorporque, a diferencia de las acciones ordinarias, la participación preferente es un valor de capital cautivo al estar legalmente desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora que permitiese a su titular participar en el control del riesgo asumido; también carece ex legede derecho de suscripción preferente respecto de futuras emisiones tanto de acciones como de nuevas participaciones preferentes, por lo que no genera rendimientos en forma de venta de derechos de suscripción.

En relación a las obligaciones subordinadas, las mismas participan de las mismas características antes indicadas de las participaciones preferentes que damos por íntegramente reproducidas a los todos los efectos, ya que se caracterizan por ser títulos con fecha de vencimiento definido, emitidos por una sociedad para que formen parte de sus recursos propios, por lo que no confieren participaciones en su capital ni derecho de voto. La emisión de las obligaciones subordinadas tiene por principal objeto la financiación de las entidades que las emiten, con la garantía para la referida entidad de que se pacta en la emisión una cláusula de subordinación o postergación en el rango de prelación del crédito que integra la misma. Ello conduce a que, en determinadas circunstancias, su reembolso se condicione al previo e íntegro reembolso de las restantes deudas sociales, con excepción de aquellas que pudiesen derivarse directa o indirectamente del contrato de sociedad.

El crédito que integra la obligación subordinada no queda desnaturalizado por la inclusión de la cláusula de subordinación, ya que el crédito, con independencia del título que lo originó (crédito, préstamo, empréstito), sigue siendo plenamente válido y eficaz, por cuanto la cláusula accesoria de postergación del rango de prelación del crédito no desvirtúa la relación principal contenida en el mismo.

El atractivo de la emisión de las indicadas obligaciones subordinadas, que no es otra cosa que derechos de crédito con el orden de prelación ordinario alterado y postergado por vía convencional, es que a través de las mismas se permite a las sociedades incrementar los recursos considerados como parte del capital riesgo (recursos propios sociales) al subordinar o postergar su rango crediticio respecto de todas las deudas sociales no subordinadas. De este modo, el acreedor subordinado participa del riesgo empresarial, aun cuando no tiene atribuido el carácter de socio. Esta participación en el riesgo empresarial permite calificar a la financiación subordinada como auténtico híbrido financiero, ya que su vestidura jurídica (préstamo a la sociedad) no se corresponde íntegramente con la finalidad económica satisfecha (la financiación subordinada forma parte o se computa como recursos propios sociales).

El prestamista que elige las obligaciones subordinadas y, en general, de valores o títulos representativos de un préstamo concursalmente relegado o postergado (tenedor de financiación subordinada), como medio de inversión es su superior rentabilidad respecto a la que proporcionan otros valores de renta fija cuyo adquirente contrae riesgos de crédito equivalentes, aunque no entrañan el eventual coste concursal de la relegación. Por esta razón, suelen caracterizarse los créditos o prestamos representativos de financiación subordinada como sujetos a reembolso condicionada, pues, en caso de cesar la actividad, del deudor emisor, disminuye su probabilidad de satisfacción de modo drástico en la medida en que la insolvencia sea declarada o sólo puedan ser pagados una vez satisfechos todos los demás acreedores. En cierto sentido, son créditos de reembolso condicionado a la solvencia del deudor, pues producida la situación de insolvencia, por ser el neto patrimonial negativo y haberse sometido voluntariamente a de restitución previa de los demás acreedores, el margen teórico para su reembolso es nulo, asemejándose su posición a la de los socios en caso de insolvencia.

Para el emisor, en cambio, la esencia del negocio estriba en incrementar la capacidad de endeudamiento cuando se desea, pese a las dificultades de búsqueda de fondos en el mercado, acometer nuevas inversiones, reestructuras las fuentes de financiación preexistente, refinanciar el sobreendeudamiento o, más restringidamente, el pasivo anterior de su superior calidad; o simplemente, disponer de mayor liquidez o capital circulante, en condiciones de coste análogas al soportado en emisiones de participaciones preferentes, activo financiero, competidor singular homólogo de las cuotas participativas de las Cajas de Ahorro, cuyo riesgo crediticio es ligeramente superior, como corresponde al carácter cuasi social inherente a unas y otras. Esa cierta asimilación al socio, en el caso de los valores participativos determina la incertidumbre sobre el vencimiento de la inversión, constitutivamente opuesta a la certidumbre característica de la deuda subordinada. La cual, por tanto, y aun con todas sus peculiaridades, como valores de renta fija, no abandona su naturaleza de préstamo mutuo.

El régimen jurídico de la emisión y puesta en circulación de obligaciones subordinadas está sometida a los mismos requisitos y procedimientos que rigen para las obligaciones en general, en cuanto al órgano social competente, quórum y mayoría de votación, límites al volumen de emisión según la naturaleza del emisor e

inscripción en el Registro Mercantil, sujeto, en su caso, al régimen privilegiado contemplado en la LMV art.30 ter (en su redacción dada por el RDL 5/2005 ), que evitaría el otorgamiento de escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil, con el condicionante de que en la cláusula de subordinación han de figurar los términos y condiciones aprobados al tiempo de la emisión.

Sin embargo, no es pertinente modificar los estatutos, al tratarse únicamente de un pacto social suscrito entre el deudor (la sociedad emisora) y sus acreedores (los obligacionistas), por lo que resulta ajeno a la reglamentación social contenida en los estatutos. Cualquier actuación a realizar al amparo de la aplicación de la cláusula de subordinación (por ejemplo, suspensión del pago de intereses dadas las pérdidas obtenidas por la sociedad) es competencia de los órganos sociales de administración y no de la junta, no siendo preciso un nuevo acuerdo de esta última cada vez que el juego de la subordinación obligue a la sociedad a alterar el régimen de pago de sus obligaciones

La emisión de las obligaciones subordinadas, como prestamos del acreedor a la entidad emisora, con postergación convencional y voluntaria de su derecho al cobro en caso de perdidas por la entidad, conduce al autosometimiento voluntario del crédito entregado a conceder prioridad de cobro a todos los acreedores sociales que no se hayan sometido a una subordinación similar. Se produce así por el suscriptor de las obligaciones subordinadas, una renuncia al régimen legal de prelación de créditos (CC art.1921 ss.y Ley Concursal art. 92.2º) que obliga al acreedor subordinado a participar del riesgo empresarial de forma similar a la del socio, aunque nunca igual, dado que el acreedor subordinado es siempre preferente al accionista, permitiendo que acreedores que, en puridad, debieran quedar relegados en el pago, ocupen un puesto privilegiado.

La autofinanciación de las entidades emisoras con obligaciones subordinadas es, ante todo, un crédito o empréstito en el que, aun sometiéndose a un antiprivilegio, no pueden dejar de reconocerse las características propias de la financiación ajena. En ese sentido, la financiación subordinada presenta las siguientes notas características: a) Es, en todo caso, un pasivo exigiblea los efectos del cálculo del patrimonio neto. b) De emitirse en forma de empréstito, se considera como un valor que reconoce o crea una deudaa los efectos del límite a la emisión de obligaciones en sociedades capitalistas, c) Salvo que así venga reconocido legalmente (por ejemplo, en el caso de los préstamos participativos previstos en el RDL 7/1996), notiene el carácter de recurso propio(patrimonio neto) a los efectos de las normas que regulen la reducción obligatoria de capital o la eventual disolución obligatoria por pérdidas.

Por contra, el acreedor subordinado, sin dejar de someterse a los acuerdos de postergación por él asumidos, conserva íntegramente sus derechos y prerrogativas en orden a la conservación y ejercicio de sus derechos frente al deudor. En conclusión, la equiparación de la financiación subordinada a los recursos propios tradicionales responde, salvo que una norma le conceda efecto distinto (como ocurre con la normativa bancaria en materia de cobertura del coeficiente de recursos propios), a un análisis financiero encaminado a incrementar la apreciación que terceros puedan tener de la solvencia patrimonial de la sociedad. En consecuencia, sus efectos en el ámbito legal se circunscriben estrictamente a los derivados de la cláusula de subordinación , por lo que su consideración como recursos propios ha de entenderse siempre en sus justos términos y nunca de forma

absoluta.

La emisión de obligaciones subordinadas por una entidad puede obedecer a causas diversas: 1ª.Procesos de reestructuración empresarial y, en general, de refinanciación de empresas en crisis .Cuando la carencia de recursos propios y la imposibilidad de acceder a las fuentes tradicionales de financiación ponen en entredicho la viabilidad financiera de una empresa, el recurso a la financiación subordinada viene a producir un triple efecto: incrementa la base de capital (entendido éste como capital de riesgo), aumenta la financiación a largo plazo (la financiación subordinada viene unida, por lo común, a plazos dilatados de amortización) y mejora los ratios de endeudamiento. 2ª. Estímulos legales a la financiación privada a empresas en crisis . En estrecha relación con el apartado anterior, son frecuentes las ocasiones en las que el Estado u otros organismos públicos conceden, avalan o estimulan (por ejemplo, mediante la concesión de beneficios fiscales) los préstamos subordinados como instrumento de apoyo a pequeñas y medianas empresas y, en general, a empresas en crisis o reconversión. De esta forma, se facilita la financiación por terceros acreedores no subordinados, al saberse beneficiarios de una situación privilegiada que antepondrá sus créditos a aquellos otros que voluntariamente han asumido un rango devaluado. 3ª. Capitalización . Las similitudes que mantienen entre sí el capital social y la financiación subordinada favorecen su empleo, en detrimento de las ampliaciones de capital. La popularidad de este medio de capitalización resulta, a partes iguales, de las desventajas propias de los mecanismos tradicionales de captación de capital (riesgo de alteración del equilibrio político de la sociedad, coste fiscal de emisión, efecto dilución en los accionistas que no acudan a la emisión, etc.) y de las ventajas intrínsecas al uso de recursos ajenos en general y, en particular, a la utilización de los que aceptan la posposición del rango de su crédito (deducibilidad fiscal de intereses, mejora del rendimiento empresarial por el efecto apalancamiento, etc.). Estas ventajas, comunes a toda sociedad capitalista, se multiplican en el ámbito de las entidades de crédito. Estas entidades están sujetas a un coeficiente de solvenciao de recursos propios que les obliga a mantener un mínimo de tales recursos en proporción al volumen, naturaleza y riesgo de sus activos. Pues bien, dicho coeficiente puede ser cubierto mediante recursos generados vía financiación subordinada, aun cuando sólo de forma parcial y limitada.

TERCERO.- Dispone el art. 326 de la LEC en relación a la fuerza probatoria de los documentos privados que los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen y, el art. 319 de la LEC dispone en relación a la fuerza probatoria de los documentos públicos que con los requisitos y en los casos de los artículos siguientes, los documentos públicos comprendidos en los números 1 a 6 del artículo 317 harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella.

CUARTO. -Dispone el artículo 1261 del CC que «No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes:1. Consentimiento de los contratantes. 2. Objeto cierto que sea materia del contrato.3. Causa de la obligación que se establezca».-

El art. 1.265 del CC prevé en relación al error que «Será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo»- Artículo 1266. «Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. El error sobre la persona sólo invalidará el contrato cuando la consideración a ella hubiere sido la causa principal del mismo. El simple error de cuenta sólo dará lugar a su corrección». En lo que se refiere a la interpretación jurisprudencial del error, como vicio del consentimiento, la doctrina jurisprudencial en relación al mismo dispone que para que el error sea invalidante del contrato es preciso que concurran las tres premisas siguientes: 1º) Recaer sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración , de modo que se revele paladinamente su esencialidad; 2º) Que no sea imputable a quién lo padece ; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado y 3º) Que sea excusable , en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente

El art. 1.269 del CC prevé en relación al dolo que 'Hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho y el art. 1.270 del mismo cuerpo legal que ' Para que el dolo produzca la nulidad de los contratos, deberá ser grave y no haber sido empleado por las dos partes contratantes. El dolo incidental sólo obliga al que lo empleó a indemnizar daños y perjuicios'. En lo que se refiere a la interpretación jurisprudencial del dolo civil, como vicio del consentimiento, la doctrina jurisprudencial requiere para que el dolo sea invalidante del contrato es preciso que concurran las tres premisas siguientes: 1º) Que el dolo haya sido grave y antecedente o concomitante en el perfeccionamiento del negocio, pues no basta para viciar el consentimiento cualquier, actitud maliciosa sobrevenida con posterioridad, a tenor del principio «mala fides superveniens non nocet»; 2º) Si el dolo ha sido causada por una de las partes del contrato y, por ende, no imputable ni a un tercero ni empleado por las dos partes contratantes 3º) La prueba del dolo como la del error incumbe a quien alega esos vicios del consentimiento, los que, por otra parte, deben ser apreciados con extraordinaria cautela y carácter excepcional, en aras de la seguridad jurídica y del fiel y exacto cumplimiento de lo pactado.

QUINTO.- Es objeto de enjuiciamiento en el caso de autos los contratos de suscripción de participaciones preferentes siguientes: 1) De fecha 29/11/2.010 por importe de 3.000 € emisión 1ª/Ser. A de fecha 29/12/2.002 y vencimiento perpetuo (doc. 3 de la demanda); 2) De fecha 29/11/2.010 por importe de 10.000 € emisión 1ª/Ser. A de fecha 29/12/2.002 y vencimiento perpetuo (doc. 4 de la demanda); 3) De fecha 30/11/2.010 por importe de 2.000 € emisión 1ª/Ser. A de fecha 29/12/2.002 y vencimiento perpetuo (doc. 5 de la demanda); 4) Posterior canje de las mismas por acciones de fecha 19/03/2.012 (doc. 15 y 16 de la demanda). Todos ellos suscritos por el actor y la demandada a través de su propia esposa en la sucursal bancaria de la calle Los Álamos según se desprende del referido documento.

En el caso de autos, la parte actora alega en relación a los diversos contratos de suscripción de participaciones preferentes y/o obligaciones subordinadas antes citados y objeto de enjuiciamiento, la concurrencia de vicio del consentimiento en el actor que comporta su posible anulabilidad con base a los siguientes argumentos:

a) Por una parte, que es un ahorrador de toda la vida, cliente de la sucursal de CAIXA LAYETANA en la que concertaron los contratos, habiendo efectuado sus primeras imposiciones en la referida entidad por razón de ser su esposa empleada de la misma.

b) Que amparada en la confianza que tanto la entidad como su esposa le trasladaba, suscribió los contratos que la misma le indicó, en la creencia errónea que las diversas operaciones (hoy objeto de enjuiciamiento) era similar a la que habían estado realizando hasta dicho momento con sus ahorros, es decir, imposiciones a plazo fijo a cambio de un interés fijo o variable, pero siempre con la condición de que, en caso de necesidad, podrían recuperar fácilmente su dinero y, con el mismo atender a las necesidades que pudieran surgirles en atención a su edad y circunstancias personales, por cuanto depositaba el dinero que le habían dado como indemnización del paro y, debía el mismo seguir aún cotizando a la seguridad social para poder tener derecho a una pensión de jubilación en un futuro. Indica el actor que no habló del producto adquirido con ningún otro empleado de banca más que con su esposa, ya que de hecho ni tan siquiera acudió a la sucursal bancaria a suscribirlo, que lo hizo en casa.

c) Que en ningún caso y condición se la informó de las características técnico jurídicas de seguridad y liquidez de los productos que suscribieron en relación a la posible irrecuperabilidad del capital de los mismos o, que a través de estos estaban financiando a la entidad emisora o sus filiales, al pasar a ser inversor accionista de la misma, ya que en todo momento consideraban que lo que suscribían era un depósito a plazo fijo con opción a recuperar su dinero cuando lo precisaran, con una penalización si lo retiraban antes del plazo pactado y, que de lo único que hablaron fue de la rentabilidad del depósito, de los intereses que el mismo les rentaba y, no del resto de aspectos inherentes al producto adquirido, como la poca seguridad del mismo, la necesidad de proceder a su venta en un mercado secundario para poder recuperarlo o, que en caso de que no hubiera comprador para el producto en el referido mercado secundario, por perdida de la credibilidad de la entidad con la que concertaban la operación, no podrían retirar el dinero entregado.

Por su parte, la entidad demandada niega la existencia de vicio del consentimiento alguno en la formación del contrato por parte del actor, ya que afirma que la misma fue debida y adecuadamente informados de las operaciones financieras que suscribían y, del alcance y consecuencias económicas de las mismas conforme a sus características técnicas, motivo por el que en modo alguno puede hablarse de vicio del consentimiento invalidante del contrato e, incidiendo que el actor ha estado desde el año 2.010 en lo que se refiere a estos contratos y, antes en relación a otros que suscribió y liquidó, percibiendo los intereses pactados, recibiendo información en su domicilio en relación a la operación realizada y, en ningún caso han opuesto disconformidad ni a la percepción de los intereses, ni al tipo de producto suscrito y, asimismo que, a través de la operación de canje de las participaciones preferentes y/o obligaciones subordinadas que verificó en marzo de 2.012, el mismo carece de acción ya para ejercitar la anulación del contrato primigenio, al haberse confirmado tácitamente el mismo a través de la novación operada por el canje por acciones de la entidad demandada.

SEXTO.- Aún cuando ya fue objeto de análisis en la audiencia previa, no está de más hacer mención a las causas por las que se ha desestimado la excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario alegada por la parte demandada en la contestación a la demanda en relación a CAIXA LAIETANA SOCIETAT E PARTICIPACIONS PREFERENTS SA (como emisora de las participaciones preferentes) o a BANCO FINANCIERO Y DE AHORRO SA (como emisor de las obligaciones subordinadas), y al respecto, conviene indicar que doctrinalmente se define el litisconsorcio pasivo necesario como la existencia de una pluralidad de demandantes y/o demandados en un mismo proceso cuya presencia simultánea viene exigida por el carácter único e indivisible del objeto del proceso (RAMOS MÉNDEZ). Por ello se habla en la doctrina de proceso único con pluralidad de partes (MONTERO AROCA).La exigencia de la intervención -al menos, oportunidad- puede derivar de la ley o de la inescindibilidad de la situación jurídica (derecho, relación o estado jurídico) cuya tutela judicial se pide, y puede ser hecha valer por la parte contraria o de oficio por el juzgador.

A este tipo de litisconsorcio (al que se adecua singularmente la expresión, por producirse una auténtica 'comunidad de suerte') lo denomina GUASP cualificado o especial. La delimitación del supuesto litisconsorcial necesario se recoge en el apartado 2 del art. 12, en el que se establece que, 'cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo puede hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados...'.

A diferencia de litisconsorcio facultativo, en el que un criterio de oportunidad explica que varias personas actúen conjuntamente en el proceso, en el litisconsorcio necesario es un criterio de necesidad el que impone la intervención de las mismas. Se discute acerca de cuál es el fundamento de dicho criterio, existiendo diversas posturas en la doctrina y en la jurisprudencia. 1. Se ha afirmado que la falta de los litisconsortes hace inútil la sentencia - 'inutiliter data'-. Mantenida por CHIOVENDA, se critica a esta postura diciendo que 'confunde inutilidad con inoportunidad, porque la sentencia sería inconveniente, pero no inútil, ya que siempre beneficiaría a alguien'. El argumento de la inutilidad se lo ha relacionado con el de la imposibilidad de la ejecución. Sin embargo la imposibilidad de la ejecución sólo cabría predicarla de las sentencias condenatorias, no de las mero-declarativas. 2. Desde diversos puntos de vista se hace referencia a la necesidad de obtener una resolución única; la intensidad con que se manifiestan la economía y armonía procesales; e incluso el grave peligro de la información incompleta del Juez, y, por eso, de injusticia. 3. Un criterio que gozó de predicamento, singularmente en la jurisprudencia, y está prácticamente abandonado relacionaba el litisconsorcio necesario con la cosa juzgada. Se argumentaba en torno a la búsqueda de la veracidad de la cosa juzgada y la extensión de los efectos de la cosa juzgada a terceros no presentes en el pleito. El planteamiento no es correcto, porque no resulta posible el efecto de cosa juzgada para quien no fue llamado al proceso ni intervino en el mismo. 4. También se alude a los principios de audiencia y contradicción. Pero una cosa es que toda persona tenga derecho inexcusable a ser oída -audiencia- en un proceso en el que se ventila una cuestión que le afecta directamente, y otra distinta que, por la no llamada al proceso, pueda quebrantarse el principio de que 'nadie puede ser condenado sin antes ser oído y vencido en juicio', porque obviamente no cabe condenar a quien no intervino. 5. Otro fundamento muy frecuentemente utilizado es el de impedir que se dicten fallos contradictorios. Aunque no se suele estimar totalmente convincente, resulta obvio que la exigencia litisconsorcial evita la posibilidad de fallos contradictorios, entendiendo esta expresión no sólo en el sentido de diferentes, sino además incompatibles. 6. En la doctrina científica predomina el criterio de la eficacia del resultado procesal. Se parte de la base de la existencia de relaciones jurídicas materiales con pluralidad de titulares o interesados, sobre las cuales sólo se puede incidir jurídicamente con la presencia de todos ellos, lo que en la perspectiva del proceso da lugar a una legitimación conjunta. Y sólo si se respeta esta legitimación -dice ORTELLS- se puede llegar a una sentencia eficaz. La sentencia goza de autoridad de cosa juzgada y sienta una apariencia jurídica inexacta (SERRA), pero es ineficaz porque no vincula a los que no intervinieron en el proceso, y se quebranta la exigencia unitaria (de solución única) respecto de los que intervinieron. Como señala ORTELLS, 'no cabe un pronunciamiento sobre la relación jurídica con efectos solamente frente a ellos dado el carácter unitario de la relación'. Un sector doctrinal (COLOMBO) había distinguido entre nulidad e ineficacia de la sentencia, entendiendo que, si la ejecución es imposible o causa perjuicio irreparable a los omitidos, la misma es nula y no produce ningún efecto, pero si la ejecución es posible sin que el perjuicio exista, la sentencia es ineficaz, pero no nula. MONTERO AROCA razona que la sentencia no es nula, sino ineficaz e inoponible frente a quien no ha sido parte procesal debiendo serlo; e incluso es ineficaz frente a los que han sido parte porque la sentencia es inejecutable, pues si fuera ejecutable sin causar un perjuicio irreparable a los litisconsortes ausentes, no existe un verdadero litisconsorcio necesario, tratándose de un supuesto de acumulación.

En el caso de autos, no podemos olvidar que se ejercita una acción de anulación de un contrato de compraventa de participaciones preferentes y/o obligaciones subordinadas vendidas por CAIXA LAIETANA (hoy BANKIA SA) en el que la entidad emisora de las participaciones preferentes y/o obligaciones subordinadas no se identifica nominalmente en el contrato por voluntad del demandado que confeccionó el contrato y, se supone que la misma vendrá identificada en el folleto que se dice en el contrato entregado a los suscriptores, si bien el mismo (en el caso de autos, documento núm. 12 de la contestación) no aparece suscrito por el actor y el mismo se refiere al momento de la emisión de las participaciones preferentes en el año 2.002, no al momento de la suscripción del contrato en el año 2.010 y en la prueba testifical efectuada en juicio no ha quedado acreditado que el mismo se le entregara al actor.

La única entidad que aparece como interviniente en el contrato de compraventa de participaciones preferentes y/o obligaciones subordinadas es CAIXA LAIETANA (hoy BANKIA SA) ya que es la única que suscribe con su logo, sello y firma la adquisición de las participaciones preferentes y/o obligaciones subordinadas sin que en el contrato de adquisición u orden de compra (doc. 3,4 y 5) aparezca identificado el titular de la emisión de las participaciones preferentes.

En el mismo sentido, el contrato de canje de participaciones preferentes por acciones de BANKIA SA (doc. 16 de la demanda) de fecha 20 marzo de 2.012 la única entidad que se identifica como contratante en el mismo es la propia BANKIA SA y, en el documento de oferta de recompra y suscripción de acciones de 19 de marzo de 2.012 previo a la adquisición de las acciones (doc. 15 de la demanda) pese a que en el encabezamiento de la oferta si se hace mención al BANCO FINANCIERO Y DE AHORRO SA, lo cierto es que la oferta de compra aparece únicamente suscrita por BANKIA SA también, además de aparecer el logo de la referida entidad como la única que efectúa primero la oferta y después la recompra de las participaciones preferentes a cambio de acciones.

Es decir, difícilmente puede aceptarse por el Tribunal la llamada al proceso de un tercero que no aparece identificado nominalmente en el contrato cuya anulación se insta por vicio del consentimiento, cuando el mismo ni ha participado en el proceso de compraventa del producto financiero, ni ha suscrito el contrato y, además, voluntariamente ha optado por permanecer oculto en la relación contractual al objeto de revestir a la misma de la seguridad y confianza que la entidad CAIXA LAIETANA tenía para sus clientes, que a buen seguro, de saber que invertían en una sociedad constituida y sometida al derecho de las Islas Cayman difícilmente hubieran efectuado la indicada operación.

Las relaciones internas entre la demandada y las entidades titulares de las participaciones preferentes y/o obligaciones subordinadas que ahora dice se limitó a comercializar, han quedado por voluntad de la misma al margen del conocimiento de la actora, por lo que la misma ha constituido correctamente la litis y, será la demandada quien, caso de estimarse la demanda interpuesta, deberá ejercitar las acciones que a su derecho corresponda contra las mismas, conforme a los pactos internos que tenga suscritos con ésta, que además se desconocen por no haber sido aportados al proceso al efecto de poder valorar la eficacia del resultado procesal de la sentencia en sus respectivos patrimonios, ya que más allá de la aportación documental efectuada en el escrito de contestación, no se ha justificado adecuada y suficientemente que efectos procesales puede tener la sentencia de autos en el patrimonio de los terceros que se indican por la demandada preteridos en el proceso, por conducta voluntaria y omisiva de la misma que los ha ocultado en el momento de suscribir los contratos cuya anulación se insta en este momento y, con respecto a los que ninguna intervención contractual han tenido los mismos.

El indicado argumento determina también la desestimación de la demanda interpuesta contra BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS SA.

SEPTIMO.-En el caso de autos, de los hechos alegados, la norma jurídica invocada y la prueba practicada en el acto de juicio, especialmente la declaración testifical de los tres empleados de banca que han intervenido y el examen de la documentación aportada, en especial los documentos núm. 3 a 5 y 9 de la demanda y 12 de la contestación, valorados de forma conjunta con la prueba documental aportada, procede la integra estimación de la demanda en lo que a la acción principal de nulidad (anulabilidad) ejercitada por vicio en el consentimiento de la actora a la hora de suscribir los diversos contratos referenciados de adquisición de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes con base a los siguientes argumentos:

a) Características de los sujetos actores contratantes.En relación al sujeto actor que ha suscrito el contrato de adquisición de las participaciones preferentes y/o obligaciones subordinadas, debe indicarse que se trata de un técnico en calderas y calefacción que ha prestado sus servicios profesionales en una empresa de instalación de los referidos equipos en la población de Mataró que en 2.010 fue despedido y el importe de la indemnización fue invertido en participaciones preferentes con el consejo de su esposa, al efecto la testigo Josefina , ex empleada de la entidad demandada en la misma sucursal en que se suscribieron los productos objeto de autos.

El referido actor, carece de estudios especializados en el sector financiero, al haber cursado únicamente la escolarización de grado medio y haber iniciado su vida laboral en el año 1.972 que ha consistido básicamente en la prestación de servicios técnicos en diversas empresas del sector (doc. 1 demanda), pero sin conocimientos ni experiencia en la comercialización de productos de inversión financiera, toda vez que refiere que quien se encargaba de ello era su esposa, ex empleada de la entidad demandada.

Ciertamente, cabe indicar ya que la esposa del actor, que ha depuesto en autos como testigo es Josefina , es quien se encargaba dado su trabajo (empleada de banca en la sucursal de Los Álamos) de las imposiciones del dinero de la familia y de su esposo y, quien le recomendó al actor la suscripción de las participaciones preferentes en el año 2.010, como la adquisición de otros productos financieros similares que habían adquirido previamente y vendido después.

La parte demandada entiende, en relación a la intervención en autos de la esposa del actor, -que además es quien suscribió en nombre de la entidad demandada los contratos de participaciones preferentes-, que el actor tenía perfecto conocimiento de lo que adquiría a través de la información que la misma le facilitó como empleada de banca y conocedora de los productos que comercializaba.

Ello no obstante, en relación a los conocimientos que la misma pueda tener del producto comercializado y, sin perjuicio de lo que luego se analizará en relación al documento núm. 9 de la demanda, debe indicarse ya que la referida empleada de banca inició su trabajo en el año 1.988, sin formación universitaria alguna y su trabajo era únicamente el de atención al público en ventanilla, en ningún caso como interventora, gestora de cuentas, subdirectora o directora de la sucursal bancaria, sino como empleada de toda la vida de la entidad de crédito que, sin desmerecer su trabajo, se limitaba su actuación a la ventanilla o despacho del público y con poco o escasa formación financiera en la materia que se reservaba a otros empleados de la entidad con dicho cometido y encargo profesional en la misma.

b) Obligaciones de la entidad prestadora de servicios de inversión a clientes minoristas.Las entidades de crédito, al colocar participaciones preferentes entre clientes minoristas, tienen el deber general de «comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios,y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo» (art. 79 LMV)

Entre tales obligaciones figura la esencial obligación de información exart. 79 bis LMV que dispone que la entidad debe «mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes». Tal información debe ser «imparcial, clara y no engañosa» y debe versar «sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión (...)» en función de que la misma «les permita comprender la naturaleza y los riesgos (...) del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa». En especial, se exige que la información referente a los instrumentos financieros incluya orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos.

La entidad prestadora de servicios de asesoramiento de inversióno de gestión de carterasestá obligada asimismo a obtener de los clientes minoristas«la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente (...) en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan»y se la obliga expresamente a abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumento financieros al cliente o posible cliente cuando la entidad no obtenga esta información(art. 79 bis 6 LMV).

La entidad prestadora de servicios de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientesrespecto de valores complejos,con o sin prestación de servicios auxiliares, o bien presta otros servicios distintos al de asesoramiento en materia de inversión (o de gestión de carteras), debe entonces solicitar al cliente información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, también con la finalidad de evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.Si, en base a esa información, la entidad considera que el producto o el servicio de inversión no es adecuado para el cliente, tiene la obligación de advertirleal respecto. Si el cliente no proporciona la información indicadao ésta sea insuficiente, la entidad debe advertirle de que ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él(art. 79 bis 7 y 8 LMV.

A tal efecto, el art. 78 de la LMV dispone que quienes presten servicios de inversión deberán respetar: a) Las normas de conducta contenidas en el presente Capítulo, b) Los códigos de conducta que, en desarrollo de las normas a que se refiere la letra a anterior, apruebe el Gobierno o, con habilitación expresa de éste, el Ministro de Economía y Hacienda, a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores y c) Las contenidas en sus propios reglamentos internos de conducta.

Dada la configuración de las participaciones preferentes como valores complejos según el contenido del art. 79 bis 8.a) LMV, la consecuencia jurídica de ello es la prevista por el propio art. 79 bis LMV, especialmente en sus apartados 6 y 7, aplicable ante actos de asesoramiento o de prestación de otros servicios sobre ellas a favor de clientes minoristas, relativa a que la empresa de servicios de inversión -entre las que se incluyen las entidades de crédito- que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir las siguientes obligaciones:

1)Obligación de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de poder recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.

2)Deber de abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente minorista cuando la entidad no obtenga la referida información.

3)Deber de solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

4)Obligación de advertir al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para élsi, sobre la base de esa información, la entidad así lo considera.

5)En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o ésta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de que ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

Recuérdese al respecto que, el deber de información de la entidad de crédito se conoce como normativa MIFID, acrónimo con el que se alude a las siglas en inglés de la Directiva europea de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modifican las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo). Esta Directiva ha sido modificada por la Directiva 2008/10/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008.

Los objetivos de la directiva MIFID son los de mejorar las medidas de protección de los inversores, con el objetivo de que las empresas que prestan servicios de inversión sean más transparentes y adecuen las ofertas de inversión al perfil del cliente (perfil de inversor) y, con ello se mejore la protección del inversor, reforzando la norma citada, entre otros, tres principios básicos que deben cumplir las entidades financieras cuando prestan servicios de inversión: a) Actuar de forma honesta, imparcial y profesional, en el mejor interés de los clientes, b) Proporcionar información imparcial, clara y no engañosa a sus clientes y c) Prestar servicios y ofrecer productos teniendo en cuenta las circunstancias personales de los clientes.

La LMV introduce en su articulado las novedades de la directiva MIFID, mediante la Ley 47/2007, de 18 de diciembre (BOE de 20 de diciembre), que entró en vigor el 21 de diciembre de 2007, de integra aplicación a las participaciones preferentes como producto de inversión que se ha definido el mismo.

Junto a la normativa específica de la LMV sobre las entidades de crédito que comercializan las referidas participaciones preferentes, debe traerse a colación también, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en el que se indica en su artículo 3 que «A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional».-

En el Artículo 8 de la LGDCyU se indican los derechos básicos de los consumidores y usuarios. «(...) b. La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular frente a las prácticas comerciales desleales y la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos. c. La indemnización de los daños y la reparación de los perjuicios sufridos. d. La información correcta sobre los diferentes bienes o servicios y la educación y divulgación para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute (...)»

También en el artículo 60 de la misma norma citada al hacer referencia a la información previa al contrato se dispone que «1. Antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo (...)»- Artículo 80. Requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente. «1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a. Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual. b. Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. (...)»

Ello no obstante, desde un punto de vista jurisprudencial, la AP BCN ha dejado acreditado, que el incumplimiento por la entidad de crédito de estos deberes administrativos no permite colegir sin más la nulidad de los contratos, sino que en su caso, será el juzgador quien deba analizar la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, para concluir con la declaración de la validez del acto contrario a la Ley si la levedad del caso lo permite, reservando la sanción de anulabilidad para los supuestos en que concurran trascendentales razones que hagan patente el carácter del acto gravemente contrario a la Ley, la moral o el orden público.

En el caso de autos no se acompaña a la demanda el test de conveniencia en relación a las operaciones de adquisición de participaciones preferentes efectuadas por cuanto el mismo no se practico pese a que a la fecha de adquisición de los productos financieros la realización del mismo era ya obligatoria, por lo que de dicha omisión no se colige un cumplimiento puntual y exacto de las obligaciones legales trascritas en la LMV y, menos una actuación transparente y honesta de la demandada en relación a la realización de la búsqueda de la indicada información al objeto de poder valorar adecuadamente los riesgos que la operación que proponía a los actores comportaba para estos.

La ausencia de práctica del test de conveniencia a la actora cuando el mismo era ya obligatorio para la demandada, impide formar a la entidad de crédito una adecuada y cabal representación de los riesgos que para el cliente le supone la operación que le propone y que ello, en si mismo considerado, debería comportar para la entidad el deber de abstenerse de proponer operaciones complejas a los mismos, en lugar de suscribirlas como se verificó de forma inmediata, al margen del sentido común y legal y, únicamente entendible en la necesidad de capitalización patrimonial de las entidades de crédito que han comercializado estos productos y, nunca en el deber de lealtad contractual y buena fe que debe presidir toda relación inter partes y, más en el caso de autos, en el que se manejan productos financieros complejos entre ahorradores, clientes minoristas, sin formación y conocimiento para entender su significado.

Asimismo, en el caso de autos, no solo no existe realizado el test de conveniencia por la parte demandada para la adquisición de las participaciones preferentes en el año 2.010 y, sino que al realizar el mismo para la adquisición de las acciones de BANKIA SA en el año 2.012 (doc. 16 de la demanda) el mismo ha resultado negativo con las preguntas que se le han efectuado al actor y, por ende, del mismo se evidencia que el producto ofertado al mismo, no es de su conveniencia o adecuado para el mismo, si bien acto seguido se lo vende.

Debe indicarse al respecto que la intervención en los primeros contratos de adquisición de participaciones preferentes de la esposa del actor, pudo influir en la no realización del test de conveniencia al mismo, pero desde la perspectiva del Tribunal, sin perjuicio de que luego se analizará con más detalle la intervención de la esposa del actor en la suscripción del contrato, se considera que existe una omisión de vigilancia absoluta por parte de los interventores o directores de la sucursal en la que se comercializó el producto, ya que los mismos, como responsables de la referida entidad, si debieron advertir la omisión de actuación de uno de sus empleados en la comercialización del producto y, precisamente por ser el cliente afectado el esposo de uno de ellos, haber exigido el cumplimiento estricto de la normativa vigente en dicho momento en materia de test MIFID o de conveniencia, que ni supervisaron ni exigieron, por cuanto permitieron la suscripción del contrato sin la realización del mismo, pese a ser obligatoria su existencia previa a la adquisición del producto financiero.

c) La idoneidad del sujeto seleccionado por una de las partes para la proposición/suscripción del contrato en función de las características esenciales del mismo.Comoquiera que la mayor parte del nominal captado por las entidades de crédito mediante emisión de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas o, al menos en el caso de autos, procedía de depósitos a la vista o a plazocuya titularidad correspondía a clientes calificables como minoristascon arreglo al art. 78 bis de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores , así como que, para colocar tales participaciones preferentes, las entidades de crédito han recurrido a técnicas internas y directas, es decir, a través de sus oficinas mediante trato personal y directo con tal clase de clientes, por lo que con carácter previo a las acciones u omisiones de la entidad de crédito debe analizarse si la selección y/o captación del cliente por parte de la misma a través de sus empleados de zona es razonablemente idónea en función del tipo de producto ofertado a los mismos y los riesgos que habitualmente asumían estos en sus relaciones con el banco y la gestión del dinero que les efectuaba la entidad de crédito. A través de la suscripción de las participaciones preferentes, se procede la transformación del cliente minorista y ahorrador sin riesgos (con depósitos a plazo o vista) en inversor que financia a la entidad de crédito en la capitalización de su patrimonio neto y asume una posición jurídica de mayor riesgo que la propia de los accionistas o, en su caso, cuota-partícipes, de la entidad de crédito emisora.

La suscripción de los contratos de participaciones preferentes determina el traspaso del dinero integrado en depósitos a plazo o a la vista que dejan de tener la consideración de deuda del emisor (pasivoen términos contables) para pasar a formar parte ministerio legisdel patrimonio netode éste y, por tanto, sus titulares pasan a ser partícipes de su riesgo patrimonial.

No es razonable pensar, que ahorradores ordinarios, caracterizados por su típica aversión al riesgo, se hallen en condiciones de entender la esencial transformación de la posición jurídica que ocupaban como depositantes de dinero -situación jurídico-financiera de mínimo riesgo-en la de inversores de riesgo al máximo nivel,incluso en posición de mayor riesgo que la propia de los accionistas o, en su caso, cuota-partícipes, de la entidad de crédito emisora.

En el caso de autos el actor se ha dejado aconsejar por su propia esposa, ex empleada de la entidad demandada que es a quien consultó realmente la adquisición del producto, por lo que la relación de confianza entre el actor y los empleados de la entidad demandada se ve en el caso de autos doblemente reforzada no solo por el hecho de ser cliente de la misma desde el año 1.988, sino por el hecho de ser su esposa empleada de la referida entidad y entender que la misma en ningún caso le aconsejaría mal para el depósito de sus ahorros.

d) Clasificación normativa de los clientes por la entidad de crédito en minoristas o profesionales.Los arts. 38 y 39 Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre , por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos, contienen la distinción entre tres clases de inversores en valores negociables (u otros instrumentos financieros) con arreglo a diversos criterios como los relativos a su grado de conocimiento o experiencia, sus condiciones subjetivas o su propia elección: El inversor o cliente minorista;el inversor iniciadoo experto;y el inversor cualificado.

1) Inversor iniciado o experto(art. 38) es aquel en el que, por virtud de sus propias condiciones o porque es asistido por profesionales civilmente responsables ante él en sus decisiones de inversión, se cumplen los fines del folleto informativo de emisión de valores negociables según la funcionalidad de éste exart. 27.1 LMV «El folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. El folleto contendrá toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, de la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores». En esta clase de inversores se incluyen, per se,los inversores cualificados exart. 39. El resto se delimita en función de criterios cuantitativos (volumen de inversión en una misma clase de valor negociable) o circunstanciales (como las emisiones a demanda y a la medida de un grupo de inversores).

2) Inversor cualificado.Conforme al art. 30 bis 1.a) LMV y art. 39 RD 1310/2005 es aquel del que cabe presumir un conocimiento notable del funcionamiento de los mercados de valores y de los valores e instrumentos financieros que se comercializan en ellos. Por ello, éste no precisa información alguna para adoptar decisiones de inversión. Se presume que sus propios conocimientos y los que obtiene mediante su infraestructura le son suficientes y pueden suplir la información exart. 27.1 LMV. Por tanto, al inversor cualificado le es oponible, de iure, la información regladaestablecida ante la formulación de ofertas de suscripción de valores negociables u otros instrumentos financieros, información que en algunos casos puede no ser obligatoria.

3) El inversor ordinario o minoristaes caracterizado por defecto en el régimen del mercado primario de valores. Es tal, por exclusión, todo inversor que no sea experto o cualificado. Esta clase de inversor minorista es indicativa de la existencia de una laguna en el sistema protector de la inversión en el ámbito del mercado primario. Es indicativa de que hay una clase inversor que a pesar de disponer de la información legal reglada y, en su caso, obligatoria, no puedeestar en condiciones de hacer la evaluación que la misma le debería poder procurar sobre el emisor y sobre el contenido obligacional que incorporan los valores o instrumentos financieros cuya suscripción les sea ofrecida. La información legal preceptiva resulta inocua respecto de esta clase de inversor y puede que hasta contraproducente. La información realmente relevante ante este tipo de inversor es la que proviene de la confianza que le inspira la relación de clientela que mantiene con el comercializador de los valores, máxime si éste es una entidad de crédito.

El art. 78 bis de la LMV prevé en relación a las clases de clientes que a los efectos del deber de información y transparencia en la negociación, las empresas de servicios de inversión clasificarán a sus clientes en profesionales y minoristas. Igual obligación será aplicable a las demás empresas que presten servicios de inversión respecto de los clientes a los que les presten u ofrezcan dichos servicios. A tal efecto, el apartado 4 del precepto establece por exclusión que se considerarán clientes minoristas todos aquellos que no sean profesionales que define en los aportados 1 a 3 como todos aquellos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos.

En el caso de autos, el actor es un cliente minorista sin perfil inversor alguno ya que con independencia de que haya suscrito en ocasiones precedentes otros productos financieros similares (obligaciones subordinadas) que posteriormente vendió cuando necesitó el dinero, lo cierto es que tanto él mismo como su esposa, refieren en juicio que siempre quisieron tener el dinero a disponibilidad, sin riesgos y con la posibilidad de poder recuperarlo ante cualquier incidencia, conductas contrarias a la de cualquier inversor que especula con su patrimonio en busca de una mayor rentabilidad. Asimismo, el examen del documento núm. 16 de la demanda, al efecto la orden de aceptación de la oferta de compra de las participaciones preferentes por acciones de BANKIA SA, la entidad demandada hace constar expresamente que después de realizar el test de conveniencia al actor con carácter previo al canje, el mismo ha resultado negativo y por ende, le indica expresamente que el producto adquirido (acciones) no es adecuado para su perfil y le recomienda su no adquisición, por lo que siendo las circunstancias personales del actor las mismas en el año 2.010 (compra de participaciones preferentes) que en el año 2.010 (compra de acciones por canje) no parece difícil establecer el carácter de perfil minorista y no inversor del actor en el momento de la suscripción inicial de los contratos objeto de enjuiciamiento y, por ende, el carácter inadecuado de los mismos en atención a su perfil.

e) Producto financiero complejo.Con carácter previo a cualquier consideración de hecho sobre el contrato y/o contratos suscritos, no puede dejar de ponerse de manifiesto que, el producto adquirido por la actora es jurídica y económicamente un producto financiero complejo, comercializado por una entidad de crédito sometida a la disciplina bancaria y a la Ley del Mercado de Valores, a través de su red de oficinas locales y, por parte de su personal propio, con base al régimen de confianza que los mismos tienen establecidos con los ahorradores que tradicionalmente acuden a sus dependencias en busca de seguridad y estabilidad, amparados en la confianza que toda entidad de crédito ofrece y, en el caso de autos, aún más, por dos motivos, el primero por ser la demandada (CAIXA LAYETANA) una entidad que durante años ha constituido la principal entidad financiera local, vinculada a la ciudad de Mataró y a su actividad social (el pulmón financiero de la comarca entera) y, el segundo, por cuanto tanto el actor como la testigo Josefina que informó al actor del producto, son marido y mujer y la relación de confianza es más que evidente entre ambos.

Es de destacar también al respecto, que en el folleto informativo de la suscripción de participaciones preferentes que se aporta como documento núm. 12 de la contestación a la demanda (página 5 del mismo) que se dice entregado al actor en el momento de la suscripción, -si bien los testigos que han depuesto en autos niegan dicho extremo-, se hace constar expresamente que la emisión de las mismas lo es con sujeción a las normas de las Islas Cayman (paraíso fiscal sometido al territorio Británico de Ultramar dependiente del Reino Unido y ubicado al noroeste de Jamaica, entre la isla de Cuba y la costa de Honduras, en aguas del Mar Caribe), que el actor no sabía ni donde estaban ubicadas en el acto de su reconocimiento judicial, cuanto menos para entender que el mismo había adquirido productos financieros que la convertían en accionista de una sociedad filial de la demandada, inicialmente constituida en las Islas Cayman (CAIXA LAIETANA PREFERENCE LIMITED) y cuyas participaciones preferentes adquiridas lo eran además con sujeción a las normas jurídico económicas del referido país.

Es por ello, que las relaciones jurídicas inter partesderivadas de la suscripción de los contratos objeto de enjuiciamiento, no pueden ser analizadas única y exclusivamente desde la perspectiva civil que los arts 1.265 y ss del Código Civil impone, sino que en el análisis de los comportamientos realizados por una y otra parte en la fase precontractual, deben también tenerse en cuenta las obligaciones jurídicas que afectan a una y otra parte en relación a su posición precontractual, especialmente a la demandada, como comercializadora de productos financieros complejos, conducta de la misma que se encuentra disciplinada y sometida a la normativa de la Ley del Mercado de Valores a la hora de determinar su comportamiento en la venta de este tipo de productos, ya que la indicada normativa le impone unos deberes de transparencia y sinceridad en sus intervenciones contractuales que, en el caso de autos, no solo no se han producido (y, motiva ello la estimación de la demanda), sino que en relación a la suscripción de todos los contratos puede calificarse como una posible y presunta conducta amoral, tal y como se pondrá de manifiesto ulteriormente.

Las participaciones preferentes y/o obligaciones subordinadas son valores de carácter complejo conforme a la LMV y, como expresamente los clasifica también la propia entidad demandada en el contrato de suscripción de las mismas aportado a los autos como documentos núm. 3, 4 y 5 de la demanda. El art. 79 bis 8.a) LMV considera valores no complejosa dos categorías de valores: 1) En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios éstas cuyo riesgo es de «general conocimiento». Así, la norma considera no complejosde forma explícitaa: a) Las acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; b) A los instrumentos del mercado monetario, c) A las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito y d) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo. 2) En segundo lugar, como categoría genérica,el referido precepto considera valores no complejosa aquellos en los que concurran las siguientes tres condiciones: a) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; b) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; c) Que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.Las participaciones preferente y/o obligaciones subordinadas son calificables como valor complejo porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos.

f) Omisiones y carencias del contrato suscrito.En relación a la información que contienen los contratos de compraventa de participaciones preferentes (doc. 3, 4 y 5) si bien los mismos contienen referencias al importe nominal de la inversión, el tipo de interés que las mismas comportan como rentabilidad, la duración perpetua y el periodo de liquidación trimestral de los intereses, no contienen los mismos referencia a la esencia, características, naturaleza o circunstancias de comercialización del producto adquirido, a sus restricciones de venta en caso de desarticulación del mercado secundario en el que cotizan, la postergación del crédito del adquirente (subordinación en el régimen de prelación de créditos) o resto de vicisitudes que las caracterizan y constituyen su esencia o naturaleza, toda vez que se afirma en el contrato que la referida información se contiene en un folleto informativo (al parecer el que se corresponde con el documento núm. 12 de la contestación) que no se ha acreditado le fuese entregado a la actora en el momento de la suscripción del mismo, (de hecho los testigos que han depuesto en autos lo niegan), con lo que en relación a los referidos contratos puede calificarse el contenido del mismo como -anormal e inusualmente parco de información- en relación a la naturaleza del producto complejo adquirido, máxime al referirse la orden de compra a la suscripción de un producto financiero de carácter hibrido que no puede dejar de calificarse, por lo que luego se dirá, como de extraordinariamente complejo y, respecto del que, pese a su complejidad, no se contiene en el contrato u orden de compra referencia alguna a su régimen jurídico, económico, a su esencia y naturaleza o, a las advertencias de los riesgos que la suscripción del mismo puede comportar a largo plazo para su adquirente, lo que es como se indica -anormal e inusual- en los contratos de banca, caracterizados por la existencia de un reverso a las condiciones generales de suscripción del mismo en el que se exponen todas las características y elementos esenciales del mismo, así como todas y cada una de las previsiones futuras que la ejecución del contrato puede comportar para las partes, en letra pequeña eso sí, (censurable) pero al menos consta la referencia escrita a la esencia del producto o contrato adquirido, como puede evidenciarse fácilmente de la comparación entre los contratos de suscripción de participaciones preferentes y/o obligaciones subordinadas aportados y los contratos de depósito o administración de valores que los acompañan, donde en el reverso se expresa con letra pequeña, pero se expresan, las características esenciales del tipo de contrato suscrito.

La comparación de uno y otro contrato no deja duda alguna en relación a la -omisión voluntaria- por parte de la entidad demandada de la constancia escrita y expresa en el contrato de compra de las obligaciones subordinadas o participaciones preferentes, de las características esenciales del producto adquirido, habiendo optado la entidad demandada por remitir la expresión de las indicadas características a un folleto, que no se acompaña al contrato y no se ha probado en juicio que le fuese entregado al actor, pese a que la referida carga le es única y exclusivamente imputable a la demandada, como acreditación del cumplimiento de su diligencia mínima de comercialización que le es exigible tanto desde la perspectiva de la buena fe contractual como de su diligencia específica como comercializador de productos financieros.

La entidad de crédito argumenta en su defensa que el documento suscrito por la actora es solo una orden de compra, no el contrato de compraventa del producto financiero, sin embargo, no se ha aportado a los autos otro documento que identifique la existencia del referido contrato de compraventa al que se refiere la demandada, pese al requerimiento que al efecto se le efectuó en el acto de la audiencia previa a la misma, por lo que cabe concluir que o bien no existe o, que el mismo no se desea aportarse, con lo que a los efectos del 329 LEC se tiene como plenamente probado a los efectos de resolución del presente litigio, que los contratos que vinculan a las partes, son los antes descritos, aportados por la actora con la demanda como documentos 3, 4 y 5.

g) Que el vicio del consentimiento haya sido grave y antecedente o concomitante en el perfeccionamiento del negocio, pues no basta para viciar el consentimiento cualquier, actitud maliciosa sobrevenida (dolo civil) con posterioridad, a tenor del principio « mala fides superveniens non nocet». Para poder evidenciarse la concurrencia del dolo y/o error sobre los elementos esenciales del contrato, y la gravedad del mismo en la formación de la voluntad de los actores, debe partirse de la esencia y características de la participación preferente y, analizar si el cliente minorista y ahorrador entendió las magnitudes económicas de la inversión que se le proponía, especialmente pasando de ser un ahorrador sin riesgo de carácter tradicional a un inversor cofinanciador de una filial de la entidad de crédito de la que adquiere las participaciones preferentes. Los elementos o caracteres esenciales de la participación preferente según se han definido antes son los de rentabilidad, liquidez y seguridad y, en relación a los mismos debe analizarse en el caso de autos si el o los actores entendieron a la hora de suscribir el contrato, la esencial del mismo y las consecuencias económicas para su patrimonio de éste, conforme a la información que le ha transmitido el empleado de la entidad demandada que intervino en su colocación o, conforme a la parca e inusual información contenida en el contrato de compraventa de las mismas:

1) Rentabilidad. Si como decíamos antes, la rentabilidad de la participación preferente está condicionada legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora ya que su régimen o sistema de rentabilidad no es el de una deudaen sentido propio porque su devengo está legalmente supeditado a los resultados del emisor e, incluso, su pago puede depender de la decisión del órgano de administración de éste conforme a lo previsto en la D.A. 2ª de la LMV, cabe preguntarse si la referida información le fue correctamente transmitida al suscriptor y, en el caso de autos la respuesta es negativa conforme ha quedado acreditado en juicio por cuatro pruebas distintas y complementarias cuya valoración conjunta efectúa el Tribunal a la hora de formar su convicción.

En primer lugar, cabe indicar que el actor obtuvo la información del producto adquirido de su esposa, la ex empleada de la entidad demandada y, que ésta ha depuesto en juicio que informó a su marido de que las participaciones preferentes eran un producto sin riesgo, respecto del que se podía recuperar el capital suscrito y que funcionaba de forma similar a un plazo fijo o depósito a la vista, si bien tenía una rentabilidad un punto o punto y medio más alto que el resto de depósitos en la entidad.

Asimismo, la referida empleada de banca indicó en juicio que se limitó a comercializar el producto conforme a las instrucciones que sus superiores le habían dado del mismo y, especialmente conforme a las indicaciones de la 'ficha' de comercialización que consta en el documento núm. 9 de la demanda, que se le exhibió y reconoció como el 'manual de comercialización', en el que, como luego se analizará, no solo no se hace mención a uno solo de los elementos o características que identifican la esencia de las participaciones preferentes o, al hecho de que las mismas pueden perder su rentabilidad caso de que se desactive el mercado secundario en el que cotizan o, que a través de la misma pasan de ser ahorradores a cofinanciadores de una entidad filial de la demandada con sede en las Islas Cayman, sino que expresamente se hace mención en el prospecto o ficha citada a que el producto está especialmente indicado a 'clientes con aversión al riesgo', pese a que se trata de un producto financiero complejo que supone una inversión por adquisición de capital de una entidad sometida a las normas de las Islas Cayman, que el actor no sabe ni donde se ubican físicamente y, cuanto menos en relación a la regulación jurídico económica que sujeta a las participaciones preferentes adquiridas.

Es decir, la empleada de banca, por muy esposa del actor que sea, siguió en la comercialización del producto las instrucciones que al efecto le habían dado sus superiores directos de la oficina y las que sus superiores directos de la entidad le habían transmitido por escrito en la ficha expresada, como argumentario de venta del producto financiero, por lo que mal puede reprocharse a la misma que siguiera las instrucciones de sus superiores en la comercialización del producto que ofertaban a todos los clientes y, entre ellos a su propio marido.

Cierto es, como dice la demandada que la ex empleada de banca es la esposa del actor y, como tal, tiene manifiesto interés directo en la resolución del proceso y, por ende, su declaración debe ser tomada a beneficio de inventario o con las cautelas propias de la existencia de una vinculación familiar y seguramente cuasi patrimonial, pero tampoco puede dejar de evidenciarse en este caso, que en juicio han depuesto dos personas más, al efecto el director ( Indalecio ) y el interventor ( Silvio ) de la misma oficina a la fecha de suscripción de los contratos y, ambos han depuesto exactamente lo mismo que la esposa del actor, en el sentido de que el contenido del documento núm. 9 de la demanda, al efecto la ficha o manual de comercialización de las participaciones preferentes era toda la información que ofrecían a los compradores de las mismas, por cuanto era toda la información que al efecto le habían dado sus superiores sobre el indicado producto y, por cuanto ellos desconocían las peculiaridades del mismo.

Es más, el interventor expresa en juicio que el producto ofertado lo era como un deposito garantizado en cuanto al capital e intereses, como un producto sin riesgo alguno, a plazo y con disponibilidad inmediata en caso de necesitar el dinero el cliente, sin que entendieran en el momento de su comercialización que existiese riesgo alguno para los adquirentes del mismo, entre los que se incluían los propios familiares de los empleados de banca, ya que la jefatura les indicaba que las participaciones preferentes operaban como un deposito.

Junto a las tres indicadas pruebas testificales, el Tribunal valora también la prueba documental consistente en el documento núm. 9 de la demanda, al efecto la ficha o manual de instrucciones para la comercialización del producto y, de su lectura y el análisis de la información que del mismo transmitían los empleados de banca al comercializar los productos financieros, solo cabe extraer la conclusión de que en el mismo no se reflejan las características esenciales de las participaciones preferentes antes definidas y, que si esa es toda la información que al efecto se trasladaba al cliente, como afirmaron los testigos, no puede sino que afirmarse un vicio puro y duro del consentimiento en los contratos suscritos, por ausencia manifiesta de la información real del producto vendido y, una errónea formación de su voluntad basada en una incorrecta transmisión de la información al mismo, tanto oral a través de los empleados de banca que la ofrecían, como documental a través de la información que ofrecía a los referidos empleados su jefatura para la comercialización del mismo, ya que en el referido folleto o manual no consta, como se reitera, ni una sola de las características del producto en la forma antes definida y, que son las que hubieran podido permitir al cliente y, en este caso actor, una correcta formación de su voluntad a la hora de suscribir el mismo, ya que ni es un depósito a plazo, ni está pensado para clientes con aversión al riesgo, ni se informa de la posibilidad de desactivación de su rentabilidad o de la imposibilidad de recuperar el capital invertido por desactivación del mercado secundario en el que cotizan, ni se informa tampoco del hecho de que los adquirentes del mismo pasan a ser accionistas de una empresa filial de la entidad demandada, a quien ni tan siquiera se identifica en el referido follero, aspectos todos ellos que sin duda debieron informarse al cliente antes de obtener su consentimiento, ya que no parece difícil aceptar que un cliente ahorrador de Mataró, al final de su vida laboral, difícilmente va a aceptar hacerse socio de una filial de la entidad demandada con sede en las Islas Cayman, que a preguntas del Tribunal manifestó no saber ni donde están ubicadas y que a raíz del juicio es cuando ha tenido la curiosidad de saber donde está radicada la misma.

Todos los antecedentes argumentos y pruebas son las que forman el convencimiento del Tribunal en orden a que existió una errónea y maliciosa traslación de la información precontractual al actor, por omisión consciente por la entidad demandada CAIXA LAIETANA (hoy BANKIA SA) -que no facilitó a sus empleados más información para la comercialización de las participaciones preferentes que la integrada en el documento núm. 9 de la demanda- de las características esenciales del producto vendido al actor, que de haber conocido a buen seguro no habría suscrito, ni por recomendación de su esposa, ni por recomendación de cualquier otra persona, ya que es contrario a la esencia misma de lo que se informa en el propio prospecto de comercialización, en el que se indica está destinado a clientes con aversión al riesgo y, se ha demostrado que no solo es complejo, sino una inversión con amplios y extensos riesgos de pérdida no solo de su rentabilidad, sino de la totalidad del capital invertido.

2) Vencimiento. Si como ha quedado antes expuesto, la participación preferente no atribuye derecho a la restitución de su valor nominal, sino que es un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento,cabe preguntarse si el suscriptor entendieron a la hora de formalizar el contrato que no podían recuperar su dinero cuando considerarán oportuno y, en el caso de autos con base a la misma prueba antes citada, que se reproduce, cabe indicar que no, ya que los comercializadores del producto repetían en consonancia con las instrucciones dadas por su jefatura, oral y por escrito, que existía disponibilidad inmediata del capital a través de la venta del mismo en el mercado secundario en el que cotizaba, sin que existiera riesgo de inmovilización o no recuperación del capital.

3) Liquidez. Si la liquidezde la participación preferente solo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice y no a través de la restitución inmediata del nominal de la misma por la entidad de crédito a demanda del suscriptor, cabe preguntarse si los mismos entendieron que para la recuperación del dinero debían los mismos dar orden de venta del producto en el mercado secundario de valores como medio exclusivo de recuperación del nominal de la participación preferente y, si entendieron que de la información transmitida que el dinero invertido en ella devenía prácticamente irrecuperableante los hechos que, legalmente, determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad, es decir, que el pago de la misma acarrease que la entidad de crédito dejase de cumplir sus obligaciones en materia de recursos propios o porque no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles; o tras la Ley 6/2011, porque así lo decida el órgano de administración de la entidad de crédito y, al respecto, en el caso de autos con base a la prueba antes citada, la respuesta es nuevamente negativa, ya que los tres testigos que han depuesto en autos y, el documento núm. 9 de la demanda con base al que se comercializó el producto, nada informan al respecto, seguramente por cuanto ni lo sabían los propios empleados de banca o, por cuanto, la referida información, no se suministró a los mismos por la jefatura de la entidad, quien por el contrario, si debía conocer los riesgos del producto en cuanto participó en su diseño y colocación.

4) Seguridad. Finalmente, si en materia de seguridaden la recuperación de la inversión, la participación preferente es equiparable al que deparan las acciones, es decir, que el único supuesto en el que podría nacer un derecho al pago del valor nominal de la participación preferente sería el de la liquidaciónde la entidad de crédito emisora (y también de la sociedad dominante de ésta), con el inconveniente de que se establece que el orden de prelación del crédito que en tal caso la participación preferente llegase a atribuir se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores, subordinados o no,de la entidad de crédito emisora o de la entidad dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito en la que ésta se integre, cabe preguntarse si los suscriptores entendieron su posición contractual a la hora de suscribir el contrato con base a la información que al efecto le suministró la entidad de crédito a través de su comercializador y, en el caso de autos es claro que el actor desconocía la totalidad de las antecedentes particularidades del producto adquirido, ya que se le vendió por su propia esposa y, ésta con sujeción a las instrucciones recibidas de sus superiores y por escrito de la entidad para la que trabajaba, como un producto que funcionaba como un plazo fijo, con una rentabilidad un punto o punto y medio más alto que los depósitos tradicionales, pero en ningún caso, con riesgo de pérdida del capital entregado o, con un único derecho a participar del resultante del proceso de liquidación de la entidad demandada, en posposición de crédito del resto de acreedores, máximo cuando el actor desconoce que es una prelación de créditos según refirió en juicio.

En definitiva, dentro del dolo civil se incardina la maquinación fraudulenta o la emisión de expresiones insidiosas sin las que el cliente no hubiera suscrito el contrato cuya anulabilidad se insta y, aún cuando el término de participación preferente no ha sido creado por las entidades de crédito, sino por la propia ley, su mismo nombre es un ejemplo de despropósito legal porque es una denominación engañosa por sí misma e inductora a confusión aún incluso a personas con conocimientos técnico jurídicos no avanzadas como inversores.Por dos razones, porque no es una «participación» en sentido societario y porque no incorpora ningún derecho que, en rigor, pueda calificarse como «preferente».

La participación preferente no es una participaciónen sentido societario, que es lo que con mayor fuerza sugiere el término «participación». La participación preferente no atribuye a su titular ningunode los derechos típicos del socio de la entidad emisora; por contra, sí se derivan del mismo obligaciones próximas, si no iguales, a las de orden propiamente societario desde el prisma financiero o de participación en las pérdidas o riesgo patrimonial del emisor según se ha apuntado. El único «derecho» de participación que la participación preferente incorpora es el «derecho» de participación en las pérdidas del emisor.

Asimismo, la participación preferente no tiene nada de preferente.No atribuye a su titular ningún derecho preferente a nada, sino, más bien, al contrario. La participación preferente no incorpora derecho de crédito alguno contra el emisor respecto al pago de su valor nominal. El nacimiento del tal derecho requiere tres presupuestos que, de facto,son de imposible o excepcional confluencia: a)Que tuviese lugar la liquidaciónpatrimonial de la entidad de crédito. b)Que en el seno de la misma hubiese patrimonio suficiente para pagar la totalidad de los créditos contra ésta -incluso de los subordinados- de cualquier clase y rango que sean, así como para pagar todos los créditos contra la sociedad dominante del grupo o subgrupo consolidable al que pertenezca la entidad de crédito emisora de las participaciones preferentes. c)Que, una vez realizados tales pagos, el patrimonio remanentede la entidad de crédito liquidada fuese suficiente para atender el nominal representado por las participaciones preferentes. El nacimiento del derecho al pago del nominal de las participaciones preferentes exige, pues, una situación de supersolvencia de la entidad de crédito deudora tras su liquidación de la que resulte: a) El pago de la totalidad de sus acreedores privilegiados y ordinarios; b) el pago de los créditos contra las sociedades que formen parte de su grupo o subgrupo consolidable; y c) que, tras ello, quede patrimonio remanente suficiente para atender el nominal representado por participaciones preferentes. Por tanto, la supuesta «preferencia» de la participación preferentees inexistente. El término preferentese revela engañoso, especialmente ante el cliente minorista,de edad avanzada y vulnerable ,pues sugiere un contenido jurídico contrario a su semántica, ya que el mismo bien puede considerar que la entidad de crédito con la que lleva trabajando largos años, le trata como clientes 'preferentes' o VIP, cuando en realidad, la indicada preferencia, según lo expuesto, no solo es inexistente, sino engañosa y nos se ajusta a la realidad por estar postergado el inversor en la línea de prelación de créditos en caso de liquidación. La pretendida «preferencia» del pseudocrédito incorporado a la participación preferente, en el improbable caso de que llegare a nacer, solo tiene lugar ante los accionistas o asimilados (cuota-partícipes de cajas de ahorros, aportaciones de socios cooperativos) de la entidad de crédito emisora y tras la liquidación de ésta.

Con la publicación del RDL 24/2.012, de 31 de agosto, solo basta leer el art. 42 del mismo para evidenciar aún más si cabe el carácter 'preferente' de la participación en relación a los derechos que incorpora a su titular. Puede afirmarse sin excesivo riesgo de errar que un inversor informadodel contenido que subyace bajo la denominación «participación preferente» no invertiría su dinero en ella. Si el inversor minorista es más proclive al riesgo se decantaría por invertir su dinero en acciones de una sociedad cotizada que se distinga por practicar una política de reparto anual de dividendos en cuantía y condiciones de pago aceptables antes que invertirlo en participaciones preferentes. El inversor en acciones cotizadas, comparado con el titular de participaciones preferentes, goza de mayor liquidez para su inversión, tiene probabilidad de revalorización del valor bursátil de su inversión y, seguramente, obtendrá unos rendimientos iguales o mejores que los fijos (o variables) procurados por las participaciones preferentes, ya que el devengo de éstos también depende -al igual que el dividendo- de la existencia de beneficios o de reservas distribuibles por parte del emisor-deudor en cuantía suficiente.

En definitiva, que en el caso de autos ha existido un claro, manifiesto y evidente dolo civil, por omisión de la información esencial del producto que se suscribe, que ha determinado una errónea formación del consentimiento en el actor y, con ello un doble vicio de su voluntad a la hora de emitirlo, que comporta la anulabilidad del contrato con los efectos que se dirán, vicio doloso que no se produce por una voluntad de los comercializadores del producto de perjudicar al actor, sino por una previa y errónea transmisión de la información contractual a los mismos por parte de su jefatura, quien les entrega un manual de comercialización del producto en el que se evidencian manifiestas omisiones al objeto de que un tercero o el propio vendedor, puedan formarse correctamente una representación clara del producto que vende o adquiere.

Todas las explicaciones dadas en juicio por los testigos citados, junto al resto de las pruebas practicadas, comportan la convicción del Tribunal de que por parte del delegado bancario se efectuó una incorrecta transmisión de la información precontractual al objeto de que el actor entendiese suficiente y adecuadamente la naturaleza del producto que adquiría, dado que la información transmitida ni fue completa ni exacta ni suficiente. Si la información precontractual verbal transmitida a la parte actora es la indicada en el juicio y, la escrita la que consta en el documento relacionado, la suma de ambas se evidencia absolutamente -insuficiente- para que la misma pueda entender y comprender el alcance de la operación que suscribió.

Asimismo, para la adquisición de un producto financiero de carácter perpetuo como son las participaciones preferentes o las obligaciones subordinadas, la previsión de solvencia de su liquidez, no puede efectuarse solo de forma actual al momento de la concertación del producto, sino precisamente dada su falta de temporalidad, necesariamente se debe hacer una previsión de futuro, a corto o largo plazo sobre su evolución y comportamiento en el mercado, ya que si en aquel momento el mercado secundario admitía su cotización y a través de la misma su liquidibilidad con base a la solvencia de la entidad, no es ese el elemento esencial a trasladar, sino la previsión de futuro en el mismo mercado secundario si la solvencia de la entidad disminuía o simplemente se desplomaba como aconteció ulteriormente, ya que recordemos se trata de un producto financiero atemporal, no sometido a plazo, que cotiza en un mercado volátil y sometido a tensiones bursátiles de las que no se informó a los suscriptores del mismo según manifestó en juicio la persona que las comercializó.

En definitiva, que la esposa del actor que comercializó las referidas participaciones no transmitió adecuada y suficientemente las características técnicas del referido producto financiero descritas en el fundamento jurídico cuarto de esta resolución, al objeto de que el suscriptor de las mismas pudiera representarse correctamente los riesgos, ventajas o inconvenientes de la suscripción de las mismas, sino que antes al contrario, no puede sino que concluirse en que se verificó una incorrecta traslación de la información precontractual que comporta, junto al resto de argumentos expuestos y que se expondrán, la estimación de concurrencia de vicio del consentimiento por dolo omisivo en la transmisión de información y, por errónea representación de la realidad del contrato que se les propuso a la parte actora.

Para finalizar, y no son palabras de quien suscribe, sino de la propia CNMV las participaciones preferentes y son también extensibles a las obligaciones subordinadas (a todos los productos híbridos de capital) se han comercializado en España entre clientes equivocados (en otros países estaba prohibido), gracias a la confianza que los pequeños ahorradores tenían en las entidades que las ofertaban y en la red de personas de las oficinas de éstas que las comercializaban, con largos años de relación comercial con los mismos y, amparados en la confianza y garantía que tanto el comercial como la entidad les suponía, al tiempo que no se les ha informado adecuada y suficientemente, al menos en el caso de autos, de que a través de las mismas perdían su condición de ahorradores y se convertían en inversionistas de una entidad inicialmente domiciliada en las Islas Cayman, en lugar de contratar con la entidad CAIXA LAYETANA.

OCTAVO.-En lo que se refiere a la nulidad de la operación de canje de las participaciones preferentes y/o obligaciones subordinadas por acciones de BANKIA SA efectuadas en dos actos sucesivos, por una parte la oferta de recompra de fecha 19 de marzo de 2.012 (doc. 15 de la demanda) y por otra, la aceptación de la oferta de recompra de fecha 20 de marzo de 2.012 (doc. 16 de la demanda) la misma debe ser declarada nula (anulable) por dos causas distintas que se entrelazan la una con la otra a la hora de formar el convencimiento del Tribunal en relación a la referida decisión:

a) En primer lugar, con base a la declaración efectuada en juicio por parte del director de la sucursal en el que se efectuó la operación de canje, al efecto el testigo Indalecio quien indicó en juicio que cuando recibió la oportuna comunicación de sus superiores procedió a llamar a todos los clientes afectados por participaciones preferentes de su sucursal bancaria y, procedió a ofrecerles a todos y cada uno de ellos, en conversaciones privadas en la oficina, la indicada recompra de los productos financieros ante la desarticulación del mercado secundario en el que cotizaban los mismos y su carácter ilíquido y la irrecuperabilidad de la inversión efectuada.

El referido directivo de la sucursal indicó en su declaración en juicio que, lo que ofreció a los clientes era una disyuntiva sin opciones, ya que les manifestó que o bien aceptaban la oferta de recompra que les hacía BANKIA SA de las participaciones preferentes, no por precio, sino por acciones de la indicada entidad, o bien se quedaban como estaban con un producto financiero ilíquido, que no cotizaba en el mercado secundario, sin posibilidad de recuperar la inversión y, asumían las perdidas del capital invertido.

Es decir, se plantea a personas de cierta edad, vulnerables, afectadas por la preocupación creciente en el año 2.012 por el futuro de sus ahorros, que no pueden recuperar ni tocar desde hace tiempo, que o bien compran (canjean) acciones de BANKIA SA a cambio de sus participaciones preferentes y/o obligaciones subordinadas o han de asumir las pérdidas del capital invertido, sin dar otra opción a recuperar su dinero.

Es importante señalar también al respecto que, la información contractual ofrecida por el director de la sucursal en la entrevista privada con el actor vino precedida por la información precontractual ofrecida por la propia entidad a que se refiere el documento núm. 14 de la demanda, al efecto carta de fecha 8 de marzo de 2.012 de BANKIA SA a sus clientes, en la que se identifica el producto financiero adquirido inicialmente por los mismos (preferentes o subordinadas) como productos sin vencimiento o vencimiento a largo plazo en aquel momento completamente ilíquidos y, se les ofrece el canje por otros (acciones) que se identifican como productos que cotizan en bolsa (no en mercados secundarios) y que tienen liquidez inmediata.

En la referida carta es de destacar también que se identifica a la entidad demandada como una de las principales entidades financieras del estado español, cuyos activos totales al cierre del ejercicio del 2.011 ascendían a cerca de 300.000.000.000 euros, con más de 11.200.000 clientes y 3.284 oficinas. Es decir, se identifica a la demandada con una solvencia importante, acompañada de una más que notoria publicidad mediática que no puede ser desconocida por ningún ciudadano español que en la indicada época viese la televisión o leyese prensa, que llevó a pensar a cuantos suscribieron el canje de acciones que, poco más que al día siguiente podrá vender sus acciones en bolsa y recuperar la inversión efectuada, cuando la realidad ulterior de los acontecimientos no fue esa sino que conforme a la información contenida en el documento núm. 16 de la demanda, de los 11.250 € invertidos por el actor a la fecha de 20 de marzo de 2.012 en acciones de BANKIA, el 14 de enero de 2.013 solo quedaban 1.803,68 € por caída consecutiva y generalizada de los referidos títulos en el mercado, según el documento núm. 30 de los aportados con la demanda, en el acto de la audiencia previa.

Es decir se ofrece por los comerciales de la entidad demandada (director de la sucursal en conversación privada con el actor) y, por la entidad misma a través de la carta que les remite a sus domicilios (documento núm. 14 de la demanda) sin contar la publicidad mediática que en los referidos días se efectuaba en los medios de comunicación, una campaña de 'necesidad' de canjear las participaciones preferentes por acciones de BANKIA para no perder la inversión efectuada y, dotar a sus dinero de la liquidez que el mismo no tenía a través del producto financiero inicial, mientras que el resultado de la operación, -sin alternativa ni paliativos-, ha resultado técnica y económicamente a tenor de los resultados expuestos, tan desastroso o más, que la inicial comercialización de las preferentes o subordinadas.

Según el testigo que ha depuesto en autos, no se ofreció al actor otra alternativa posible para el canje de las participaciones preferentes adquiridas inicialmente que la de adquirir acciones de BANKIA o perder el dinero invertido y, la información que se le suministró para el canje de las mismas por acciones ha resultado tan perniciosa y errónea como la inicialmente ofrecida para la comercialización del producto al que pretendían substituir lo que motiva la existencia de un manifiesto error del consentimiento por parte del actor a la hora de suscribir el referido producto, efectuado por una información errónea y sin alternativas que no se ajustaba a la realidad del mercado con base a la que puede afirmarse sin error que el consentimiento prestado por el actor ni fue libre, ni prestado de forma voluntaria, por cuanto el referido canje se planteó por la demandada, en una situación de desasosiego generalizado de los preferentistas, como la única opción posible para recuperar el dinero por parte de los afectados, esto es, o realizaban el canje o perdida del capital.

b) El segundo motivo por el que procede la anulabilidad del contrato de canje de las participaciones preferentes por acciones de BANKIA de fecha 20 de marzo de 2.012 (doc. 16 de la demanda) deriva de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato. El marco legal en el que se desenvuelve la referida consecuencia jurídica es el establecido de forma conjunta en los arts. 1.208 y 1.311 del CC . El primero prevé que 'la novación es nula si lo fuera también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen' de tal manera que la relación que se extingue, y la que nace por efecto de la novación extintiva están ligadas por una relación de causa a efecto. El segundo dispone que 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.' Es decir, la confirmación de un contrato anulable puede producirse tácitamente, cuando la confirmación se haga con conocimiento de la causa de nulidad, habiendo ésta cesado, y el legitimado para impugnarlo ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.

La entidad demandada sostiene en relación a la operación de canje que la misma constituye una novación extintiva del contrato primigenio de suscripción de participaciones preferentes y/o obligaciones subordinadas y, por ende, no cabe ni existe acción de anulabilidad contra el mismo por cuanto ya está extinguido voluntariamente por la parte que lo ha extinguido a través de su novación (canje de participaciones preferentes por acciones) y, por ende, no hay acción contra el contrato inicial.

No puede compartirse la referida argumentación con base a los siguientes argumentos:

1) Si conforme a lo previsto en el art. 1.311 del CC la confirmación de un contrato anulable puede producirse tácitamente, cuando la confirmación se haga con conocimiento de la causa de nulidad, habiendo ésta cesado, y el legitimado para impugnarlo ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, debe indicarse que si bien difícilmente puede sostener que en el momento de aceptarse el canje (marzo 2.012), el actor desconociera ya el error padecido sobre la verdadera naturaleza de la inversión realizada y los riesgos inherentes a la misma, toda vez que estos riesgos (riesgo de pérdidas y falta de liquidez) se habían ya materializado en su propio perjuicio y han sido profusamente divulgados por los medios de comunicación en los últimos años, sin embargo, es más que cuestionable que de la aceptación del canje se pueda inferir necesariamente una voluntad de renunciar a la acción de anulación de los contratos de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que se hayan realizado con vicio del consentimiento.

La confirmación de un contrato, es una declaración de voluntad por la cual se opta por dotar al contrato viciado de una eficacia definitiva, haciendo que cese la situación de incertidumbre propia de la anulabilidad, por lo tanto, para valorar si un acto realizado por el legitimado para ello tiene carácter confirmatorio, hay que atender, como dice el propio art. 1311 CC , a la voluntad del legitimado de querer confirmar el negocio anulable, inferida de manera necesaria de dicho acto. No cualquier acto posterior confirma un negocio que adolece de alguna causa de anulabilidad, sino sólo aquel que se haya realizado por el legitimado para impugnarlo con ánimo de querer purificarlo. En este sentido, como se ha argumentado anteriormente, ha quedado acreditado a través de la declaración testifical de Indalecio o de la prueba documental 14 de la demanda que no se ofreció al actor alternativa posible para el canje de las participaciones preferentes adquiridas inicialmente y, la información que se le suministró para el canje de las mismas por acciones ha resultado tan perniciosa y errónea como la inicialmente ofrecida para la comercialización del producto al que pretendían substituir.

Es decir, el consentimiento prestado por el actor a la operación de canje, al menos en el caso de autos y con la prueba practicada en juicio, ni fue libre, ni prestado de forma voluntaria, por cuanto el mismo se planteó por la demandada como la única opción posible para recuperar el dinero por parte de los afectados, esto es, o realizaban el canje o perdían el capital, aspecto que determina la imposibilidad de entender confirmado tácitamente el contrato primigenio por la operación de canje, no tanto por desconocimiento del error ya padecido a la hora de suscribir el contrato inicial y el derivado del mismo, sino por cuanto no tuvo el actor oportunidad de decidir libremente en relación al futuro de su dinero con base a la información transmitida.

En este sentido, tal y como expresa DE CASTRO, el adverbio «necesariamente» contenido en la formulación del art. 1311 CC , reclama la existencia de un «enlace preciso y directo» entre la conducta seguida y la voluntad confirmatoria que se infiera del mismo. En este sentido, es más que dudoso que de la aceptación del canje de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por acciones pueda inferirse la voluntad del inversor de renunciar a la acción de anulación del contrato de adquisición realizado con vicio del consentimiento, por varias razones que sistematiza el profesor PERTÍÑEZ:

a) En primer lugar, la confirmación es un acto negocial, de manera que si un acto no es realizado con voluntariedad, falla la premisa mayor para que pueda inferirse del mismo una voluntad de confirmar un contrato anterior viciado. No puede sostenerse que la aceptación del canje de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por acciones de la misma entidad emisora sea un acto puramente consentido por el inversor, si entendemos que para que haya consentimiento en sentido estricto se requiere que exista, al menos, la posibilidad de optar por una alternativa en sentido contrario. La no aceptación del canje no es una alternativa razonablemente disponible para el inversor, pues la única posibilidad de recuperar al menos una parte de la inversión y poder obtener liquidez de la misma es conmutar estos valores por acciones, puesto que es inverosímil un escenario de recuperación del valor de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas en el mercado.

Además, cuando el canje haya tenido lugar en el marco de una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada de entidades en proceso de reestructuración prevista en el art. 40 Ley 9/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito, la no aceptación implicaría para el inversor quedar a merced del FROB, que en virtud de las acciones de gestión vinculantes previstas en el art. 44 Ley 9/2012 tiene un gran poder de decisión discrecional sobre dichos títulos que podría terminar por evaporar su valor. En particular, estas medidas imperativas pueden afectar al derecho del inversor al pago de intereses, al reembolso de capital, a la fecha de vencimiento o, en general, al derecho a exigir cualquier pago relacionado con los valores. Incluso el FROB puede acordar de manera imperativa la recompra de valores por la entidad emisora al precio que determine él mismo.

b) En segundo lugar, al ser la confirmación el ejercicio de una facultad de opción por la validez de un contrato que podría ser impugnado, se requiere para su eficacia que el legitimado no solamente tenga un conocimiento empírico del vicio padecido, sino también del poder invalidante de dicho vicio.

c) En tercer lugar, la presunción de la existencia de una voluntad confirmatoria del legitimado para impugnar el contrato, a partir de una conducta seguida por el mismo, no puede inferirse de dicho acto considerado de manera aislada, prescindiendo del interés que el legitimado pudiera tener en el momento de realizar dicha conducta en la eficacia del contrato.

Aunque la idea de aprovechamiento del contrato viciado en beneficio propio no sea explícitamente un elemento constitutivo o requisito de la confirmación tácita, lo cierto es que en la valoración de si un acto determinado implica necesariamente una voluntad confirmatoria es un dato esencial el provecho o el beneficio propio que el legitimado extrae del contrato viciado. En este sentido, conviene no confundir la confirmación, con la transacción, puesto que en esta última la idea de pérdida o renuncia a parte de las pretensiones propias es consustancial a su finalidad de evitar un litigio. La confirmación no es una declaración de voluntad tendente a evitar un litigio mediante la asunción de una renuncia, sino un acto por el que se decide otorgar plena validez a un contrato que podría ser anulado.

Esta voluntad confirmatoria se puede presumir de actos en los que existe un provecho del contrato viciado por parte del legitimado para anularlo, pero no necesariamente de aquellos otros actos, como en este caso la aceptación de canje, que impliquen la asunción de pérdidas por parte del perjudicado por un vicio del consentimiento.

En definitiva, si de la aceptación del canje pudiera inferirse alguna voluntad del inversor, ésta no sería necesariamente la de dotar de eficacia plena al contrato viciado, renunciando a una posterior acción de anulación, sino que, antes bien, esta voluntad será simplemente la de enjugar en parte las pérdidas causadas a consecuencia del negocio de adquisición de valores, celebrado con vicio del consentimiento, ante la incertidumbre acerca de la declaración en sede judicial o arbitral de la nulidad de dicho contrato.

2) Finalmente, debe indicarse que la declaración de nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas debe extenderse también al negocio jurídico de canje por acciones, de acuerdo con la doctrina de la propagación de los efectos de la nulidad a los contratos conexos.

Nuestra Jurisprudencia, desde la STS de 10 de noviembre de 1964 , admite que es posible la propagación de la ineficacia contractual a otros actos que guarden relación con el negocio declarado inválido «no sólo cuando exista un precepto específico que imponga la nulidad del acto posterior, sino también cuando presidiendo a ambos una unidad intencional, sea el anterior la causa eficiente del posterior, que así se ofrece como la consecuencia o culminación del proceso seguido».

El contrato de adquisición de valores y el negocio jurídico de canje de dichos valores por acciones del emisor están unidos por un vínculo funcional, al ser el primero de ellos el presupuesto, la causa o la base del negocio del segundo: la frustración de las expectativas de la inversión realizada a través del primer contrato, es la causa del segundo. Por lo tanto, su causa subjetiva, o motivo casualizado, asumido por ambas partes como presupuesto del negocio, es el contrato precedente de adquisición de valores. En consecuencia, siendo declarado nulo el contrato de adquisición de valores por vicio del consentimiento, la declaración de nulidad debe extenderse al negocio jurídico subsiguiente de canje por acciones, por desaparición de su causa ( art. 1275 CC ).

El Tribunal Supremo ha admitido la propagación de los efectos de la nulidad de un contrato de inversión sobre el contrato realizado posteriormente para enjugar las pérdidas iniciales en casos muy similares. Se trata de las SSTS de 17 de junio de 2010 y STS de 22 de diciembre de 2009 . En ambos casos, la nulidad de una cláusula de un contrato de «inversión a plazo atípica» que vinculaba su retribución a la evolución en el mercado subsidiario de un subyacente, se propaga a los contratos de inversión posteriores que la misma entidad ofreció para recuperar el dinero porque «sin el primer contrato y las pérdidas que originó, quedaría privada de sentido la operación económico financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores».

A la misma conclusión de la propagación de los efectos de la nulidad al negocio jurídico de canje, se llega a partir de lo dispuesto en el art. 1208 CC , para el supuesto de novación extintiva de los contratos, según el cual «la novación es nula si lo fuera también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen». Dicha norma expresa el principio de la «interdependencia novatoria», en virtud del cual la obligación que se extingue -las derivadas del contrato de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas- y la que nace por efecto de la novación extintiva -la entrega de acciones de la entidad emisora- están ligadas por una relación de causa y efecto.

NOVENO.-En lo que se refiere a los efectos jurídicos y económicos de la estimación de la demanda y con ella, de la de la anulabilidad de los contratos relacionados por vicio del consentimiento por dolo y error, los efectos que la nulidad y/o anulabilidad comporta ex código civil es la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de su celebración. Deben aplicarse analógicamente las disposiciones del artículo 1.303 CC para la anulabilidad, a cuyo tenor, 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes', Ejercitada la acción de anulación y dictada sentencia (constitutiva), el contrato queda inválido e ineficaz, ex tunc, con efecto retroactivo motivo por el que 1º) Si no se ha consumado, es decir, si no se ha cumplido (no se han realizado las prestaciones), las partes quedan libres y 2º) Si se han cumplido, debe hacerse la restitución de las cosas (artículo 1.303) o su equivalente económico (artículo 1.307) con sus frutos e intereses, simultáneamente (artículo 1.308).

Dicho de otra forma, la entidad demandada deberá proceder a la restitución del capital de la inversión efectuada por la actora con más sus intereses conforme a la previsión del art. 1.303 del CC que, a falta de determinación legal no puede ser otra que el interés legal del dinero y, éstos simultáneamente, procederán a la devolución de los rendimientos que han percibido durante los años de vigencia del contrato con cargo a la misma, sin perjuicio de su posible compensación si la misma es factible económicamente o, de otros pactos o acuerdos que los mismos puedan alcanzar al margen del proceso, ya que en el mismo, el único efecto jurídico económico que puede declararse en estos momentos y, con base a la acción ejercitada de anulabilidad es la restitución reciproca de las obligaciones de una y otra parte, con el incremento del interés sobre el precio de adquisición de los productos híbridos de capital antes citados conforme al interés legal del dinero computado desde la fecha de la suscripción de cada contrato en particular y la fecha de efectiva restitución de las prestaciones.

DÉCIMO.-La estimación de la acción de nulidad de los contratos comporta automáticamente la de los contratos vinculados a las mismas de depósito o administración de valores de la misma fecha o fecha o próxima, pero en todo caso vinculados y dependientes de los primeros, con los que guardan unidad funcional y, la en lo que se refiere a la petición subsidiaria, habiéndose estimado la principal, no ha lugar a entrar a analizar la misma

DECIMO PRIMERA.-Dispone el art. 40 LEC que cuando en un proceso civil se ponga de manifiesto un hecho que ofrezca apariencia de delito o falta perseguibles de oficio, el tribunal civil, mediante providencia, lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, por si hubiere lugar al ejercicio de la acción penal.

En el caso de autos, existe una conducta que puede ser apreciada de carácter presuntamente delictual de las que el Tribunal debe proceder a deducir testimonio de particulares por si las mismas pudieran ser constitutiva de infracción penal por parte de la persona jurídica CAIXA LAIETANA (ex art. 31 bis del CP ), que se verificará en resolución aparte, ya que se ha comercializado un producto complejo y con riesgo entre personas de especial vulnerabilidad por su edad y/o enfermedad, con manifiesta falta de información precontractual sobre sus características técnicas y naturaleza, o los riesgos que la indicada inversión comportaba, aspectos de los que no fueron informados según se desprende del manual de comercialización de los referidos productos financieros que CAIXA LAIETANA distribuyó entre sus empleados y subordinados (doc. 12 de la demanda), con manifiestas faltas de información en relación a la esencia y riesgo del producto que comercializaban entre sus clientes ahorradores, quienes amparándose en la confianza que la entidad con la que contrataban les merece y a través suya, la de las personas que están al frente de las respectivas oficinas bancarias y, con infracción de las normas de disciplina bancaria que cita la Ley del Mercado de Valores en relación a la obligación de transparencia y honestidad en la traslación de la información precontractual a las mismas a que vienen especialmente obligadas por ley, incurrieron en conductas presuntivamente constitutivas de infracción penal, al haber vendido productos financieros altamente complejos, de sociedades filiales que ni tan siquiera estaban en España, amparadas en el nombre comercial de la entidad de crédito y sin informar de los riesgos que el producto comportaba para su patrimonio a corto y largo plazo o, que a través del mismo se autofinanciaba la entidad de crédito a través de su entidad filial.

Todo ello, agravado por el hecho de haber constituido el referido mecanismo de actuación un medio directo de capitalización de sus balances, emitiendo productos financieros con una función eminentemente financiera por disposición legal, equiparable a la función del capital social de la entidad y demás elementos componentes del patrimonio neto, es decir, emitiendo productos financieros que computan como recursos propiosde la entidad de crédito emisora, muy distinto y distante al concepto de depósito a plazo o vista (pasivo de la entidad) del que proceden los fondos y, que determina que el dinero invertido en las mismas este sujeto por disposición legal y de forma permanente a la cobertura de las pérdidas del emisor, lo que acarrea el riesgo de la pérdida total de la inversión en tendiendo quien suscribe que la función financiera legal de la participación preferente es incompatible con la propia de las obligaciones y demás valores de deuda (depósitos de los ahorradores en las entidades de crédito) porque éstos incorporan una deuda jurídicamente realdel emisor y tienen el tratamiento contable de recursos ajenos sujetos a restitución o pasivo.

La participación preferente es una clase de valor negociable que ha sido profusamente emitida por las entidades de crédito en los últimos años como parte de su estrategia dirigida al saneamiento de sus balances ante la severa crisis financiera que les afecta, sin informar de todo ello a las personas a quienes se les colocaba, no por iniciativa de los comerciales de las sucursales que los vendían, sino a través de manuales o argumentarios de venta que carecían de las más mínima información fiable en relación a su esencia y naturaleza y, además indicaban que se había de comercializar el producto entre personas con aversión al riesgo, cuando el producto mismo es de carácter especulativo y con un alto riesgo.

El objetivo que perseguían las entidades de crédito con la emisión de participaciones preferentes era sistemáticamente la de transformar en patrimonio netoel pasivorepresentado por el dinero que los suscriptores de aquéllas mantenían en régimen de contratos de depósito bancario de donde han sacado la mayor parte de las inversiones que las mismas representan, especialmente del dinero del pequeño ahorrador o cliente minorista captado a través del personal de sus respectivas oficinas, con las que el ahorrador mantiene un estrecho margen de confianza que se han visto convertidos, muchas veces sin pretenderlo, de ahorradores clásicos a financiadores de riesgo, cando por su edad y circunstancias personales, esa es precisamente la característica que mayoritariamente no tienen.

En definitiva:

a) Por una parte, se omitió abierta y claramente información esencial de las características del producto por parte del comercializador del mismo en relación al adquirente de éste ya que su jefatura técnica o dirección de personal no solo no se la ofreció o indicó, sino que le ofreció documentos como el manual de comercialización (doc. 12 de la demanda) en el que no se contiene referencia a ninguno de los elementos que caracterizan este tipo de producto;

b) No se contiene tampoco la información esencial del tipo de producto adquirido en el contrato suscrito (documento núm. 3, 4 y 5 de la demanda) y no se le ofrece de forma verbal al suscriptor la indicada información, remitiéndose a la que consta en un folleto informativo que no consta acreditado se entregase al actor o que el mismo lo suscribiese en prueba de conocimiento;

c) Se le omitió conscientemente al actor información adecuada sobre las características técnicas de lo que compraba;

d) Pese a ser obligatoria la realización del test de conveniencia o MIFID en la compraventa de los productos efectuada el 29 y 30 de diciembre de 2.010 para determinar si la actora tenía o no perfil inversor, no se realizó el mismo y pese a ello, sin tener la información esencial que permite al comercializador decidir la oportunidad de la venta del producto, se le hizo suscribir de inmediato la operación;

e) No se advierte a la actora del riesgo de perder el capital invertido, que el plazo es perpetuo o de que no podría recuperar el dinero cuando lo precisara o, que a través de la indicada operación se está directamente financiando a la entidad de crédito que no puede obtener capital por otros medios y, finalmente, de que al tiempo de suscribir el contrato, se están convirtiendo al contratante, sin saberlo, en accionista de una entidad filial de la demandada domiciliada inicialmente en las Islas Cayman, con limitación de derechos societarios de voto o en caso de liquidación.

Todas estas conductas son a juicio de quien suscribe indicios más que suficientes para merecer un reproche ético, civil y penal.

En cuanto al primero será la sociedad quien lo efectúe, el segundo se articula a través de la presente resolución y, el tercero se articulará a través del testimonio de particulares que se acuerda formar al objeto de dar traslado a la Fiscalía de Mataró para que, en su caso, si procede, se persigan las conductas criminales que se consideren realizadas.

DECIMO SEGUNDA.-Dispone el art. 394 de la LEC que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

Que debo estimar y estimo sustancialmente la demanda interpuesta en fecha 9 de octubre de 2.012 por el Procurador de los Tribunales ANNA MARIA TERRADAS CUMALAT en nombre y representación de Ezequiel contra BANKIA SA y

Debo declarar y declaro la nulidad (anulabilidad) de los contratos de adquisición de participaciones preferentes: 1) De fecha 29/11/2.010 por importe de 3.000 € emisión 1ª/Ser. A de fecha 29/12/2.002 y vencimiento perpetuo; 2) De fecha 29/11/2.010 por importe de 10.000 € emisión 1ª/Ser. A de fecha 29/12/2.002 y vencimiento perpetuo y 3) De fecha 30/11/2.010 por importe de 2.000 € emisión 1ª/Ser. A de fecha 29/12/2.002 y vencimiento perpetuo y posterior canje de las mismas por acciones de fecha 19/03/2.012

Debo condenar y condeno a la demandada a la restitución recíproca de obligaciones derivada de la nulidad declarada y, por efecto legal inherente al 1.303 del CC con la obligación de las partes de restituir el precio con más los intereses legales del mismo, desde la fecha respectiva de suscripción de cada uno de los contratos declarados nulos hasta el momento de la restitución.

Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta en fecha 9 de octubre de 2.012 por el Procurador de los Tribunales ANNA MARIA TERRADAS CUMALAT en nombre y representación de Ezequiel contra BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS SA.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada, sin sujeción al límite del 394.3 LEC por manifiesta temeridad en la oposición.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas con instrucción de que, en el caso de estimarse perjudicadas por el contenido de la resolución, pueden interponer recurso de apelación contra la misma en el plazo de veinte días hábiles por escrito a presentar ante este mismo Juzgado, con expresión de los pronunciamientos que se impugnan y observancia de los demás requisitos previstos en el art. 458 LEC .

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Juez que la suscribe estando celebrando audiencia en el día de la fecha. Doy fe.

Juzgado de Primera Instancia núm. 1

Plaza Tomas y Valiente s/n

08302 MATARO (BARCELONA)

Tlf 93 741 73 00 Fax 93 758 81 94

AUTOS: JUICIO ORDINARIO Nº 1.372/2.012 F

Demandante: Ezequiel

Procurador demandante: ANNA MARIA TERRADAS CUMALAT

Demandado: BANKIA SA

Procurador demandado: JOAN MANUEL FABREGAS AGUSTI

TESTIMONIO

CARMEN LUCÍA CASTELLANO VAZQUEZSecretario/a Judicial del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Mataró:

DOY FE Y TESTIMONIO.Que en ésta Secretaría a mi cargo y bajo el número de autos al margen identificado se ha dictado la sentencia que es del tenor literal siguiente:

SENTENCIA Nº

En la ciudad de Mataró, a 24 Abril de 2.013

Vistos por Pablo IZQUIERDO BLANCO, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de esta población, los presentes autos de Juicio Ordinario número 1.372/2.012 seguidos en este Juzgado en ejercicio de la acción de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento entre:

Demandante.- Sr/a Ezequiel DNI/NIF NUM000 representado por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr/a ANNA MARIA TERRADAS CUMALAT y asistido/a por el/la Letrado/a Sr/a NURIA MORENO ROMERO Nº 1.358 ICA Mataró.

Demandado.- Sr/a BANKIA SA CIF A 14/010.342 y BANCO FINANCIERO Y DE AHORRO SA CIF A 86/085.685 representado por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr/a JOAN MANUEL FABREGAS AGUSTI y asistido/a por el/la Letrado/a Sr/a NURIA MORENO ROMERO Nº 1.358 ICA Mataró, autos que se han seguido en base a los siguientes:

I. ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Las presentes actuaciones tuvieron inicio por demanda de fecha 8 de octubre de 2.012 que fue presentada en fecha 9 del mismo mes y año a la oficina de reparto del Juzgado Decano de este partido y, turnada al día siguiente ante este Juzgado.

En la indicada demanda de juicio ordinario indicó el actor ejercitar acción de nulidad [anulabilidad] del contrato por vicio del consentimiento y, en la que, tras alegar los hechos y los fundamentos de derecho que se estimaba le eran de aplicación, terminaba suplicando se dictase sentencia en la que se declarase: a) La nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes: 1) De fecha 29/11/2.010 por importe de 3.000 € emisión 1ª/Ser. A de fecha 29/12/2.002 y vencimiento perpetuo; 2) De fecha 29/11/2.010 por importe de 10.000 € emisión 1ª/Ser. A de fecha 29/12/2.002 y vencimiento perpetuo y 3) De fecha 30/11/2.010 por importe de 2.000 € emisión 1ª/Ser. A de fecha 29/12/2.002 y vencimiento perpetuo y posterior canje de las mismas por acciones de fecha 19/03/2.012 con los efectos del art. 1.303 del CC y b) Subsidiariamente, se declare la resolución de los contratos por incumplimiento del demandado con los mismos efectos del art. 1.303 del CC con expresa imposición de las costas procesales a la demandada.

Se fijo la cuantía de la demanda en 15.000 €

SEGUNDO.- Por decreto de fecha 17 de octubre de 2.012 se admitió a trámite la demanda, dándole traslado de la misma a la demandada, emplazándola para que en el término improrrogable de veinte días, compareciera asistida de letrado y representada por procurador, y contestara a la demanda en legal forma

TERCERO.-Dentro del plazo legalmente previsto, la demandada formuló en fecha 26 de noviembre de 2.012 escrito de contestación a la demanda por el que se oponía a la misma, interesando la desestimación de la totalidad de las peticiones efectuadas en la misma con condena en costas a la parte actora.

CUARTO.-Convocadas las partes a la audiencia previa al juicio por diligencia de ordenación de fecha 29 de noviembre de 2.013, ésta se celebró el día 5 de marzo de 2.013 con la comparecencia ambas partes, debidamente asistidas y representadas, sin lograrse en la misma conciliación ni transacción de clase alguna.

A continuación manifestaron su posición acerca de los documentos aportados de contrario, fijándose seguidamente los hechos controvertidos, sin que, exhortados por el tribunal, las partes llegasen a un acuerdo por lo que se procedió a la proposición de prueba.

Por la actora se propusieron las pruebas: documental, interrogatorio de parte de la persona encargada de la comercialización de las participaciones preferentes (que no del contrato objeto de autos), testifical de Josefina (esposa del actor y ex empleada de CAIXA LAIETANA), Silvio (ex interventor de la sucursal en que se comercializaron las participaciones preferentes), Indalecio (ex director de la sucursal en la que se comercializaron las participaciones preferentes) y Luis Carlos y Alexander (conocidos del actor) y reconocimiento judicial psiquiátrico del actor. Por la demandada, documental y testifical de María Teresa (Directora actual de la sucursal bancaria). Todas ellas fueron declaradas pertinentes y convocándose a las partes a juicio, para cuya celebración se señaló 24 de abril de 2.013

QUINTO.-En el día y hora señalados comparecieron las partes, procediéndose a la práctica de la prueba propuesta y admitida con excepción de la testifical de María Teresa que fue renunciada, con el resultado que obra en autos, quedando los autos vistos para sentencia.

SEXTO.-En la tramitación del presente pleito se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-Las participaciones preferentes se encuentran hoy reguladas a través de la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros,introducida en ésta norma por la Ley 19/2003, de 4 de julio, (modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril BOE de 12 de abril), por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, con la función de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente y obligaciones subordinadas, ya que con anterioridad a la referida ley 19/2003, de 4 de julio, los referidos productos financieros ni tan siquiera estaban regulados y reconocidos en nuestra legislación positiva, sino que las entidades que las emitían (CAIXA LAIETANA PREFERENCE LIMITED posteriormente convertida en CAIXA LAIETANA, SOCIETAT DE PARTICIPACIONS PREFERENTS SA) lo hacían con sujeción a las normas del estado en el que estaba domiciliada la entidad titular de los referidos productos, en el caso de autos, con sujeción a las normas de las ISLAS CAYMAN, donde estaba domiciliada la entidad emisora de las participaciones preferentes (el término es traducción de la expresión Preference Share) antes de que trasladase su domicilio social de las Islas Cayman a Mataró ya que inicialmente, en nuestra legislación ni tan siquiera existía el término y menos la legislación que permitiese su comercialización, prohibida en el resto de estados de la Unión Europea a clientes minoristas.

La normativa ha sido nuevamente modificada por el Real Decreto -ley 24/2.012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito (intervenidas) publicado en el BOE 31/08/2.012 que entró en vigor el mismo día. Dispone la D.A. 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios y régimen fiscal aplicable a las mismas así como a determinados instrumentos de deuda y dispone al respecto que:

1. Las participaciones preferentes a que se refiere el artículo séptimo de esta Ley tendrán que cumplir los siguientes requisitos:

Ser emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal, y cuyos derechos de voto correspondan en su totalidad directa o indirectamente a una entidad de crédito española y cuya actividad u objeto exclusivos sea la emisión de participaciones preferentes.

En los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes.

Las condiciones de la emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones preferentes, si bien:

El consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz podrá cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo .

Se deberá cancelar dicho pago si la entidad de crédito emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, no cumplen con los requerimientos de recursos propios establecidos en el apartado 1 del artículo 6.

En todo caso, el pago de esta remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante .

El Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable.

La cancelación del pago de la remuneración acordada por el emisor o exigida por el Banco de España no se considerarán obligaciones a los efectos de determinar el estado de insolvencia del deudor o de sobreseimiento en el pago de sus obligaciones, de acuerdo con lo previsto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

No obstante, el pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de la emisión, y con las limitaciones que se establezcan reglamentariamente, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

No otorgar a sus titulares derechos políticos, salvo en los supuestos excepcionales que se establezcan en las respectivas condiciones de emisión.

No otorgar derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

Tener carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipadaa partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. A estos efectos, el Banco de España podrá condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad.

Cotizar en mercados secundarios organizados.

En los supuestos de liquidación o disolución, u otros que den lugar a la aplicación de las prioridades contempladas en el Código de Comercio, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación de acuerdo con la letra c) anterior, y se situarán, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes.

En los supuestos en los que la entidad emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, presente pérdidas contables significativas o una caída relevante en las ratios indicadoras del cumplimiento de los requerimientos de recursos propios, las condiciones de emisión de las participaciones preferentes deberán establecer un mecanismo que asegure la participación de sus tenedores en la absorción de las pérdidas corrientes o futuras, y que no menoscabe eventuales procesos de recapitalización, ya sea mediante la conversión de las participaciones en acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz, ya mediante la reducción de su valor nominal. Reglamentariamente se precisarán los supuestos desencadenantes de tales mecanismos y las condiciones específicas de los mismos.

En el momento de realizar una emisión, el importe nominal en circulación no podrá ser superior al 30 % de los recursos propios básicos del grupo o subgrupo consolidable al que pertenece la entidad dominante de la filial emisora, incluido el importe de la propia emisión, sin perjuicio de las limitaciones adicionales que puedan establecerse a efectos de solvencia. Si dicho porcentaje se sobrepasara una vez realizada la emisión, la entidad de crédito deberá presentar ante el Banco de España para su autorización un plan para retornar al cumplimiento de dicho porcentaje. El Banco de España podrá modificar el indicado porcentaje, si bien no podrá ser nunca mayor del 35 %.

2. El régimen fiscal de las participaciones preferentes emitidas en las condiciones establecidas en el apartado anterior será el siguiente:

La remuneración a que se refiere la letra c) del apartado anterior tendrá la consideración de gasto deducible para la entidad emisora.

Las rentas derivadas de las participaciones preferentes se calificarán como rendimientos obtenidos por la cesión a terceros de capitales propios de acuerdo con lo establecido en el apartado 2 del artículo 25 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio.

En los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial, no estarán sometidos a retención alguna los rendimientos generados por el depósito de los recursos obtenidos en la entidad de crédito dominante, siendo de aplicación en su caso, la exención establecida en la letra f) del apartado 1 del artículo 14 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo.

Las rentas derivadas de las participaciones preferentes obtenidas por sujetos pasivos del Impuesto sobre la Renta de no Residentes sin establecimiento permanente estarán exentas de dicho impuesto en los mismos términos establecidos para los rendimientos derivados de la deuda pública en el artículo 14 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo.

Las operaciones derivadas de la emisión de participaciones preferentes estarán exentas de la modalidad de operaciones societarias del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

3. La entidad de crédito dominante de un grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito tendrá la obligación de informar a la Administración tributaria y a las instituciones encargadas de la supervisión financiera, en la forma en que reglamentariamente se establezca, de las actividades realizadas por las filiales a que se refiere la letra a) del apartado 1 de esta Disposición adicional y de la identidad de los contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y los sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades, que sean titulares de los valores emitidos por aquéllas, así como los contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de no Residentes que obtengan rentas procedentes de tales valores mediante establecimiento permanente situado en territorio español.

4. Lo dispuesto en esta Disposición adicional será igualmente aplicable en los supuestos en los que la entidad dominante a que se refiere la letra a) de su apartado 1 sea una entidad que se rija por el derecho de otro Estado.

5. El régimen previsto en los apartados 2 y 3 de esta Disposición será también aplicable a las emisiones de instrumentos de deuda realizadas por entidades que cumplan los requisitos de la letra a) del apartado 1 y que coticen en mercados organizados. Además, en el caso de emisiones realizadas por una entidad filial su actividad u objeto exclusivo será la emisión de participaciones preferentes y/u otros instrumentos financieros y deberán cumplirse los requisitos de cotización en mercados organizados y de inversión en la entidad dominante que se establecen en las letras g) y b) de dicho apartado. Igualmente, resultará aplicable el citado régimen a los valores cotizados en mercados organizados y emitidos con cargo a fondos de titulización hipotecaria, regulados por la Ley 19/1992, de 7 de julio, sobre régimen de sociedades y fondos de inversión inmobiliaria y sobre fondos de titulización hipotecaria y a fondos de titulización de activos regulados por la Disposición adicional quinta de la Ley 3/1994, de 14 de abril , por la que se adapta la legislación española en materia de entidades de crédito a la segunda directiva de coordinación bancaria y se introducen otras modificaciones relativas al sistema financiero.

6. Lo dispuesto en esta Disposición adicional será aplicable, igualmente, a las participaciones preferentes o a otros instrumentos de deuda emitidos por entidades cotizadas que no sean de crédito o por una sociedad residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la consideración de paraíso fiscal, y cuyos derechos de voto correspondan en su totalidad, directa o indirectamente, a entidades cotizadas que no sean de crédito. En estos casos, para proceder a la amortización anticipada no será necesaria la autorización prevista en la letra f) del apartado 1.

7. A las emisiones de instrumentos de deuda a las que se refieren los dos apartados precedentes no les será de aplicación la limitación impuesta, por razones de capital y de reservas, en los artículos 405 y 411 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ni en relación con la sociedad emisora ni con la sociedad dominante del grupo.

SEGUNDO.-Siguiendo al catedrático de derecho mercantil ALONSO ESPINOSA y con base a la normativa citada que las regula, debe indicarse que las participaciones preferentes tienen jurídica y contablemente en los balances de la entidad que las emite una función eminentemente financiera por disposición legal, equiparable a la función del capital social de la entidad y demás elementos componentes del patrimonio neto, es decir, computa como recursos propiosde la entidad de crédito emisora, muy distinto y distante al concepto de depósito a plazo o vista (pasivo de la entidad) del que proceden los fondos y, que determina que el dinero invertido en las mismas este sujeto por disposición legal y de forma permanente a la cobertura de las pérdidas del emisor, lo que acarrea el riesgo de la pérdida total de la inversión. Por ello, la función financiera legal de la participación preferente es incompatible con la propia de las obligaciones y demás valores de deuda (depósitos de los ahorradores en las entidades de crédito) porque éstos incorporan una deuda jurídicamente realdel emisor y tienen el tratamiento contable de recursos ajenos sujetos a restitución o pasivo.

El nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor y por ende no atribuye a su titular derecho de crédito alguno que le faculte para exigir su pago a la entidad emisora tal y como dispone la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985 que obliga a que el dinero captado mediante participaciones preferentes ' ha deestar invertido en su totalidad (...) y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable.'

La participación preferente es una clase de valor negociable que ha sido profusamente emitida por las entidades de crédito en los últimos años como parte de su estrategia dirigida al saneamiento de sus balances ante la severa crisis financiera que les afecta. El objetivo que perseguían las entidades de crédito con la emisión de participaciones preferentes era sistemáticamente la de transformar en patrimonio netoel pasivorepresentado por el dinero que los suscriptores de aquéllas mantenían en régimen de contratos de depósito bancario de donde han sacado la mayor parte de las inversiones que las mismas representan, especialmente del dinero del pequeño ahorrador o cliente minorista captado a través del personal de sus respectivas oficinas, con las que el ahorrador mantiene un estrecho margen de confianza que se han visto convertidos, muchas veces sin pretenderlo, de ahorradores clásicos a financiadores de riesgo.

Es decir, debe definirse el tratamiento jurídico y contable aplicable al dinero captado mediante participaciones preferentes como patrimonio neto. Como tal, el dinero «traspasado» hacia ellas desde depósitos a plazo o a la vista cesa como deuda del emisor (pasivoen términos contables) para pasar a formar parte ministerio legisdel patrimonio netode éste y, por tanto, sus titulares pasan a ser partícipes de su riesgo patrimonial.

Las características y naturaleza accionarial de la participación preferente desde su contenido y función financiera legales deriva de la normativa contenida en la Disposición Adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo y debe definirse en cuatro aspectos básicos:

a) Rentabilidad. La rentabilidad de la participación preferente está condicionada legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora conforme a lo previsto en la Dispone la D.A. 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo que dispone que las condiciones de la emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones preferentes, si bien: a) El consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz podrá cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo. b) Se deberá cancelar dicho pago si la entidad de crédito emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, no cumplen con los requerimientos de recursos propios establecidos en el apartado 1 del artículo 6. En todo caso, el pago de esta remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. El Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable. La cancelación del pago de la remuneración acordada por el emisor o exigida por el Banco de España no se considerarán obligaciones a los efectos de determinar el estado de insolvencia del deudor o de sobreseimiento en el pago de sus obligaciones, de acuerdo con lo previsto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. No obstante, el pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de la emisión, y con las limitaciones que se establezcan reglamentariamente, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

En definitiva, la participación preferente es destinataria de un especial régimen o sistema de rentabilidadcuya activación se condiciona legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora o de los del grupo en el que ésta se integre y, que tras la reforma de la D.A. 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo introducida por la Ley 6/2011, puede además depender de la decisión del órgano de administración de ésta.

El nacimiento del derecho del inversor en participaciones preferentes al pago de los rendimientos de su inversión (los intereses impropiosdevengados por el nominal de éstas) está legalmente condicionadoa la previa acreditación por la entidad de crédito emisora del cumplimiento de los requerimientos de recursos propios legalmente exigidos a la misma y a su grupo o subgrupo consolidable, así como a la existencia de beneficios o de reservas repartibles; tras la reforma de la Ley 13/1985 por virtud de la Ley 6/2011, el nacimiento del derecho al pago del rendimiento de la inversión puede llegar a depender de la decisión - discrecionalen principio- del consejo de administración u órgano equivalente de la entidad de crédito emisora

La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste, aunque sí participa en sus pérdidas, por lo que puede darse la paradoja de que el inversor en participaciones preferentes, habiendo asumido un riesgo equiparable al de los accionistas de la entidad de crédito emisora, tenga menor derecho de participación en el beneficio repartido a éstos, ya que lo más habitual es que el rendimiento reportado por la participación preferente consista en la modalidad de «interés» fijo pero devengable bajo las condiciones expuestas. Tras la Ley 6/2011, podría también producirse la situación de que los accionistas de la entidad de crédito emisora tuvieren derecho al pago de dividendo mientras que los titulares de participaciones preferentes no recibieran su rendimiento o interés en función de una decisión del órgano de administración.

b) Vencimiento. La participación preferente no atribuye derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor potencialmente perpetuo o sin vencimientoya que la DA 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad de crédito mediante su emisión deberá estar invertido en su totalidad (...) y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financierade dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable. (....) 'Tener carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. A estos efectos, el Banco de España podrá condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad'.A diferencia de otras posiciones jurídicas (como las de depositante de dinero o de obligacionista ordinario), la participación preferente no atribuye derecho de crédito contra la entidad de crédito emisora por el que su titular quede facultado para exigir a ésta la restitución del valor nominal invertido en ella bajo determinadas circunstancias de tiempo o vencimiento.

c) Liquidez. La liquidezde la participación preferente solo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice. Este hecho -que el medio exclusivo de recuperación del nominal de la participación preferente sea su venta en un mercado secundario de valores- determina que el dinero invertido en ella deviene prácticamente irrecuperableante los hechos que, legalmente, determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad, es decir, que el pago de la misma acarrease que la entidad de crédito dejase de cumplir sus obligaciones en materia de recursos propios o porque no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles; o tras la Ley 6/2011, porque así lo decida el órgano de administración de la entidad de crédito.

Asimismo, la desactivación del sistema de rentabilidad de la participación preferente y el consiguiente impago de la misma es signo de crisis de la entidad de crédito «deudora» cuyo efecto correlativo en los per semiedosos mercados de valores, es la desaparición de la liquidezde la inversión y la pérdida de su seguridad o posibilidad real de recuperar el dinero invertido. En otros términos: el único incentivo del mercado secundario de participaciones preferentes consiste en el pago regular de sus intereses o sistema de rentabilidad;por tanto, su desactivación elimina la rentabilidad y la liquidez de la inversión así como su seguridad. La participación preferente deja de ser un valorpara convertirse en instrumento de inversión de máximo riesgo carente de liquidez, rentabilidad y seguridad.

d) La seguridad . El nivel de seguridaden la recuperación de la inversión que ofrece la participación preferente es equiparable al que deparan las acciones. Al igual que sucede con éstas, el único supuesto en el que podría nacer un derecho al pago del valor nominal de la participación preferente sería el de la liquidaciónde la entidad de crédito emisora (y también de la sociedad dominante de ésta). Pero se establece que el orden de prelación del crédito que en tal caso la participación preferente llegase a atribuir se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores, subordinados o no,de la entidad de crédito emisora o de la entidad dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito en la que ésta se integre. Esto significa que en caso de liquidación de la entidad de crédito emisora (o de su sociedad dominante) la recuperación del dinero invertido en participaciones preferentes exige el previo y completo pago de la totalidad de los créditos de los acreedores de ésta y, acaso, también de los del grupo en el que la misma se integra.

Ello revela que la participación preferente es un valor de riesgo equiparable a las acciones o, en su caso, al de las cuotas participativas de cajas de ahorros o de las aportaciones de los socios de las cooperativas de crédito.Por tanto, el riesgo que asume el inversor en participaciones preferentes es el mismoque el de los accionistas, pero con la siguiente particularidad no exenta de interés, relativa a que los accionistas son titulares de derechos de control sobre el riesgo que soportan, derechos de los que carece el inversor en participaciones preferentes, ya que a éste no se le reconoce derecho alguno de participación en los órganos sociales de la entidad de crédito emisora. Conviene también observar que los accionistas participan de forma directa en la revalorización del patrimonio social del emisor en proporción al valor nominal de sus acciones; en cambio, ante tal eventualidad favorable, el valor nominal de la participación preferente permanece inalterable mientras que, por el contrario, sí cabe su reducción en caso de pérdidas del emisor.

En definitiva, el nivel de riesgo de la inversión en participaciones preferentes es mayor que el deparado por las acciones ordinarias como arquetipo del valor de riesgo. Mayorporque, a diferencia de las acciones ordinarias, la participación preferente es un valor de capital cautivo al estar legalmente desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora que permitiese a su titular participar en el control del riesgo asumido; también carece ex legede derecho de suscripción preferente respecto de futuras emisiones tanto de acciones como de nuevas participaciones preferentes, por lo que no genera rendimientos en forma de venta de derechos de suscripción.

En relación a las obligaciones subordinadas, las mismas participan de las mismas características antes indicadas de las participaciones preferentes que damos por íntegramente reproducidas a los todos los efectos, ya que se caracterizan por ser títulos con fecha de vencimiento definido, emitidos por una sociedad para que formen parte de sus recursos propios, por lo que no confieren participaciones en su capital ni derecho de voto. La emisión de las obligaciones subordinadas tiene por principal objeto la financiación de las entidades que las emiten, con la garantía para la referida entidad de que se pacta en la emisión una cláusula de subordinación o postergación en el rango de prelación del crédito que integra la misma. Ello conduce a que, en determinadas circunstancias, su reembolso se condicione al previo e íntegro reembolso de las restantes deudas sociales, con excepción de aquellas que pudiesen derivarse directa o indirectamente del contrato de sociedad.

El crédito que integra la obligación subordinada no queda desnaturalizado por la inclusión de la cláusula de subordinación, ya que el crédito, con independencia del título que lo originó (crédito, préstamo, empréstito), sigue siendo plenamente válido y eficaz, por cuanto la cláusula accesoria de postergación del rango de prelación del crédito no desvirtúa la relación principal contenida en el mismo.

El atractivo de la emisión de las indicadas obligaciones subordinadas, que no es otra cosa que derechos de crédito con el orden de prelación ordinario alterado y postergado por vía convencional, es que a través de las mismas se permite a las sociedades incrementar los recursos considerados como parte del capital riesgo (recursos propios sociales) al subordinar o postergar su rango crediticio respecto de todas las deudas sociales no subordinadas. De este modo, el acreedor subordinado participa del riesgo empresarial, aun cuando no tiene atribuido el carácter de socio. Esta participación en el riesgo empresarial permite calificar a la financiación subordinada como auténtico híbrido financiero, ya que su vestidura jurídica (préstamo a la sociedad) no se corresponde íntegramente con la finalidad económica satisfecha (la financiación subordinada forma parte o se computa como recursos propios sociales).

El prestamista que elige las obligaciones subordinadas y, en general, de valores o títulos representativos de un préstamo concursalmente relegado o postergado (tenedor de financiación subordinada), como medio de inversión es su superior rentabilidad respecto a la que proporcionan otros valores de renta fija cuyo adquirente contrae riesgos de crédito equivalentes, aunque no entrañan el eventual coste concursal de la relegación. Por esta razón, suelen caracterizarse los créditos o prestamos representativos de financiación subordinada como sujetos a reembolso condicionada, pues, en caso de cesar la actividad, del deudor emisor, disminuye su probabilidad de satisfacción de modo drástico en la medida en que la insolvencia sea declarada o sólo puedan ser pagados una vez satisfechos todos los demás acreedores. En cierto sentido, son créditos de reembolso condicionado a la solvencia del deudor, pues producida la situación de insolvencia, por ser el neto patrimonial negativo y haberse sometido voluntariamente a de restitución previa de los demás acreedores, el margen teórico para su reembolso es nulo, asemejándose su posición a la de los socios en caso de insolvencia.

Para el emisor, en cambio, la esencia del negocio estriba en incrementar la capacidad de endeudamiento cuando se desea, pese a las dificultades de búsqueda de fondos en el mercado, acometer nuevas inversiones, reestructuras las fuentes de financiación preexistente, refinanciar el sobreendeudamiento o, más restringidamente, el pasivo anterior de su superior calidad; o simplemente, disponer de mayor liquidez o capital circulante, en condiciones de coste análogas al soportado en emisiones de participaciones preferentes, activo financiero, competidor singular homólogo de las cuotas participativas de las Cajas de Ahorro, cuyo riesgo crediticio es ligeramente superior, como corresponde al carácter cuasi social inherente a unas y otras. Esa cierta asimilación al socio, en el caso de los valores participativos determina la incertidumbre sobre el vencimiento de la inversión, constitutivamente opuesta a la certidumbre característica de la deuda subordinada. La cual, por tanto, y aun con todas sus peculiaridades, como valores de renta fija, no abandona su naturaleza de préstamo mutuo.

El régimen jurídico de la emisión y puesta en circulación de obligaciones subordinadas está sometida a los mismos requisitos y procedimientos que rigen para las obligaciones en general, en cuanto al órgano social competente, quórum y mayoría de votación, límites al volumen de emisión según la naturaleza del emisor e

inscripción en el Registro Mercantil, sujeto, en su caso, al régimen privilegiado contemplado en la LMV art.30 ter (en su redacción dada por el RDL 5/2005 ), que evitaría el otorgamiento de escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil, con el condicionante de que en la cláusula de subordinación han de figurar los términos y condiciones aprobados al tiempo de la emisión.

Sin embargo, no es pertinente modificar los estatutos, al tratarse únicamente de un pacto social suscrito entre el deudor (la sociedad emisora) y sus acreedores (los obligacionistas), por lo que resulta ajeno a la reglamentación social contenida en los estatutos. Cualquier actuación a realizar al amparo de la aplicación de la cláusula de subordinación (por ejemplo, suspensión del pago de intereses dadas las pérdidas obtenidas por la sociedad) es competencia de los órganos sociales de administración y no de la junta, no siendo preciso un nuevo acuerdo de esta última cada vez que el juego de la subordinación obligue a la sociedad a alterar el régimen de pago de sus obligaciones

La emisión de las obligaciones subordinadas, como prestamos del acreedor a la entidad emisora, con postergación convencional y voluntaria de su derecho al cobro en caso de perdidas por la entidad, conduce al autosometimiento voluntario del crédito entregado a conceder prioridad de cobro a todos los acreedores sociales que no se hayan sometido a una subordinación similar. Se produce así por el suscriptor de las obligaciones subordinadas, una renuncia al régimen legal de prelación de créditos (CC art.1921 ss.y Ley Concursal art. 92.2º) que obliga al acreedor subordinado a participar del riesgo empresarial de forma similar a la del socio, aunque nunca igual, dado que el acreedor subordinado es siempre preferente al accionista, permitiendo que acreedores que, en puridad, debieran quedar relegados en el pago, ocupen un puesto privilegiado.

La autofinanciación de las entidades emisoras con obligaciones subordinadas es, ante todo, un crédito o empréstito en el que, aun sometiéndose a un antiprivilegio, no pueden dejar de reconocerse las características propias de la financiación ajena. En ese sentido, la financiación subordinada presenta las siguientes notas características: a) Es, en todo caso, un pasivo exigiblea los efectos del cálculo del patrimonio neto. b) De emitirse en forma de empréstito, se considera como un valor que reconoce o crea una deudaa los efectos del límite a la emisión de obligaciones en sociedades capitalistas, c) Salvo que así venga reconocido legalmente (por ejemplo, en el caso de los préstamos participativos previstos en el RDL 7/1996), notiene el carácter de recurso propio(patrimonio neto) a los efectos de las normas que regulen la reducción obligatoria de capital o la eventual disolución obligatoria por pérdidas.

Por contra, el acreedor subordinado, sin dejar de someterse a los acuerdos de postergación por él asumidos, conserva íntegramente sus derechos y prerrogativas en orden a la conservación y ejercicio de sus derechos frente al deudor. En conclusión, la equiparación de la financiación subordinada a los recursos propios tradicionales responde, salvo que una norma le conceda efecto distinto (como ocurre con la normativa bancaria en materia de cobertura del coeficiente de recursos propios), a un análisis financiero encaminado a incrementar la apreciación que terceros puedan tener de la solvencia patrimonial de la sociedad. En consecuencia, sus efectos en el ámbito legal se circunscriben estrictamente a los derivados de la cláusula de subordinación , por lo que su consideración como recursos propios ha de entenderse siempre en sus justos términos y nunca de forma

absoluta.

La emisión de obligaciones subordinadas por una entidad puede obedecer a causas diversas: 1ª.Procesos de reestructuración empresarial y, en general, de refinanciación de empresas en crisis .Cuando la carencia de recursos propios y la imposibilidad de acceder a las fuentes tradicionales de financiación ponen en entredicho la viabilidad financiera de una empresa, el recurso a la financiación subordinada viene a producir un triple efecto: incrementa la base de capital (entendido éste como capital de riesgo), aumenta la financiación a largo plazo (la financiación subordinada viene unida, por lo común, a plazos dilatados de amortización) y mejora los ratios de endeudamiento. 2ª. Estímulos legales a la financiación privada a empresas en crisis . En estrecha relación con el apartado anterior, son frecuentes las ocasiones en las que el Estado u otros organismos públicos conceden, avalan o estimulan (por ejemplo, mediante la concesión de beneficios fiscales) los préstamos subordinados como instrumento de apoyo a pequeñas y medianas empresas y, en general, a empresas en crisis o reconversión. De esta forma, se facilita la financiación por terceros acreedores no subordinados, al saberse beneficiarios de una situación privilegiada que antepondrá sus créditos a aquellos otros que voluntariamente han asumido un rango devaluado. 3ª. Capitalización . Las similitudes que mantienen entre sí el capital social y la financiación subordinada favorecen su empleo, en detrimento de las ampliaciones de capital. La popularidad de este medio de capitalización resulta, a partes iguales, de las desventajas propias de los mecanismos tradicionales de captación de capital (riesgo de alteración del equilibrio político de la sociedad, coste fiscal de emisión, efecto dilución en los accionistas que no acudan a la emisión, etc.) y de las ventajas intrínsecas al uso de recursos ajenos en general y, en particular, a la utilización de los que aceptan la posposición del rango de su crédito (deducibilidad fiscal de intereses, mejora del rendimiento empresarial por el efecto apalancamiento, etc.). Estas ventajas, comunes a toda sociedad capitalista, se multiplican en el ámbito de las entidades de crédito. Estas entidades están sujetas a un coeficiente de solvenciao de recursos propios que les obliga a mantener un mínimo de tales recursos en proporción al volumen, naturaleza y riesgo de sus activos. Pues bien, dicho coeficiente puede ser cubierto mediante recursos generados vía financiación subordinada, aun cuando sólo de forma parcial y limitada.

TERCERO.- Dispone el art. 326 de la LEC en relación a la fuerza probatoria de los documentos privados que los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen y, el art. 319 de la LEC dispone en relación a la fuerza probatoria de los documentos públicos que con los requisitos y en los casos de los artículos siguientes, los documentos públicos comprendidos en los números 1 a 6 del artículo 317 harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella.

CUARTO. -Dispone el artículo 1261 del CC que «No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes:1. Consentimiento de los contratantes. 2. Objeto cierto que sea materia del contrato.3. Causa de la obligación que se establezca».-

El art. 1.265 del CC prevé en relación al error que «Será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo»- Artículo 1266. «Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. El error sobre la persona sólo invalidará el contrato cuando la consideración a ella hubiere sido la causa principal del mismo. El simple error de cuenta sólo dará lugar a su corrección». En lo que se refiere a la interpretación jurisprudencial del error, como vicio del consentimiento, la doctrina jurisprudencial en relación al mismo dispone que para que el error sea invalidante del contrato es preciso que concurran las tres premisas siguientes: 1º) Recaer sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración , de modo que se revele paladinamente su esencialidad; 2º) Que no sea imputable a quién lo padece ; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado y 3º) Que sea excusable , en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente

El art. 1.269 del CC prevé en relación al dolo que 'Hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho y el art. 1.270 del mismo cuerpo legal que ' Para que el dolo produzca la nulidad de los contratos, deberá ser grave y no haber sido empleado por las dos partes contratantes. El dolo incidental sólo obliga al que lo empleó a indemnizar daños y perjuicios'. En lo que se refiere a la interpretación jurisprudencial del dolo civil, como vicio del consentimiento, la doctrina jurisprudencial requiere para que el dolo sea invalidante del contrato es preciso que concurran las tres premisas siguientes: 1º) Que el dolo haya sido grave y antecedente o concomitante en el perfeccionamiento del negocio, pues no basta para viciar el consentimiento cualquier, actitud maliciosa sobrevenida con posterioridad, a tenor del principio «mala fides superveniens non nocet»; 2º) Si el dolo ha sido causada por una de las partes del contrato y, por ende, no imputable ni a un tercero ni empleado por las dos partes contratantes 3º) La prueba del dolo como la del error incumbe a quien alega esos vicios del consentimiento, los que, por otra parte, deben ser apreciados con extraordinaria cautela y carácter excepcional, en aras de la seguridad jurídica y del fiel y exacto cumplimiento de lo pactado.

QUINTO.- Es objeto de enjuiciamiento en el caso de autos los contratos de suscripción de participaciones preferentes siguientes: 1) De fecha 29/11/2.010 por importe de 3.000 € emisión 1ª/Ser. A de fecha 29/12/2.002 y vencimiento perpetuo (doc. 3 de la demanda); 2) De fecha 29/11/2.010 por importe de 10.000 € emisión 1ª/Ser. A de fecha 29/12/2.002 y vencimiento perpetuo (doc. 4 de la demanda); 3) De fecha 30/11/2.010 por importe de 2.000 € emisión 1ª/Ser. A de fecha 29/12/2.002 y vencimiento perpetuo (doc. 5 de la demanda); 4) Posterior canje de las mismas por acciones de fecha 19/03/2.012 (doc. 15 y 16 de la demanda). Todos ellos suscritos por el actor y la demandada a través de su propia esposa en la sucursal bancaria de la calle Los Álamos según se desprende del referido documento.

En el caso de autos, la parte actora alega en relación a los diversos contratos de suscripción de participaciones preferentes y/o obligaciones subordinadas antes citados y objeto de enjuiciamiento, la concurrencia de vicio del consentimiento en el actor que comporta su posible anulabilidad con base a los siguientes argumentos:

a) Por una parte, que es un ahorrador de toda la vida, cliente de la sucursal de CAIXA LAYETANA en la que concertaron los contratos, habiendo efectuado sus primeras imposiciones en la referida entidad por razón de ser su esposa empleada de la misma.

b) Que amparada en la confianza que tanto la entidad como su esposa le trasladaba, suscribió los contratos que la misma le indicó, en la creencia errónea que las diversas operaciones (hoy objeto de enjuiciamiento) era similar a la que habían estado realizando hasta dicho momento con sus ahorros, es decir, imposiciones a plazo fijo a cambio de un interés fijo o variable, pero siempre con la condición de que, en caso de necesidad, podrían recuperar fácilmente su dinero y, con el mismo atender a las necesidades que pudieran surgirles en atención a su edad y circunstancias personales, por cuanto depositaba el dinero que le habían dado como indemnización del paro y, debía el mismo seguir aún cotizando a la seguridad social para poder tener derecho a una pensión de jubilación en un futuro. Indica el actor que no habló del producto adquirido con ningún otro empleado de banca más que con su esposa, ya que de hecho ni tan siquiera acudió a la sucursal bancaria a suscribirlo, que lo hizo en casa.

c) Que en ningún caso y condición se la informó de las características técnico jurídicas de seguridad y liquidez de los productos que suscribieron en relación a la posible irrecuperabilidad del capital de los mismos o, que a través de estos estaban financiando a la entidad emisora o sus filiales, al pasar a ser inversor accionista de la misma, ya que en todo momento consideraban que lo que suscribían era un depósito a plazo fijo con opción a recuperar su dinero cuando lo precisaran, con una penalización si lo retiraban antes del plazo pactado y, que de lo único que hablaron fue de la rentabilidad del depósito, de los intereses que el mismo les rentaba y, no del resto de aspectos inherentes al producto adquirido, como la poca seguridad del mismo, la necesidad de proceder a su venta en un mercado secundario para poder recuperarlo o, que en caso de que no hubiera comprador para el producto en el referido mercado secundario, por perdida de la credibilidad de la entidad con la que concertaban la operación, no podrían retirar el dinero entregado.

Por su parte, la entidad demandada niega la existencia de vicio del consentimiento alguno en la formación del contrato por parte del actor, ya que afirma que la misma fue debida y adecuadamente informados de las operaciones financieras que suscribían y, del alcance y consecuencias económicas de las mismas conforme a sus características técnicas, motivo por el que en modo alguno puede hablarse de vicio del consentimiento invalidante del contrato e, incidiendo que el actor ha estado desde el año 2.010 en lo que se refiere a estos contratos y, antes en relación a otros que suscribió y liquidó, percibiendo los intereses pactados, recibiendo información en su domicilio en relación a la operación realizada y, en ningún caso han opuesto disconformidad ni a la percepción de los intereses, ni al tipo de producto suscrito y, asimismo que, a través de la operación de canje de las participaciones preferentes y/o obligaciones subordinadas que verificó en marzo de 2.012, el mismo carece de acción ya para ejercitar la anulación del contrato primigenio, al haberse confirmado tácitamente el mismo a través de la novación operada por el canje por acciones de la entidad demandada.

SEXTO.- Aún cuando ya fue objeto de análisis en la audiencia previa, no está de más hacer mención a las causas por las que se ha desestimado la excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario alegada por la parte demandada en la contestación a la demanda en relación a CAIXA LAIETANA SOCIETAT E PARTICIPACIONS PREFERENTS SA (como emisora de las participaciones preferentes) o a BANCO FINANCIERO Y DE AHORRO SA (como emisor de las obligaciones subordinadas), y al respecto, conviene indicar que doctrinalmente se define el litisconsorcio pasivo necesario como la existencia de una pluralidad de demandantes y/o demandados en un mismo proceso cuya presencia simultánea viene exigida por el carácter único e indivisible del objeto del proceso (RAMOS MÉNDEZ). Por ello se habla en la doctrina de proceso único con pluralidad de partes (MONTERO AROCA).La exigencia de la intervención -al menos, oportunidad- puede derivar de la ley o de la inescindibilidad de la situación jurídica (derecho, relación o estado jurídico) cuya tutela judicial se pide, y puede ser hecha valer por la parte contraria o de oficio por el juzgador.

A este tipo de litisconsorcio (al que se adecua singularmente la expresión, por producirse una auténtica 'comunidad de suerte') lo denomina GUASP cualificado o especial. La delimitación del supuesto litisconsorcial necesario se recoge en el apartado 2 del art. 12, en el que se establece que, 'cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo puede hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados...'.

A diferencia de litisconsorcio facultativo, en el que un criterio de oportunidad explica que varias personas actúen conjuntamente en el proceso, en el litisconsorcio necesario es un criterio de necesidad el que impone la intervención de las mismas. Se discute acerca de cuál es el fundamento de dicho criterio, existiendo diversas posturas en la doctrina y en la jurisprudencia. 1. Se ha afirmado que la falta de los litisconsortes hace inútil la sentencia - 'inutiliter data'-. Mantenida por CHIOVENDA, se critica a esta postura diciendo que 'confunde inutilidad con inoportunidad, porque la sentencia sería inconveniente, pero no inútil, ya que siempre beneficiaría a alguien'. El argumento de la inutilidad se lo ha relacionado con el de la imposibilidad de la ejecución. Sin embargo la imposibilidad de la ejecución sólo cabría predicarla de las sentencias condenatorias, no de las mero-declarativas. 2. Desde diversos puntos de vista se hace referencia a la necesidad de obtener una resolución única; la intensidad con que se manifiestan la economía y armonía procesales; e incluso el grave peligro de la información incompleta del Juez, y, por eso, de injusticia. 3. Un criterio que gozó de predicamento, singularmente en la jurisprudencia, y está prácticamente abandonado relacionaba el litisconsorcio necesario con la cosa juzgada. Se argumentaba en torno a la búsqueda de la veracidad de la cosa juzgada y la extensión de los efectos de la cosa juzgada a terceros no presentes en el pleito. El planteamiento no es correcto, porque no resulta posible el efecto de cosa juzgada para quien no fue llamado al proceso ni intervino en el mismo. 4. También se alude a los principios de audiencia y contradicción. Pero una cosa es que toda persona tenga derecho inexcusable a ser oída -audiencia- en un proceso en el que se ventila una cuestión que le afecta directamente, y otra distinta que, por la no llamada al proceso, pueda quebrantarse el principio de que 'nadie puede ser condenado sin antes ser oído y vencido en juicio', porque obviamente no cabe condenar a quien no intervino. 5. Otro fundamento muy frecuentemente utilizado es el de impedir que se dicten fallos contradictorios. Aunque no se suele estimar totalmente convincente, resulta obvio que la exigencia litisconsorcial evita la posibilidad de fallos contradictorios, entendiendo esta expresión no sólo en el sentido de diferentes, sino además incompatibles. 6. En la doctrina científica predomina el criterio de la eficacia del resultado procesal. Se parte de la base de la existencia de relaciones jurídicas materiales con pluralidad de titulares o interesados, sobre las cuales sólo se puede incidir jurídicamente con la presencia de todos ellos, lo que en la perspectiva del proceso da lugar a una legitimación conjunta. Y sólo si se respeta esta legitimación -dice ORTELLS- se puede llegar a una sentencia eficaz. La sentencia goza de autoridad de cosa juzgada y sienta una apariencia jurídica inexacta (SERRA), pero es ineficaz porque no vincula a los que no intervinieron en el proceso, y se quebranta la exigencia unitaria (de solución única) respecto de los que intervinieron. Como señala ORTELLS, 'no cabe un pronunciamiento sobre la relación jurídica con efectos solamente frente a ellos dado el carácter unitario de la relación'. Un sector doctrinal (COLOMBO) había distinguido entre nulidad e ineficacia de la sentencia, entendiendo que, si la ejecución es imposible o causa perjuicio irreparable a los omitidos, la misma es nula y no produce ningún efecto, pero si la ejecución es posible sin que el perjuicio exista, la sentencia es ineficaz, pero no nula. MONTERO AROCA razona que la sentencia no es nula, sino ineficaz e inoponible frente a quien no ha sido parte procesal debiendo serlo; e incluso es ineficaz frente a los que han sido parte porque la sentencia es inejecutable, pues si fuera ejecutable sin causar un perjuicio irreparable a los litisconsortes ausentes, no existe un verdadero litisconsorcio necesario, tratándose de un supuesto de acumulación.

En el caso de autos, no podemos olvidar que se ejercita una acción de anulación de un contrato de compraventa de participaciones preferentes y/o obligaciones subordinadas vendidas por CAIXA LAIETANA (hoy BANKIA SA) en el que la entidad emisora de las participaciones preferentes y/o obligaciones subordinadas no se identifica nominalmente en el contrato por voluntad del demandado que confeccionó el contrato y, se supone que la misma vendrá identificada en el folleto que se dice en el contrato entregado a los suscriptores, si bien el mismo (en el caso de autos, documento núm. 12 de la contestación) no aparece suscrito por el actor y el mismo se refiere al momento de la emisión de las participaciones preferentes en el año 2.002, no al momento de la suscripción del contrato en el año 2.010 y en la prueba testifical efectuada en juicio no ha quedado acreditado que el mismo se le entregara al actor.

La única entidad que aparece como interviniente en el contrato de compraventa de participaciones preferentes y/o obligaciones subordinadas es CAIXA LAIETANA (hoy BANKIA SA) ya que es la única que suscribe con su logo, sello y firma la adquisición de las participaciones preferentes y/o obligaciones subordinadas sin que en el contrato de adquisición u orden de compra (doc. 3,4 y 5) aparezca identificado el titular de la emisión de las participaciones preferentes.

En el mismo sentido, el contrato de canje de participaciones preferentes por acciones de BANKIA SA (doc. 16 de la demanda) de fecha 20 marzo de 2.012 la única entidad que se identifica como contratante en el mismo es la propia BANKIA SA y, en el documento de oferta de recompra y suscripción de acciones de 19 de marzo de 2.012 previo a la adquisición de las acciones (doc. 15 de la demanda) pese a que en el encabezamiento de la oferta si se hace mención al BANCO FINANCIERO Y DE AHORRO SA, lo cierto es que la oferta de compra aparece únicamente suscrita por BANKIA SA también, además de aparecer el logo de la referida entidad como la única que efectúa primero la oferta y después la recompra de las participaciones preferentes a cambio de acciones.

Es decir, difícilmente puede aceptarse por el Tribunal la llamada al proceso de un tercero que no aparece identificado nominalmente en el contrato cuya anulación se insta por vicio del consentimiento, cuando el mismo ni ha participado en el proceso de compraventa del producto financiero, ni ha suscrito el contrato y, además, voluntariamente ha optado por permanecer oculto en la relación contractual al objeto de revestir a la misma de la seguridad y confianza que la entidad CAIXA LAIETANA tenía para sus clientes, que a buen seguro, de saber que invertían en una sociedad constituida y sometida al derecho de las Islas Cayman difícilmente hubieran efectuado la indicada operación.

Las relaciones internas entre la demandada y las entidades titulares de las participaciones preferentes y/o obligaciones subordinadas que ahora dice se limitó a comercializar, han quedado por voluntad de la misma al margen del conocimiento de la actora, por lo que la misma ha constituido correctamente la litis y, será la demandada quien, caso de estimarse la demanda interpuesta, deberá ejercitar las acciones que a su derecho corresponda contra las mismas, conforme a los pactos internos que tenga suscritos con ésta, que además se desconocen por no haber sido aportados al proceso al efecto de poder valorar la eficacia del resultado procesal de la sentencia en sus respectivos patrimonios, ya que más allá de la aportación documental efectuada en el escrito de contestación, no se ha justificado adecuada y suficientemente que efectos procesales puede tener la sentencia de autos en el patrimonio de los terceros que se indican por la demandada preteridos en el proceso, por conducta voluntaria y omisiva de la misma que los ha ocultado en el momento de suscribir los contratos cuya anulación se insta en este momento y, con respecto a los que ninguna intervención contractual han tenido los mismos.

El indicado argumento determina también la desestimación de la demanda interpuesta contra BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS SA.

SEPTIMO.-En el caso de autos, de los hechos alegados, la norma jurídica invocada y la prueba practicada en el acto de juicio, especialmente la declaración testifical de los tres empleados de banca que han intervenido y el examen de la documentación aportada, en especial los documentos núm. 3 a 5 y 9 de la demanda y 12 de la contestación, valorados de forma conjunta con la prueba documental aportada, procede la integra estimación de la demanda en lo que a la acción principal de nulidad (anulabilidad) ejercitada por vicio en el consentimiento de la actora a la hora de suscribir los diversos contratos referenciados de adquisición de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes con base a los siguientes argumentos:

a) Características de los sujetos actores contratantes.En relación al sujeto actor que ha suscrito el contrato de adquisición de las participaciones preferentes y/o obligaciones subordinadas, debe indicarse que se trata de un técnico en calderas y calefacción que ha prestado sus servicios profesionales en una empresa de instalación de los referidos equipos en la población de Mataró que en 2.010 fue despedido y el importe de la indemnización fue invertido en participaciones preferentes con el consejo de su esposa, al efecto la testigo Josefina , ex empleada de la entidad demandada en la misma sucursal en que se suscribieron los productos objeto de autos.

El referido actor, carece de estudios especializados en el sector financiero, al haber cursado únicamente la escolarización de grado medio y haber iniciado su vida laboral en el año 1.972 que ha consistido básicamente en la prestación de servicios técnicos en diversas empresas del sector (doc. 1 demanda), pero sin conocimientos ni experiencia en la comercialización de productos de inversión financiera, toda vez que refiere que quien se encargaba de ello era su esposa, ex empleada de la entidad demandada.

Ciertamente, cabe indicar ya que la esposa del actor, que ha depuesto en autos como testigo es Josefina , es quien se encargaba dado su trabajo (empleada de banca en la sucursal de Los Álamos) de las imposiciones del dinero de la familia y de su esposo y, quien le recomendó al actor la suscripción de las participaciones preferentes en el año 2.010, como la adquisición de otros productos financieros similares que habían adquirido previamente y vendido después.

La parte demandada entiende, en relación a la intervención en autos de la esposa del actor, -que además es quien suscribió en nombre de la entidad demandada los contratos de participaciones preferentes-, que el actor tenía perfecto conocimiento de lo que adquiría a través de la información que la misma le facilitó como empleada de banca y conocedora de los productos que comercializaba.

Ello no obstante, en relación a los conocimientos que la misma pueda tener del producto comercializado y, sin perjuicio de lo que luego se analizará en relación al documento núm. 9 de la demanda, debe indicarse ya que la referida empleada de banca inició su trabajo en el año 1.988, sin formación universitaria alguna y su trabajo era únicamente el de atención al público en ventanilla, en ningún caso como interventora, gestora de cuentas, subdirectora o directora de la sucursal bancaria, sino como empleada de toda la vida de la entidad de crédito que, sin desmerecer su trabajo, se limitaba su actuación a la ventanilla o despacho del público y con poco o escasa formación financiera en la materia que se reservaba a otros empleados de la entidad con dicho cometido y encargo profesional en la misma.

b) Obligaciones de la entidad prestadora de servicios de inversión a clientes minoristas.Las entidades de crédito, al colocar participaciones preferentes entre clientes minoristas, tienen el deber general de «comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios,y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo» (art. 79 LMV)

Entre tales obligaciones figura la esencial obligación de información exart. 79 bis LMV que dispone que la entidad debe «mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes». Tal información debe ser «imparcial, clara y no engañosa» y debe versar «sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión (...)» en función de que la misma «les permita comprender la naturaleza y los riesgos (...) del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa». En especial, se exige que la información referente a los instrumentos financieros incluya orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos.

La entidad prestadora de servicios de asesoramiento de inversióno de gestión de carterasestá obligada asimismo a obtener de los clientes minoristas«la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente (...) en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan»y se la obliga expresamente a abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumento financieros al cliente o posible cliente cuando la entidad no obtenga esta información(art. 79 bis 6 LMV).

La entidad prestadora de servicios de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientesrespecto de valores complejos,con o sin prestación de servicios auxiliares, o bien presta otros servicios distintos al de asesoramiento en materia de inversión (o de gestión de carteras), debe entonces solicitar al cliente información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, también con la finalidad de evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.Si, en base a esa información, la entidad considera que el producto o el servicio de inversión no es adecuado para el cliente, tiene la obligación de advertirleal respecto. Si el cliente no proporciona la información indicadao ésta sea insuficiente, la entidad debe advertirle de que ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él(art. 79 bis 7 y 8 LMV.

A tal efecto, el art. 78 de la LMV dispone que quienes presten servicios de inversión deberán respetar: a) Las normas de conducta contenidas en el presente Capítulo, b) Los códigos de conducta que, en desarrollo de las normas a que se refiere la letra a anterior, apruebe el Gobierno o, con habilitación expresa de éste, el Ministro de Economía y Hacienda, a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores y c) Las contenidas en sus propios reglamentos internos de conducta.

Dada la configuración de las participaciones preferentes como valores complejos según el contenido del art. 79 bis 8.a) LMV, la consecuencia jurídica de ello es la prevista por el propio art. 79 bis LMV, especialmente en sus apartados 6 y 7, aplicable ante actos de asesoramiento o de prestación de otros servicios sobre ellas a favor de clientes minoristas, relativa a que la empresa de servicios de inversión -entre las que se incluyen las entidades de crédito- que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir las siguientes obligaciones:

1)Obligación de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de poder recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.

2)Deber de abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente minorista cuando la entidad no obtenga la referida información.

3)Deber de solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

4)Obligación de advertir al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para élsi, sobre la base de esa información, la entidad así lo considera.

5)En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o ésta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de que ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

Recuérdese al respecto que, el deber de información de la entidad de crédito se conoce como normativa MIFID, acrónimo con el que se alude a las siglas en inglés de la Directiva europea de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modifican las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo). Esta Directiva ha sido modificada por la Directiva 2008/10/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008.

Los objetivos de la directiva MIFID son los de mejorar las medidas de protección de los inversores, con el objetivo de que las empresas que prestan servicios de inversión sean más transparentes y adecuen las ofertas de inversión al perfil del cliente (perfil de inversor) y, con ello se mejore la protección del inversor, reforzando la norma citada, entre otros, tres principios básicos que deben cumplir las entidades financieras cuando prestan servicios de inversión: a) Actuar de forma honesta, imparcial y profesional, en el mejor interés de los clientes, b) Proporcionar información imparcial, clara y no engañosa a sus clientes y c) Prestar servicios y ofrecer productos teniendo en cuenta las circunstancias personales de los clientes.

La LMV introduce en su articulado las novedades de la directiva MIFID, mediante la Ley 47/2007, de 18 de diciembre (BOE de 20 de diciembre), que entró en vigor el 21 de diciembre de 2007, de integra aplicación a las participaciones preferentes como producto de inversión que se ha definido el mismo.

Junto a la normativa específica de la LMV sobre las entidades de crédito que comercializan las referidas participaciones preferentes, debe traerse a colación también, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en el que se indica en su artículo 3 que «A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional».-

En el Artículo 8 de la LGDCyU se indican los derechos básicos de los consumidores y usuarios. «(...) b. La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular frente a las prácticas comerciales desleales y la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos. c. La indemnización de los daños y la reparación de los perjuicios sufridos. d. La información correcta sobre los diferentes bienes o servicios y la educación y divulgación para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute (...)»

También en el artículo 60 de la misma norma citada al hacer referencia a la información previa al contrato se dispone que «1. Antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo (...)»- Artículo 80. Requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente. «1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a. Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual. b. Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. (...)»

Ello no obstante, desde un punto de vista jurisprudencial, la AP BCN ha dejado acreditado, que el incumplimiento por la entidad de crédito de estos deberes administrativos no permite colegir sin más la nulidad de los contratos, sino que en su caso, será el juzgador quien deba analizar la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, para concluir con la declaración de la validez del acto contrario a la Ley si la levedad del caso lo permite, reservando la sanción de anulabilidad para los supuestos en que concurran trascendentales razones que hagan patente el carácter del acto gravemente contrario a la Ley, la moral o el orden público.

En el caso de autos no se acompaña a la demanda el test de conveniencia en relación a las operaciones de adquisición de participaciones preferentes efectuadas por cuanto el mismo no se practico pese a que a la fecha de adquisición de los productos financieros la realización del mismo era ya obligatoria, por lo que de dicha omisión no se colige un cumplimiento puntual y exacto de las obligaciones legales trascritas en la LMV y, menos una actuación transparente y honesta de la demandada en relación a la realización de la búsqueda de la indicada información al objeto de poder valorar adecuadamente los riesgos que la operación que proponía a los actores comportaba para estos.

La ausencia de práctica del test de conveniencia a la actora cuando el mismo era ya obligatorio para la demandada, impide formar a la entidad de crédito una adecuada y cabal representación de los riesgos que para el cliente le supone la operación que le propone y que ello, en si mismo considerado, debería comportar para la entidad el deber de abstenerse de proponer operaciones complejas a los mismos, en lugar de suscribirlas como se verificó de forma inmediata, al margen del sentido común y legal y, únicamente entendible en la necesidad de capitalización patrimonial de las entidades de crédito que han comercializado estos productos y, nunca en el deber de lealtad contractual y buena fe que debe presidir toda relación inter partes y, más en el caso de autos, en el que se manejan productos financieros complejos entre ahorradores, clientes minoristas, sin formación y conocimiento para entender su significado.

Asimismo, en el caso de autos, no solo no existe realizado el test de conveniencia por la parte demandada para la adquisición de las participaciones preferentes en el año 2.010 y, sino que al realizar el mismo para la adquisición de las acciones de BANKIA SA en el año 2.012 (doc. 16 de la demanda) el mismo ha resultado negativo con las preguntas que se le han efectuado al actor y, por ende, del mismo se evidencia que el producto ofertado al mismo, no es de su conveniencia o adecuado para el mismo, si bien acto seguido se lo vende.

Debe indicarse al respecto que la intervención en los primeros contratos de adquisición de participaciones preferentes de la esposa del actor, pudo influir en la no realización del test de conveniencia al mismo, pero desde la perspectiva del Tribunal, sin perjuicio de que luego se analizará con más detalle la intervención de la esposa del actor en la suscripción del contrato, se considera que existe una omisión de vigilancia absoluta por parte de los interventores o directores de la sucursal en la que se comercializó el producto, ya que los mismos, como responsables de la referida entidad, si debieron advertir la omisión de actuación de uno de sus empleados en la comercialización del producto y, precisamente por ser el cliente afectado el esposo de uno de ellos, haber exigido el cumplimiento estricto de la normativa vigente en dicho momento en materia de test MIFID o de conveniencia, que ni supervisaron ni exigieron, por cuanto permitieron la suscripción del contrato sin la realización del mismo, pese a ser obligatoria su existencia previa a la adquisición del producto financiero.

c) La idoneidad del sujeto seleccionado por una de las partes para la proposición/suscripción del contrato en función de las características esenciales del mismo.Comoquiera que la mayor parte del nominal captado por las entidades de crédito mediante emisión de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas o, al menos en el caso de autos, procedía de depósitos a la vista o a plazocuya titularidad correspondía a clientes calificables como minoristascon arreglo al art. 78 bis de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores , así como que, para colocar tales participaciones preferentes, las entidades de crédito han recurrido a técnicas internas y directas, es decir, a través de sus oficinas mediante trato personal y directo con tal clase de clientes, por lo que con carácter previo a las acciones u omisiones de la entidad de crédito debe analizarse si la selección y/o captación del cliente por parte de la misma a través de sus empleados de zona es razonablemente idónea en función del tipo de producto ofertado a los mismos y los riesgos que habitualmente asumían estos en sus relaciones con el banco y la gestión del dinero que les efectuaba la entidad de crédito. A través de la suscripción de las participaciones preferentes, se procede la transformación del cliente minorista y ahorrador sin riesgos (con depósitos a plazo o vista) en inversor que financia a la entidad de crédito en la capitalización de su patrimonio neto y asume una posición jurídica de mayor riesgo que la propia de los accionistas o, en su caso, cuota-partícipes, de la entidad de crédito emisora.

La suscripción de los contratos de participaciones preferentes determina el traspaso del dinero integrado en depósitos a plazo o a la vista que dejan de tener la consideración de deuda del emisor (pasivoen términos contables) para pasar a formar parte ministerio legisdel patrimonio netode éste y, por tanto, sus titulares pasan a ser partícipes de su riesgo patrimonial.

No es razonable pensar, que ahorradores ordinarios, caracterizados por su típica aversión al riesgo, se hallen en condiciones de entender la esencial transformación de la posición jurídica que ocupaban como depositantes de dinero -situación jurídico-financiera de mínimo riesgo-en la de inversores de riesgo al máximo nivel,incluso en posición de mayor riesgo que la propia de los accionistas o, en su caso, cuota-partícipes, de la entidad de crédito emisora.

En el caso de autos el actor se ha dejado aconsejar por su propia esposa, ex empleada de la entidad demandada que es a quien consultó realmente la adquisición del producto, por lo que la relación de confianza entre el actor y los empleados de la entidad demandada se ve en el caso de autos doblemente reforzada no solo por el hecho de ser cliente de la misma desde el año 1.988, sino por el hecho de ser su esposa empleada de la referida entidad y entender que la misma en ningún caso le aconsejaría mal para el depósito de sus ahorros.

d) Clasificación normativa de los clientes por la entidad de crédito en minoristas o profesionales.Los arts. 38 y 39 Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre , por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos, contienen la distinción entre tres clases de inversores en valores negociables (u otros instrumentos financieros) con arreglo a diversos criterios como los relativos a su grado de conocimiento o experiencia, sus condiciones subjetivas o su propia elección: El inversor o cliente minorista;el inversor iniciadoo experto;y el inversor cualificado.

1) Inversor iniciado o experto(art. 38) es aquel en el que, por virtud de sus propias condiciones o porque es asistido por profesionales civilmente responsables ante él en sus decisiones de inversión, se cumplen los fines del folleto informativo de emisión de valores negociables según la funcionalidad de éste exart. 27.1 LMV «El folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. El folleto contendrá toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, de la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores». En esta clase de inversores se incluyen, per se,los inversores cualificados exart. 39. El resto se delimita en función de criterios cuantitativos (volumen de inversión en una misma clase de valor negociable) o circunstanciales (como las emisiones a demanda y a la medida de un grupo de inversores).

2) Inversor cualificado.Conforme al art. 30 bis 1.a) LMV y art. 39 RD 1310/2005 es aquel del que cabe presumir un conocimiento notable del funcionamiento de los mercados de valores y de los valores e instrumentos financieros que se comercializan en ellos. Por ello, éste no precisa información alguna para adoptar decisiones de inversión. Se presume que sus propios conocimientos y los que obtiene mediante su infraestructura le son suficientes y pueden suplir la información exart. 27.1 LMV. Por tanto, al inversor cualificado le es oponible, de iure, la información regladaestablecida ante la formulación de ofertas de suscripción de valores negociables u otros instrumentos financieros, información que en algunos casos puede no ser obligatoria.

3) El inversor ordinario o minoristaes caracterizado por defecto en el régimen del mercado primario de valores. Es tal, por exclusión, todo inversor que no sea experto o cualificado. Esta clase de inversor minorista es indicativa de la existencia de una laguna en el sistema protector de la inversión en el ámbito del mercado primario. Es indicativa de que hay una clase inversor que a pesar de disponer de la información legal reglada y, en su caso, obligatoria, no puedeestar en condiciones de hacer la evaluación que la misma le debería poder procurar sobre el emisor y sobre el contenido obligacional que incorporan los valores o instrumentos financieros cuya suscripción les sea ofrecida. La información legal preceptiva resulta inocua respecto de esta clase de inversor y puede que hasta contraproducente. La información realmente relevante ante este tipo de inversor es la que proviene de la confianza que le inspira la relación de clientela que mantiene con el comercializador de los valores, máxime si éste es una entidad de crédito.

El art. 78 bis de la LMV prevé en relación a las clases de clientes que a los efectos del deber de información y transparencia en la negociación, las empresas de servicios de inversión clasificarán a sus clientes en profesionales y minoristas. Igual obligación será aplicable a las demás empresas que presten servicios de inversión respecto de los clientes a los que les presten u ofrezcan dichos servicios. A tal efecto, el apartado 4 del precepto establece por exclusión que se considerarán clientes minoristas todos aquellos que no sean profesionales que define en los aportados 1 a 3 como todos aquellos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos.

En el caso de autos, el actor es un cliente minorista sin perfil inversor alguno ya que con independencia de que haya suscrito en ocasiones precedentes otros productos financieros similares (obligaciones subordinadas) que posteriormente vendió cuando necesitó el dinero, lo cierto es que tanto él mismo como su esposa, refieren en juicio que siempre quisieron tener el dinero a disponibilidad, sin riesgos y con la posibilidad de poder recuperarlo ante cualquier incidencia, conductas contrarias a la de cualquier inversor que especula con su patrimonio en busca de una mayor rentabilidad. Asimismo, el examen del documento núm. 16 de la demanda, al efecto la orden de aceptación de la oferta de compra de las participaciones preferentes por acciones de BANKIA SA, la entidad demandada hace constar expresamente que después de realizar el test de conveniencia al actor con carácter previo al canje, el mismo ha resultado negativo y por ende, le indica expresamente que el producto adquirido (acciones) no es adecuado para su perfil y le recomienda su no adquisición, por lo que siendo las circunstancias personales del actor las mismas en el año 2.010 (compra de participaciones preferentes) que en el año 2.010 (compra de acciones por canje) no parece difícil establecer el carácter de perfil minorista y no inversor del actor en el momento de la suscripción inicial de los contratos objeto de enjuiciamiento y, por ende, el carácter inadecuado de los mismos en atención a su perfil.

e) Producto financiero complejo.Con carácter previo a cualquier consideración de hecho sobre el contrato y/o contratos suscritos, no puede dejar de ponerse de manifiesto que, el producto adquirido por la actora es jurídica y económicamente un producto financiero complejo, comercializado por una entidad de crédito sometida a la disciplina bancaria y a la Ley del Mercado de Valores, a través de su red de oficinas locales y, por parte de su personal propio, con base al régimen de confianza que los mismos tienen establecidos con los ahorradores que tradicionalmente acuden a sus dependencias en busca de seguridad y estabilidad, amparados en la confianza que toda entidad de crédito ofrece y, en el caso de autos, aún más, por dos motivos, el primero por ser la demandada (CAIXA LAYETANA) una entidad que durante años ha constituido la principal entidad financiera local, vinculada a la ciudad de Mataró y a su actividad social (el pulmón financiero de la comarca entera) y, el segundo, por cuanto tanto el actor como la testigo Josefina que informó al actor del producto, son marido y mujer y la relación de confianza es más que evidente entre ambos.

Es de destacar también al respecto, que en el folleto informativo de la suscripción de participaciones preferentes que se aporta como documento núm. 12 de la contestación a la demanda (página 5 del mismo) que se dice entregado al actor en el momento de la suscripción, -si bien los testigos que han depuesto en autos niegan dicho extremo-, se hace constar expresamente que la emisión de las mismas lo es con sujeción a las normas de las Islas Cayman (paraíso fiscal sometido al territorio Británico de Ultramar dependiente del Reino Unido y ubicado al noroeste de Jamaica, entre la isla de Cuba y la costa de Honduras, en aguas del Mar Caribe), que el actor no sabía ni donde estaban ubicadas en el acto de su reconocimiento judicial, cuanto menos para entender que el mismo había adquirido productos financieros que la convertían en accionista de una sociedad filial de la demandada, inicialmente constituida en las Islas Cayman (CAIXA LAIETANA PREFERENCE LIMITED) y cuyas participaciones preferentes adquiridas lo eran además con sujeción a las normas jurídico económicas del referido país.

Es por ello, que las relaciones jurídicas inter partesderivadas de la suscripción de los contratos objeto de enjuiciamiento, no pueden ser analizadas única y exclusivamente desde la perspectiva civil que los arts 1.265 y ss del Código Civil impone, sino que en el análisis de los comportamientos realizados por una y otra parte en la fase precontractual, deben también tenerse en cuenta las obligaciones jurídicas que afectan a una y otra parte en relación a su posición precontractual, especialmente a la demandada, como comercializadora de productos financieros complejos, conducta de la misma que se encuentra disciplinada y sometida a la normativa de la Ley del Mercado de Valores a la hora de determinar su comportamiento en la venta de este tipo de productos, ya que la indicada normativa le impone unos deberes de transparencia y sinceridad en sus intervenciones contractuales que, en el caso de autos, no solo no se han producido (y, motiva ello la estimación de la demanda), sino que en relación a la suscripción de todos los contratos puede calificarse como una posible y presunta conducta amoral, tal y como se pondrá de manifiesto ulteriormente.

Las participaciones preferentes y/o obligaciones subordinadas son valores de carácter complejo conforme a la LMV y, como expresamente los clasifica también la propia entidad demandada en el contrato de suscripción de las mismas aportado a los autos como documentos núm. 3, 4 y 5 de la demanda. El art. 79 bis 8.a) LMV considera valores no complejosa dos categorías de valores: 1) En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios éstas cuyo riesgo es de «general conocimiento». Así, la norma considera no complejosde forma explícitaa: a) Las acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; b) A los instrumentos del mercado monetario, c) A las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito y d) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo. 2) En segundo lugar, como categoría genérica,el referido precepto considera valores no complejosa aquellos en los que concurran las siguientes tres condiciones: a) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; b) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; c) Que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.Las participaciones preferente y/o obligaciones subordinadas son calificables como valor complejo porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos.

f) Omisiones y carencias del contrato suscrito.En relación a la información que contienen los contratos de compraventa de participaciones preferentes (doc. 3, 4 y 5) si bien los mismos contienen referencias al importe nominal de la inversión, el tipo de interés que las mismas comportan como rentabilidad, la duración perpetua y el periodo de liquidación trimestral de los intereses, no contienen los mismos referencia a la esencia, características, naturaleza o circunstancias de comercialización del producto adquirido, a sus restricciones de venta en caso de desarticulación del mercado secundario en el que cotizan, la postergación del crédito del adquirente (subordinación en el régimen de prelación de créditos) o resto de vicisitudes que las caracterizan y constituyen su esencia o naturaleza, toda vez que se afirma en el contrato que la referida información se contiene en un folleto informativo (al parecer el que se corresponde con el documento núm. 12 de la contestación) que no se ha acreditado le fuese entregado a la actora en el momento de la suscripción del mismo, (de hecho los testigos que han depuesto en autos lo niegan), con lo que en relación a los referidos contratos puede calificarse el contenido del mismo como -anormal e inusualmente parco de información- en relación a la naturaleza del producto complejo adquirido, máxime al referirse la orden de compra a la suscripción de un producto financiero de carácter hibrido que no puede dejar de calificarse, por lo que luego se dirá, como de extraordinariamente complejo y, respecto del que, pese a su complejidad, no se contiene en el contrato u orden de compra referencia alguna a su régimen jurídico, económico, a su esencia y naturaleza o, a las advertencias de los riesgos que la suscripción del mismo puede comportar a largo plazo para su adquirente, lo que es como se indica -anormal e inusual- en los contratos de banca, caracterizados por la existencia de un reverso a las condiciones generales de suscripción del mismo en el que se exponen todas las características y elementos esenciales del mismo, así como todas y cada una de las previsiones futuras que la ejecución del contrato puede comportar para las partes, en letra pequeña eso sí, (censurable) pero al menos consta la referencia escrita a la esencia del producto o contrato adquirido, como puede evidenciarse fácilmente de la comparación entre los contratos de suscripción de participaciones preferentes y/o obligaciones subordinadas aportados y los contratos de depósito o administración de valores que los acompañan, donde en el reverso se expresa con letra pequeña, pero se expresan, las características esenciales del tipo de contrato suscrito.

La comparación de uno y otro contrato no deja duda alguna en relación a la -omisión voluntaria- por parte de la entidad demandada de la constancia escrita y expresa en el contrato de compra de las obligaciones subordinadas o participaciones preferentes, de las características esenciales del producto adquirido, habiendo optado la entidad demandada por remitir la expresión de las indicadas características a un folleto, que no se acompaña al contrato y no se ha probado en juicio que le fuese entregado al actor, pese a que la referida carga le es única y exclusivamente imputable a la demandada, como acreditación del cumplimiento de su diligencia mínima de comercialización que le es exigible tanto desde la perspectiva de la buena fe contractual como de su diligencia específica como comercializador de productos financieros.

La entidad de crédito argumenta en su defensa que el documento suscrito por la actora es solo una orden de compra, no el contrato de compraventa del producto financiero, sin embargo, no se ha aportado a los autos otro documento que identifique la existencia del referido contrato de compraventa al que se refiere la demandada, pese al requerimiento que al efecto se le efectuó en el acto de la audiencia previa a la misma, por lo que cabe concluir que o bien no existe o, que el mismo no se desea aportarse, con lo que a los efectos del 329 LEC se tiene como plenamente probado a los efectos de resolución del presente litigio, que los contratos que vinculan a las partes, son los antes descritos, aportados por la actora con la demanda como documentos 3, 4 y 5.

g) Que el vicio del consentimiento haya sido grave y antecedente o concomitante en el perfeccionamiento del negocio, pues no basta para viciar el consentimiento cualquier, actitud maliciosa sobrevenida (dolo civil) con posterioridad, a tenor del principio « mala fides superveniens non nocet». Para poder evidenciarse la concurrencia del dolo y/o error sobre los elementos esenciales del contrato, y la gravedad del mismo en la formación de la voluntad de los actores, debe partirse de la esencia y características de la participación preferente y, analizar si el cliente minorista y ahorrador entendió las magnitudes económicas de la inversión que se le proponía, especialmente pasando de ser un ahorrador sin riesgo de carácter tradicional a un inversor cofinanciador de una filial de la entidad de crédito de la que adquiere las participaciones preferentes. Los elementos o caracteres esenciales de la participación preferente según se han definido antes son los de rentabilidad, liquidez y seguridad y, en relación a los mismos debe analizarse en el caso de autos si el o los actores entendieron a la hora de suscribir el contrato, la esencial del mismo y las consecuencias económicas para su patrimonio de éste, conforme a la información que le ha transmitido el empleado de la entidad demandada que intervino en su colocación o, conforme a la parca e inusual información contenida en el contrato de compraventa de las mismas:

1) Rentabilidad. Si como decíamos antes, la rentabilidad de la participación preferente está condicionada legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora ya que su régimen o sistema de rentabilidad no es el de una deudaen sentido propio porque su devengo está legalmente supeditado a los resultados del emisor e, incluso, su pago puede depender de la decisión del órgano de administración de éste conforme a lo previsto en la D.A. 2ª de la LMV, cabe preguntarse si la referida información le fue correctamente transmitida al suscriptor y, en el caso de autos la respuesta es negativa conforme ha quedado acreditado en juicio por cuatro pruebas distintas y complementarias cuya valoración conjunta efectúa el Tribunal a la hora de formar su convicción.

En primer lugar, cabe indicar que el actor obtuvo la información del producto adquirido de su esposa, la ex empleada de la entidad demandada y, que ésta ha depuesto en juicio que informó a su marido de que las participaciones preferentes eran un producto sin riesgo, respecto del que se podía recuperar el capital suscrito y que funcionaba de forma similar a un plazo fijo o depósito a la vista, si bien tenía una rentabilidad un punto o punto y medio más alto que el resto de depósitos en la entidad.

Asimismo, la referida empleada de banca indicó en juicio que se limitó a comercializar el producto conforme a las instrucciones que sus superiores le habían dado del mismo y, especialmente conforme a las indicaciones de la 'ficha' de comercialización que consta en el documento núm. 9 de la demanda, que se le exhibió y reconoció como el 'manual de comercialización', en el que, como luego se analizará, no solo no se hace mención a uno solo de los elementos o características que identifican la esencia de las participaciones preferentes o, al hecho de que las mismas pueden perder su rentabilidad caso de que se desactive el mercado secundario en el que cotizan o, que a través de la misma pasan de ser ahorradores a cofinanciadores de una entidad filial de la demandada con sede en las Islas Cayman, sino que expresamente se hace mención en el prospecto o ficha citada a que el producto está especialmente indicado a 'clientes con aversión al riesgo', pese a que se trata de un producto financiero complejo que supone una inversión por adquisición de capital de una entidad sometida a las normas de las Islas Cayman, que el actor no sabe ni donde se ubican físicamente y, cuanto menos en relación a la regulación jurídico económica que sujeta a las participaciones preferentes adquiridas.

Es decir, la empleada de banca, por muy esposa del actor que sea, siguió en la comercialización del producto las instrucciones que al efecto le habían dado sus superiores directos de la oficina y las que sus superiores directos de la entidad le habían transmitido por escrito en la ficha expresada, como argumentario de venta del producto financiero, por lo que mal puede reprocharse a la misma que siguiera las instrucciones de sus superiores en la comercialización del producto que ofertaban a todos los clientes y, entre ellos a su propio marido.

Cierto es, como dice la demandada que la ex empleada de banca es la esposa del actor y, como tal, tiene manifiesto interés directo en la resolución del proceso y, por ende, su declaración debe ser tomada a beneficio de inventario o con las cautelas propias de la existencia de una vinculación familiar y seguramente cuasi patrimonial, pero tampoco puede dejar de evidenciarse en este caso, que en juicio han depuesto dos personas más, al efecto el director ( Indalecio ) y el interventor ( Silvio ) de la misma oficina a la fecha de suscripción de los contratos y, ambos han depuesto exactamente lo mismo que la esposa del actor, en el sentido de que el contenido del documento núm. 9 de la demanda, al efecto la ficha o manual de comercialización de las participaciones preferentes era toda la información que ofrecían a los compradores de las mismas, por cuanto era toda la información que al efecto le habían dado sus superiores sobre el indicado producto y, por cuanto ellos desconocían las peculiaridades del mismo.

Es más, el interventor expresa en juicio que el producto ofertado lo era como un deposito garantizado en cuanto al capital e intereses, como un producto sin riesgo alguno, a plazo y con disponibilidad inmediata en caso de necesitar el dinero el cliente, sin que entendieran en el momento de su comercialización que existiese riesgo alguno para los adquirentes del mismo, entre los que se incluían los propios familiares de los empleados de banca, ya que la jefatura les indicaba que las participaciones preferentes operaban como un deposito.

Junto a las tres indicadas pruebas testificales, el Tribunal valora también la prueba documental consistente en el documento núm. 9 de la demanda, al efecto la ficha o manual de instrucciones para la comercialización del producto y, de su lectura y el análisis de la información que del mismo transmitían los empleados de banca al comercializar los productos financieros, solo cabe extraer la conclusión de que en el mismo no se reflejan las características esenciales de las participaciones preferentes antes definidas y, que si esa es toda la información que al efecto se trasladaba al cliente, como afirmaron los testigos, no puede sino que afirmarse un vicio puro y duro del consentimiento en los contratos suscritos, por ausencia manifiesta de la información real del producto vendido y, una errónea formación de su voluntad basada en una incorrecta transmisión de la información al mismo, tanto oral a través de los empleados de banca que la ofrecían, como documental a través de la información que ofrecía a los referidos empleados su jefatura para la comercialización del mismo, ya que en el referido folleto o manual no consta, como se reitera, ni una sola de las características del producto en la forma antes definida y, que son las que hubieran podido permitir al cliente y, en este caso actor, una correcta formación de su voluntad a la hora de suscribir el mismo, ya que ni es un depósito a plazo, ni está pensado para clientes con aversión al riesgo, ni se informa de la posibilidad de desactivación de su rentabilidad o de la imposibilidad de recuperar el capital invertido por desactivación del mercado secundario en el que cotizan, ni se informa tampoco del hecho de que los adquirentes del mismo pasan a ser accionistas de una empresa filial de la entidad demandada, a quien ni tan siquiera se identifica en el referido follero, aspectos todos ellos que sin duda debieron informarse al cliente antes de obtener su consentimiento, ya que no parece difícil aceptar que un cliente ahorrador de Mataró, al final de su vida laboral, difícilmente va a aceptar hacerse socio de una filial de la entidad demandada con sede en las Islas Cayman, que a preguntas del Tribunal manifestó no saber ni donde están ubicadas y que a raíz del juicio es cuando ha tenido la curiosidad de saber donde está radicada la misma.

Todos los antecedentes argumentos y pruebas son las que forman el convencimiento del Tribunal en orden a que existió una errónea y maliciosa traslación de la información precontractual al actor, por omisión consciente por la entidad demandada CAIXA LAIETANA (hoy BANKIA SA) -que no facilitó a sus empleados más información para la comercialización de las participaciones preferentes que la integrada en el documento núm. 9 de la demanda- de las características esenciales del producto vendido al actor, que de haber conocido a buen seguro no habría suscrito, ni por recomendación de su esposa, ni por recomendación de cualquier otra persona, ya que es contrario a la esencia misma de lo que se informa en el propio prospecto de comercialización, en el que se indica está destinado a clientes con aversión al riesgo y, se ha demostrado que no solo es complejo, sino una inversión con amplios y extensos riesgos de pérdida no solo de su rentabilidad, sino de la totalidad del capital invertido.

2) Vencimiento. Si como ha quedado antes expuesto, la participación preferente no atribuye derecho a la restitución de su valor nominal, sino que es un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento,cabe preguntarse si el suscriptor entendieron a la hora de formalizar el contrato que no podían recuperar su dinero cuando considerarán oportuno y, en el caso de autos con base a la misma prueba antes citada, que se reproduce, cabe indicar que no, ya que los comercializadores del producto repetían en consonancia con las instrucciones dadas por su jefatura, oral y por escrito, que existía disponibilidad inmediata del capital a través de la venta del mismo en el mercado secundario en el que cotizaba, sin que existiera riesgo de inmovilización o no recuperación del capital.

3) Liquidez. Si la liquidezde la participación preferente solo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice y no a través de la restitución inmediata del nominal de la misma por la entidad de crédito a demanda del suscriptor, cabe preguntarse si los mismos entendieron que para la recuperación del dinero debían los mismos dar orden de venta del producto en el mercado secundario de valores como medio exclusivo de recuperación del nominal de la participación preferente y, si entendieron que de la información transmitida que el dinero invertido en ella devenía prácticamente irrecuperableante los hechos que, legalmente, determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad, es decir, que el pago de la misma acarrease que la entidad de crédito dejase de cumplir sus obligaciones en materia de recursos propios o porque no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles; o tras la Ley 6/2011, porque así lo decida el órgano de administración de la entidad de crédito y, al respecto, en el caso de autos con base a la prueba antes citada, la respuesta es nuevamente negativa, ya que los tres testigos que han depuesto en autos y, el documento núm. 9 de la demanda con base al que se comercializó el producto, nada informan al respecto, seguramente por cuanto ni lo sabían los propios empleados de banca o, por cuanto, la referida información, no se suministró a los mismos por la jefatura de la entidad, quien por el contrario, si debía conocer los riesgos del producto en cuanto participó en su diseño y colocación.

4) Seguridad. Finalmente, si en materia de seguridaden la recuperación de la inversión, la participación preferente es equiparable al que deparan las acciones, es decir, que el único supuesto en el que podría nacer un derecho al pago del valor nominal de la participación preferente sería el de la liquidaciónde la entidad de crédito emisora (y también de la sociedad dominante de ésta), con el inconveniente de que se establece que el orden de prelación del crédito que en tal caso la participación preferente llegase a atribuir se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores, subordinados o no,de la entidad de crédito emisora o de la entidad dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito en la que ésta se integre, cabe preguntarse si los suscriptores entendieron su posición contractual a la hora de suscribir el contrato con base a la información que al efecto le suministró la entidad de crédito a través de su comercializador y, en el caso de autos es claro que el actor desconocía la totalidad de las antecedentes particularidades del producto adquirido, ya que se le vendió por su propia esposa y, ésta con sujeción a las instrucciones recibidas de sus superiores y por escrito de la entidad para la que trabajaba, como un producto que funcionaba como un plazo fijo, con una rentabilidad un punto o punto y medio más alto que los depósitos tradicionales, pero en ningún caso, con riesgo de pérdida del capital entregado o, con un único derecho a participar del resultante del proceso de liquidación de la entidad demandada, en posposición de crédito del resto de acreedores, máximo cuando el actor desconoce que es una prelación de créditos según refirió en juicio.

En definitiva, dentro del dolo civil se incardina la maquinación fraudulenta o la emisión de expresiones insidiosas sin las que el cliente no hubiera suscrito el contrato cuya anulabilidad se insta y, aún cuando el término de participación preferente no ha sido creado por las entidades de crédito, sino por la propia ley, su mismo nombre es un ejemplo de despropósito legal porque es una denominación engañosa por sí misma e inductora a confusión aún incluso a personas con conocimientos técnico jurídicos no avanzadas como inversores.Por dos razones, porque no es una «participación» en sentido societario y porque no incorpora ningún derecho que, en rigor, pueda calificarse como «preferente».

La participación preferente no es una participaciónen sentido societario, que es lo que con mayor fuerza sugiere el término «participación». La participación preferente no atribuye a su titular ningunode los derechos típicos del socio de la entidad emisora; por contra, sí se derivan del mismo obligaciones próximas, si no iguales, a las de orden propiamente societario desde el prisma financiero o de participación en las pérdidas o riesgo patrimonial del emisor según se ha apuntado. El único «derecho» de participación que la participación preferente incorpora es el «derecho» de participación en las pérdidas del emisor.

Asimismo, la participación preferente no tiene nada de preferente.No atribuye a su titular ningún derecho preferente a nada, sino, más bien, al contrario. La participación preferente no incorpora derecho de crédito alguno contra el emisor respecto al pago de su valor nominal. El nacimiento del tal derecho requiere tres presupuestos que, de facto,son de imposible o excepcional confluencia: a)Que tuviese lugar la liquidaciónpatrimonial de la entidad de crédito. b)Que en el seno de la misma hubiese patrimonio suficiente para pagar la totalidad de los créditos contra ésta -incluso de los subordinados- de cualquier clase y rango que sean, así como para pagar todos los créditos contra la sociedad dominante del grupo o subgrupo consolidable al que pertenezca la entidad de crédito emisora de las participaciones preferentes. c)Que, una vez realizados tales pagos, el patrimonio remanentede la entidad de crédito liquidada fuese suficiente para atender el nominal representado por las participaciones preferentes. El nacimiento del derecho al pago del nominal de las participaciones preferentes exige, pues, una situación de supersolvencia de la entidad de crédito deudora tras su liquidación de la que resulte: a) El pago de la totalidad de sus acreedores privilegiados y ordinarios; b) el pago de los créditos contra las sociedades que formen parte de su grupo o subgrupo consolidable; y c) que, tras ello, quede patrimonio remanente suficiente para atender el nominal representado por participaciones preferentes. Por tanto, la supuesta «preferencia» de la participación preferentees inexistente. El término preferentese revela engañoso, especialmente ante el cliente minorista,de edad avanzada y vulnerable ,pues sugiere un contenido jurídico contrario a su semántica, ya que el mismo bien puede considerar que la entidad de crédito con la que lleva trabajando largos años, le trata como clientes 'preferentes' o VIP, cuando en realidad, la indicada preferencia, según lo expuesto, no solo es inexistente, sino engañosa y nos se ajusta a la realidad por estar postergado el inversor en la línea de prelación de créditos en caso de liquidación. La pretendida «preferencia» del pseudocrédito incorporado a la participación preferente, en el improbable caso de que llegare a nacer, solo tiene lugar ante los accionistas o asimilados (cuota-partícipes de cajas de ahorros, aportaciones de socios cooperativos) de la entidad de crédito emisora y tras la liquidación de ésta.

Con la publicación del RDL 24/2.012, de 31 de agosto, solo basta leer el art. 42 del mismo para evidenciar aún más si cabe el carácter 'preferente' de la participación en relación a los derechos que incorpora a su titular. Puede afirmarse sin excesivo riesgo de errar que un inversor informadodel contenido que subyace bajo la denominación «participación preferente» no invertiría su dinero en ella. Si el inversor minorista es más proclive al riesgo se decantaría por invertir su dinero en acciones de una sociedad cotizada que se distinga por practicar una política de reparto anual de dividendos en cuantía y condiciones de pago aceptables antes que invertirlo en participaciones preferentes. El inversor en acciones cotizadas, comparado con el titular de participaciones preferentes, goza de mayor liquidez para su inversión, tiene probabilidad de revalorización del valor bursátil de su inversión y, seguramente, obtendrá unos rendimientos iguales o mejores que los fijos (o variables) procurados por las participaciones preferentes, ya que el devengo de éstos también depende -al igual que el dividendo- de la existencia de beneficios o de reservas distribuibles por parte del emisor-deudor en cuantía suficiente.

En definitiva, que en el caso de autos ha existido un claro, manifiesto y evidente dolo civil, por omisión de la información esencial del producto que se suscribe, que ha determinado una errónea formación del consentimiento en el actor y, con ello un doble vicio de su voluntad a la hora de emitirlo, que comporta la anulabilidad del contrato con los efectos que se dirán, vicio doloso que no se produce por una voluntad de los comercializadores del producto de perjudicar al actor, sino por una previa y errónea transmisión de la información contractual a los mismos por parte de su jefatura, quien les entrega un manual de comercialización del producto en el que se evidencian manifiestas omisiones al objeto de que un tercero o el propio vendedor, puedan formarse correctamente una representación clara del producto que vende o adquiere.

Todas las explicaciones dadas en juicio por los testigos citados, junto al resto de las pruebas practicadas, comportan la convicción del Tribunal de que por parte del delegado bancario se efectuó una incorrecta transmisión de la información precontractual al objeto de que el actor entendiese suficiente y adecuadamente la naturaleza del producto que adquiría, dado que la información transmitida ni fue completa ni exacta ni suficiente. Si la información precontractual verbal transmitida a la parte actora es la indicada en el juicio y, la escrita la que consta en el documento relacionado, la suma de ambas se evidencia absolutamente -insuficiente- para que la misma pueda entender y comprender el alcance de la operación que suscribió.

Asimismo, para la adquisición de un producto financiero de carácter perpetuo como son las participaciones preferentes o las obligaciones subordinadas, la previsión de solvencia de su liquidez, no puede efectuarse solo de forma actual al momento de la concertación del producto, sino precisamente dada su falta de temporalidad, necesariamente se debe hacer una previsión de futuro, a corto o largo plazo sobre su evolución y comportamiento en el mercado, ya que si en aquel momento el mercado secundario admitía su cotización y a través de la misma su liquidibilidad con base a la solvencia de la entidad, no es ese el elemento esencial a trasladar, sino la previsión de futuro en el mismo mercado secundario si la solvencia de la entidad disminuía o simplemente se desplomaba como aconteció ulteriormente, ya que recordemos se trata de un producto financiero atemporal, no sometido a plazo, que cotiza en un mercado volátil y sometido a tensiones bursátiles de las que no se informó a los suscriptores del mismo según manifestó en juicio la persona que las comercializó.

En definitiva, que la esposa del actor que comercializó las referidas participaciones no transmitió adecuada y suficientemente las características técnicas del referido producto financiero descritas en el fundamento jurídico cuarto de esta resolución, al objeto de que el suscriptor de las mismas pudiera representarse correctamente los riesgos, ventajas o inconvenientes de la suscripción de las mismas, sino que antes al contrario, no puede sino que concluirse en que se verificó una incorrecta traslación de la información precontractual que comporta, junto al resto de argumentos expuestos y que se expondrán, la estimación de concurrencia de vicio del consentimiento por dolo omisivo en la transmisión de información y, por errónea representación de la realidad del contrato que se les propuso a la parte actora.

Para finalizar, y no son palabras de quien suscribe, sino de la propia CNMV las participaciones preferentes y son también extensibles a las obligaciones subordinadas (a todos los productos híbridos de capital) se han comercializado en España entre clientes equivocados (en otros países estaba prohibido), gracias a la confianza que los pequeños ahorradores tenían en las entidades que las ofertaban y en la red de personas de las oficinas de éstas que las comercializaban, con largos años de relación comercial con los mismos y, amparados en la confianza y garantía que tanto el comercial como la entidad les suponía, al tiempo que no se les ha informado adecuada y suficientemente, al menos en el caso de autos, de que a través de las mismas perdían su condición de ahorradores y se convertían en inversionistas de una entidad inicialmente domiciliada en las Islas Cayman, en lugar de contratar con la entidad CAIXA LAYETANA.

OCTAVO.-En lo que se refiere a la nulidad de la operación de canje de las participaciones preferentes y/o obligaciones subordinadas por acciones de BANKIA SA efectuadas en dos actos sucesivos, por una parte la oferta de recompra de fecha 19 de marzo de 2.012 (doc. 15 de la demanda) y por otra, la aceptación de la oferta de recompra de fecha 20 de marzo de 2.012 (doc. 16 de la demanda) la misma debe ser declarada nula (anulable) por dos causas distintas que se entrelazan la una con la otra a la hora de formar el convencimiento del Tribunal en relación a la referida decisión:

a) En primer lugar, con base a la declaración efectuada en juicio por parte del director de la sucursal en el que se efectuó la operación de canje, al efecto el testigo Indalecio quien indicó en juicio que cuando recibió la oportuna comunicación de sus superiores procedió a llamar a todos los clientes afectados por participaciones preferentes de su sucursal bancaria y, procedió a ofrecerles a todos y cada uno de ellos, en conversaciones privadas en la oficina, la indicada recompra de los productos financieros ante la desarticulación del mercado secundario en el que cotizaban los mismos y su carácter ilíquido y la irrecuperabilidad de la inversión efectuada.

El referido directivo de la sucursal indicó en su declaración en juicio que, lo que ofreció a los clientes era una disyuntiva sin opciones, ya que les manifestó que o bien aceptaban la oferta de recompra que les hacía BANKIA SA de las participaciones preferentes, no por precio, sino por acciones de la indicada entidad, o bien se quedaban como estaban con un producto financiero ilíquido, que no cotizaba en el mercado secundario, sin posibilidad de recuperar la inversión y, asumían las perdidas del capital invertido.

Es decir, se plantea a personas de cierta edad, vulnerables, afectadas por la preocupación creciente en el año 2.012 por el futuro de sus ahorros, que no pueden recuperar ni tocar desde hace tiempo, que o bien compran (canjean) acciones de BANKIA SA a cambio de sus participaciones preferentes y/o obligaciones subordinadas o han de asumir las pérdidas del capital invertido, sin dar otra opción a recuperar su dinero.

Es importante señalar también al respecto que, la información contractual ofrecida por el director de la sucursal en la entrevista privada con el actor vino precedida por la información precontractual ofrecida por la propia entidad a que se refiere el documento núm. 14 de la demanda, al efecto carta de fecha 8 de marzo de 2.012 de BANKIA SA a sus clientes, en la que se identifica el producto financiero adquirido inicialmente por los mismos (preferentes o subordinadas) como productos sin vencimiento o vencimiento a largo plazo en aquel momento completamente ilíquidos y, se les ofrece el canje por otros (acciones) que se identifican como productos que cotizan en bolsa (no en mercados secundarios) y que tienen liquidez inmediata.

En la referida carta es de destacar también que se identifica a la entidad demandada como una de las principales entidades financieras del estado español, cuyos activos totales al cierre del ejercicio del 2.011 ascendían a cerca de 300.000.000.000 euros, con más de 11.200.000 clientes y 3.284 oficinas. Es decir, se identifica a la demandada con una solvencia importante, acompañada de una más que notoria publicidad mediática que no puede ser desconocida por ningún ciudadano español que en la indicada época viese la televisión o leyese prensa, que llevó a pensar a cuantos suscribieron el canje de acciones que, poco más que al día siguiente podrá vender sus acciones en bolsa y recuperar la inversión efectuada, cuando la realidad ulterior de los acontecimientos no fue esa sino que conforme a la información contenida en el documento núm. 16 de la demanda, de los 11.250 € invertidos por el actor a la fecha de 20 de marzo de 2.012 en acciones de BANKIA, el 14 de enero de 2.013 solo quedaban 1.803,68 € por caída consecutiva y generalizada de los referidos títulos en el mercado, según el documento núm. 30 de los aportados con la demanda, en el acto de la audiencia previa.

Es decir se ofrece por los comerciales de la entidad demandada (director de la sucursal en conversación privada con el actor) y, por la entidad misma a través de la carta que les remite a sus domicilios (documento núm. 14 de la demanda) sin contar la publicidad mediática que en los referidos días se efectuaba en los medios de comunicación, una campaña de 'necesidad' de canjear las participaciones preferentes por acciones de BANKIA para no perder la inversión efectuada y, dotar a sus dinero de la liquidez que el mismo no tenía a través del producto financiero inicial, mientras que el resultado de la operación, -sin alternativa ni paliativos-, ha resultado técnica y económicamente a tenor de los resultados expuestos, tan desastroso o más, que la inicial comercialización de las preferentes o subordinadas.

Según el testigo que ha depuesto en autos, no se ofreció al actor otra alternativa posible para el canje de las participaciones preferentes adquiridas inicialmente que la de adquirir acciones de BANKIA o perder el dinero invertido y, la información que se le suministró para el canje de las mismas por acciones ha resultado tan perniciosa y errónea como la inicialmente ofrecida para la comercialización del producto al que pretendían substituir lo que motiva la existencia de un manifiesto error del consentimiento por parte del actor a la hora de suscribir el referido producto, efectuado por una información errónea y sin alternativas que no se ajustaba a la realidad del mercado con base a la que puede afirmarse sin error que el consentimiento prestado por el actor ni fue libre, ni prestado de forma voluntaria, por cuanto el referido canje se planteó por la demandada, en una situación de desasosiego generalizado de los preferentistas, como la única opción posible para recuperar el dinero por parte de los afectados, esto es, o realizaban el canje o perdida del capital.

b) El segundo motivo por el que procede la anulabilidad del contrato de canje de las participaciones preferentes por acciones de BANKIA de fecha 20 de marzo de 2.012 (doc. 16 de la demanda) deriva de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato. El marco legal en el que se desenvuelve la referida consecuencia jurídica es el establecido de forma conjunta en los arts. 1.208 y 1.311 del CC . El primero prevé que 'la novación es nula si lo fuera también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen' de tal manera que la relación que se extingue, y la que nace por efecto de la novación extintiva están ligadas por una relación de causa a efecto. El segundo dispone que 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.' Es decir, la confirmación de un contrato anulable puede producirse tácitamente, cuando la confirmación se haga con conocimiento de la causa de nulidad, habiendo ésta cesado, y el legitimado para impugnarlo ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.

La entidad demandada sostiene en relación a la operación de canje que la misma constituye una novación extintiva del contrato primigenio de suscripción de participaciones preferentes y/o obligaciones subordinadas y, por ende, no cabe ni existe acción de anulabilidad contra el mismo por cuanto ya está extinguido voluntariamente por la parte que lo ha extinguido a través de su novación (canje de participaciones preferentes por acciones) y, por ende, no hay acción contra el contrato inicial.

No puede compartirse la referida argumentación con base a los siguientes argumentos:

1) Si conforme a lo previsto en el art. 1.311 del CC la confirmación de un contrato anulable puede producirse tácitamente, cuando la confirmación se haga con conocimiento de la causa de nulidad, habiendo ésta cesado, y el legitimado para impugnarlo ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, debe indicarse que si bien difícilmente puede sostener que en el momento de aceptarse el canje (marzo 2.012), el actor desconociera ya el error padecido sobre la verdadera naturaleza de la inversión realizada y los riesgos inherentes a la misma, toda vez que estos riesgos (riesgo de pérdidas y falta de liquidez) se habían ya materializado en su propio perjuicio y han sido profusamente divulgados por los medios de comunicación en los últimos años, sin embargo, es más que cuestionable que de la aceptación del canje se pueda inferir necesariamente una voluntad de renunciar a la acción de anulación de los contratos de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que se hayan realizado con vicio del consentimiento.

La confirmación de un contrato, es una declaración de voluntad por la cual se opta por dotar al contrato viciado de una eficacia definitiva, haciendo que cese la situación de incertidumbre propia de la anulabilidad, por lo tanto, para valorar si un acto realizado por el legitimado para ello tiene carácter confirmatorio, hay que atender, como dice el propio art. 1311 CC , a la voluntad del legitimado de querer confirmar el negocio anulable, inferida de manera necesaria de dicho acto. No cualquier acto posterior confirma un negocio que adolece de alguna causa de anulabilidad, sino sólo aquel que se haya realizado por el legitimado para impugnarlo con ánimo de querer purificarlo. En este sentido, como se ha argumentado anteriormente, ha quedado acreditado a través de la declaración testifical de Indalecio o de la prueba documental 14 de la demanda que no se ofreció al actor alternativa posible para el canje de las participaciones preferentes adquiridas inicialmente y, la información que se le suministró para el canje de las mismas por acciones ha resultado tan perniciosa y errónea como la inicialmente ofrecida para la comercialización del producto al que pretendían substituir.

Es decir, el consentimiento prestado por el actor a la operación de canje, al menos en el caso de autos y con la prueba practicada en juicio, ni fue libre, ni prestado de forma voluntaria, por cuanto el mismo se planteó por la demandada como la única opción posible para recuperar el dinero por parte de los afectados, esto es, o realizaban el canje o perdían el capital, aspecto que determina la imposibilidad de entender confirmado tácitamente el contrato primigenio por la operación de canje, no tanto por desconocimiento del error ya padecido a la hora de suscribir el contrato inicial y el derivado del mismo, sino por cuanto no tuvo el actor oportunidad de decidir libremente en relación al futuro de su dinero con base a la información transmitida.

En este sentido, tal y como expresa DE CASTRO, el adverbio «necesariamente» contenido en la formulación del art. 1311 CC , reclama la existencia de un «enlace preciso y directo» entre la conducta seguida y la voluntad confirmatoria que se infiera del mismo. En este sentido, es más que dudoso que de la aceptación del canje de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por acciones pueda inferirse la voluntad del inversor de renunciar a la acción de anulación del contrato de adquisición realizado con vicio del consentimiento, por varias razones que sistematiza el profesor PERTÍÑEZ:

a) En primer lugar, la confirmación es un acto negocial, de manera que si un acto no es realizado con voluntariedad, falla la premisa mayor para que pueda inferirse del mismo una voluntad de confirmar un contrato anterior viciado. No puede sostenerse que la aceptación del canje de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por acciones de la misma entidad emisora sea un acto puramente consentido por el inversor, si entendemos que para que haya consentimiento en sentido estricto se requiere que exista, al menos, la posibilidad de optar por una alternativa en sentido contrario. La no aceptación del canje no es una alternativa razonablemente disponible para el inversor, pues la única posibilidad de recuperar al menos una parte de la inversión y poder obtener liquidez de la misma es conmutar estos valores por acciones, puesto que es inverosímil un escenario de recuperación del valor de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas en el mercado.

Además, cuando el canje haya tenido lugar en el marco de una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada de entidades en proceso de reestructuración prevista en el art. 40 Ley 9/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito, la no aceptación implicaría para el inversor quedar a merced del FROB, que en virtud de las acciones de gestión vinculantes previstas en el art. 44 Ley 9/2012 tiene un gran poder de decisión discrecional sobre dichos títulos que podría terminar por evaporar su valor. En particular, estas medidas imperativas pueden afectar al derecho del inversor al pago de intereses, al reembolso de capital, a la fecha de vencimiento o, en general, al derecho a exigir cualquier pago relacionado con los valores. Incluso el FROB puede acordar de manera imperativa la recompra de valores por la entidad emisora al precio que determine él mismo.

b) En segundo lugar, al ser la confirmación el ejercicio de una facultad de opción por la validez de un contrato que podría ser impugnado, se requiere para su eficacia que el legitimado no solamente tenga un conocimiento empírico del vicio padecido, sino también del poder invalidante de dicho vicio.

c) En tercer lugar, la presunción de la existencia de una voluntad confirmatoria del legitimado para impugnar el contrato, a partir de una conducta seguida por el mismo, no puede inferirse de dicho acto considerado de manera aislada, prescindiendo del interés que el legitimado pudiera tener en el momento de realizar dicha conducta en la eficacia del contrato.

Aunque la idea de aprovechamiento del contrato viciado en beneficio propio no sea explícitamente un elemento constitutivo o requisito de la confirmación tácita, lo cierto es que en la valoración de si un acto determinado implica necesariamente una voluntad confirmatoria es un dato esencial el provecho o el beneficio propio que el legitimado extrae del contrato viciado. En este sentido, conviene no confundir la confirmación, con la transacción, puesto que en esta última la idea de pérdida o renuncia a parte de las pretensiones propias es consustancial a su finalidad de evitar un litigio. La confirmación no es una declaración de voluntad tendente a evitar un litigio mediante la asunción de una renuncia, sino un acto por el que se decide otorgar plena validez a un contrato que podría ser anulado.

Esta voluntad confirmatoria se puede presumir de actos en los que existe un provecho del contrato viciado por parte del legitimado para anularlo, pero no necesariamente de aquellos otros actos, como en este caso la aceptación de canje, que impliquen la asunción de pérdidas por parte del perjudicado por un vicio del consentimiento.

En definitiva, si de la aceptación del canje pudiera inferirse alguna voluntad del inversor, ésta no sería necesariamente la de dotar de eficacia plena al contrato viciado, renunciando a una posterior acción de anulación, sino que, antes bien, esta voluntad será simplemente la de enjugar en parte las pérdidas causadas a consecuencia del negocio de adquisición de valores, celebrado con vicio del consentimiento, ante la incertidumbre acerca de la declaración en sede judicial o arbitral de la nulidad de dicho contrato.

2) Finalmente, debe indicarse que la declaración de nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas debe extenderse también al negocio jurídico de canje por acciones, de acuerdo con la doctrina de la propagación de los efectos de la nulidad a los contratos conexos.

Nuestra Jurisprudencia, desde la STS de 10 de noviembre de 1964 , admite que es posible la propagación de la ineficacia contractual a otros actos que guarden relación con el negocio declarado inválido «no sólo cuando exista un precepto específico que imponga la nulidad del acto posterior, sino también cuando presidiendo a ambos una unidad intencional, sea el anterior la causa eficiente del posterior, que así se ofrece como la consecuencia o culminación del proceso seguido».

El contrato de adquisición de valores y el negocio jurídico de canje de dichos valores por acciones del emisor están unidos por un vínculo funcional, al ser el primero de ellos el presupuesto, la causa o la base del negocio del segundo: la frustración de las expectativas de la inversión realizada a través del primer contrato, es la causa del segundo. Por lo tanto, su causa subjetiva, o motivo casualizado, asumido por ambas partes como presupuesto del negocio, es el contrato precedente de adquisición de valores. En consecuencia, siendo declarado nulo el contrato de adquisición de valores por vicio del consentimiento, la declaración de nulidad debe extenderse al negocio jurídico subsiguiente de canje por acciones, por desaparición de su causa ( art. 1275 CC ).

El Tribunal Supremo ha admitido la propagación de los efectos de la nulidad de un contrato de inversión sobre el contrato realizado posteriormente para enjugar las pérdidas iniciales en casos muy similares. Se trata de las SSTS de 17 de junio de 2010 y STS de 22 de diciembre de 2009 . En ambos casos, la nulidad de una cláusula de un contrato de «inversión a plazo atípica» que vinculaba su retribución a la evolución en el mercado subsidiario de un subyacente, se propaga a los contratos de inversión posteriores que la misma entidad ofreció para recuperar el dinero porque «sin el primer contrato y las pérdidas que originó, quedaría privada de sentido la operación económico financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores».

A la misma conclusión de la propagación de los efectos de la nulidad al negocio jurídico de canje, se llega a partir de lo dispuesto en el art. 1208 CC , para el supuesto de novación extintiva de los contratos, según el cual «la novación es nula si lo fuera también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen». Dicha norma expresa el principio de la «interdependencia novatoria», en virtud del cual la obligación que se extingue -las derivadas del contrato de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas- y la que nace por efecto de la novación extintiva -la entrega de acciones de la entidad emisora- están ligadas por una relación de causa y efecto.

NOVENO.-En lo que se refiere a los efectos jurídicos y económicos de la estimación de la demanda y con ella, de la de la anulabilidad de los contratos relacionados por vicio del consentimiento por dolo y error, los efectos que la nulidad y/o anulabilidad comporta ex código civil es la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de su celebración. Deben aplicarse analógicamente las disposiciones del artículo 1.303 CC para la anulabilidad, a cuyo tenor, 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes', Ejercitada la acción de anulación y dictada sentencia (constitutiva), el contrato queda inválido e ineficaz, ex tunc, con efecto retroactivo motivo por el que 1º) Si no se ha consumado, es decir, si no se ha cumplido (no se han realizado las prestaciones), las partes quedan libres y 2º) Si se han cumplido, debe hacerse la restitución de las cosas (artículo 1.303) o su equivalente económico (artículo 1.307) con sus frutos e intereses, simultáneamente (artículo 1.308).

Dicho de otra forma, la entidad demandada deberá proceder a la restitución del capital de la inversión efectuada por la actora con más sus intereses conforme a la previsión del art. 1.303 del CC que, a falta de determinación legal no puede ser otra que el interés legal del dinero y, éstos simultáneamente, procederán a la devolución de los rendimientos que han percibido durante los años de vigencia del contrato con cargo a la misma, sin perjuicio de su posible compensación si la misma es factible económicamente o, de otros pactos o acuerdos que los mismos puedan alcanzar al margen del proceso, ya que en el mismo, el único efecto jurídico económico que puede declararse en estos momentos y, con base a la acción ejercitada de anulabilidad es la restitución reciproca de las obligaciones de una y otra parte, con el incremento del interés sobre el precio de adquisición de los productos híbridos de capital antes citados conforme al interés legal del dinero computado desde la fecha de la suscripción de cada contrato en particular y la fecha de efectiva restitución de las prestaciones.

DÉCIMO.-La estimación de la acción de nulidad de los contratos comporta automáticamente la de los contratos vinculados a las mismas de depósito o administración de valores de la misma fecha o fecha o próxima, pero en todo caso vinculados y dependientes de los primeros, con los que guardan unidad funcional y, la en lo que se refiere a la petición subsidiaria, habiéndose estimado la principal, no ha lugar a entrar a analizar la misma

DECIMO PRIMERA.-Dispone el art. 40 LEC que cuando en un proceso civil se ponga de manifiesto un hecho que ofrezca apariencia de delito o falta perseguibles de oficio, el tribunal civil, mediante providencia, lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, por si hubiere lugar al ejercicio de la acción penal.

En el caso de autos, existe una conducta que puede ser apreciada de carácter presuntamente delictual de las que el Tribunal debe proceder a deducir testimonio de particulares por si las mismas pudieran ser constitutiva de infracción penal por parte de la persona jurídica CAIXA LAIETANA (ex art. 31 bis del CP ), que se verificará en resolución aparte, ya que se ha comercializado un producto complejo y con riesgo entre personas de especial vulnerabilidad por su edad y/o enfermedad, con manifiesta falta de información precontractual sobre sus características técnicas y naturaleza, o los riesgos que la indicada inversión comportaba, aspectos de los que no fueron informados según se desprende del manual de comercialización de los referidos productos financieros que CAIXA LAIETANA distribuyó entre sus empleados y subordinados (doc. 12 de la demanda), con manifiestas faltas de información en relación a la esencia y riesgo del producto que comercializaban entre sus clientes ahorradores, quienes amparándose en la confianza que la entidad con la que contrataban les merece y a través suya, la de las personas que están al frente de las respectivas oficinas bancarias y, con infracción de las normas de disciplina bancaria que cita la Ley del Mercado de Valores en relación a la obligación de transparencia y honestidad en la traslación de la información precontractual a las mismas a que vienen especialmente obligadas por ley, incurrieron en conductas presuntivamente constitutivas de infracción penal, al haber vendido productos financieros altamente complejos, de sociedades filiales que ni tan siquiera estaban en España, amparadas en el nombre comercial de la entidad de crédito y sin informar de los riesgos que el producto comportaba para su patrimonio a corto y largo plazo o, que a través del mismo se autofinanciaba la entidad de crédito a través de su entidad filial.

Todo ello, agravado por el hecho de haber constituido el referido mecanismo de actuación un medio directo de capitalización de sus balances, emitiendo productos financieros con una función eminentemente financiera por disposición legal, equiparable a la función del capital social de la entidad y demás elementos componentes del patrimonio neto, es decir, emitiendo productos financieros que computan como recursos propiosde la entidad de crédito emisora, muy distinto y distante al concepto de depósito a plazo o vista (pasivo de la entidad) del que proceden los fondos y, que determina que el dinero invertido en las mismas este sujeto por disposición legal y de forma permanente a la cobertura de las pérdidas del emisor, lo que acarrea el riesgo de la pérdida total de la inversión en tendiendo quien suscribe que la función financiera legal de la participación preferente es incompatible con la propia de las obligaciones y demás valores de deuda (depósitos de los ahorradores en las entidades de crédito) porque éstos incorporan una deuda jurídicamente realdel emisor y tienen el tratamiento contable de recursos ajenos sujetos a restitución o pasivo.

La participación preferente es una clase de valor negociable que ha sido profusamente emitida por las entidades de crédito en los últimos años como parte de su estrategia dirigida al saneamiento de sus balances ante la severa crisis financiera que les afecta, sin informar de todo ello a las personas a quienes se les colocaba, no por iniciativa de los comerciales de las sucursales que los vendían, sino a través de manuales o argumentarios de venta que carecían de las más mínima información fiable en relación a su esencia y naturaleza y, además indicaban que se había de comercializar el producto entre personas con aversión al riesgo, cuando el producto mismo es de carácter especulativo y con un alto riesgo.

El objetivo que perseguían las entidades de crédito con la emisión de participaciones preferentes era sistemáticamente la de transformar en patrimonio netoel pasivorepresentado por el dinero que los suscriptores de aquéllas mantenían en régimen de contratos de depósito bancario de donde han sacado la mayor parte de las inversiones que las mismas representan, especialmente del dinero del pequeño ahorrador o cliente minorista captado a través del personal de sus respectivas oficinas, con las que el ahorrador mantiene un estrecho margen de confianza que se han visto convertidos, muchas veces sin pretenderlo, de ahorradores clásicos a financiadores de riesgo, cando por su edad y circunstancias personales, esa es precisamente la característica que mayoritariamente no tienen.

En definitiva:

a) Por una parte, se omitió abierta y claramente información esencial de las características del producto por parte del comercializador del mismo en relación al adquirente de éste ya que su jefatura técnica o dirección de personal no solo no se la ofreció o indicó, sino que le ofreció documentos como el manual de comercialización (doc. 12 de la demanda) en el que no se contiene referencia a ninguno de los elementos que caracterizan este tipo de producto;

b) No se contiene tampoco la información esencial del tipo de producto adquirido en el contrato suscrito (documento núm. 3, 4 y 5 de la demanda) y no se le ofrece de forma verbal al suscriptor la indicada información, remitiéndose a la que consta en un folleto informativo que no consta acreditado se entregase al actor o que el mismo lo suscribiese en prueba de conocimiento;

c) Se le omitió conscientemente al actor información adecuada sobre las características técnicas de lo que compraba;

d) Pese a ser obligatoria la realización del test de conveniencia o MIFID en la compraventa de los productos efectuada el 29 y 30 de diciembre de 2.010 para determinar si la actora tenía o no perfil inversor, no se realizó el mismo y pese a ello, sin tener la información esencial que permite al comercializador decidir la oportunidad de la venta del producto, se le hizo suscribir de inmediato la operación;

e) No se advierte a la actora del riesgo de perder el capital invertido, que el plazo es perpetuo o de que no podría recuperar el dinero cuando lo precisara o, que a través de la indicada operación se está directamente financiando a la entidad de crédito que no puede obtener capital por otros medios y, finalmente, de que al tiempo de suscribir el contrato, se están convirtiendo al contratante, sin saberlo, en accionista de una entidad filial de la demandada domiciliada inicialmente en las Islas Cayman, con limitación de derechos societarios de voto o en caso de liquidación.

Todas estas conductas son a juicio de quien suscribe indicios más que suficientes para merecer un reproche ético, civil y penal.

En cuanto al primero será la sociedad quien lo efectúe, el segundo se articula a través de la presente resolución y, el tercero se articulará a través del testimonio de particulares que se acuerda formar al objeto de dar traslado a la Fiscalía de Mataró para que, en su caso, si procede, se persigan las conductas criminales que se consideren realizadas.

DECIMO SEGUNDA.-Dispone el art. 394 de la LEC que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso

F A L L O

Que debo estimar y estimo sustancialmente la demanda interpuesta en fecha 9 de octubre de 2.012 por el Procurador de los Tribunales ANNA MARIA TERRADAS CUMALAT en nombre y representación de Ezequiel contra BANKIA SA y

Debo declarar y declaro la nulidad (anulabilidad) de los contratos de adquisición de participaciones preferentes: 1) De fecha 29/11/2.010 por importe de 3.000 € emisión 1ª/Ser. A de fecha 29/12/2.002 y vencimiento perpetuo; 2) De fecha 29/11/2.010 por importe de 10.000 € emisión 1ª/Ser. A de fecha 29/12/2.002 y vencimiento perpetuo y 3) De fecha 30/11/2.010 por importe de 2.000 € emisión 1ª/Ser. A de fecha 29/12/2.002 y vencimiento perpetuo y posterior canje de las mismas por acciones de fecha 19/03/2.012

Debo condenar y condeno a la demandada a la restitución recíproca de obligaciones derivada de la nulidad declarada y, por efecto legal inherente al 1.303 del CC con la obligación de las partes de restituir el precio con más los intereses legales del mismo, desde la fecha respectiva de suscripción de cada uno de los contratos declarados nulos hasta el momento de la restitución.

Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta en fecha 9 de octubre de 2.012 por el Procurador de los Tribunales ANNA MARIA TERRADAS CUMALAT en nombre y representación de Ezequiel contra BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS SA.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada, sin sujeción al límite del 394.3 LEC por manifiesta temeridad en la oposición.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas con instrucción de que, en el caso de estimarse perjudicadas por el contenido de la resolución, pueden interponer recurso de apelación contra la misma en el plazo de veinte días hábiles por escrito a presentar ante este mismo Juzgado, con expresión de los pronunciamientos que se impugnan y observancia de los demás requisitos previstos en el art. 458 LEC .

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Juez que la suscribe estando celebrando audiencia en el día de la fecha. Doy fe.

Lo anteriormente trascrito concuerda bien y fielmente con su original al que me remito. Y para que conste, en cumplimiento de lo mandado, expido el presente testimonio de la sentencia original que consta en el libro de resoluciones definitivas de este Juzgado, debidamente firmada, al objeto de que se inserte en los autos correspondientes. Se extiende el presente en papel de oficio de la Administración de Justicia.

En Mataró a 25 Marzo de 2.013