Sentencia Civil 1403/2022 del Juzgado de Primera Instancia de Pamplona/Iruña nº 7, Rec. 2037/2021 de 11 de noviembre del 2022

Primero. - Hechos. Objeto del pleito.

1.- Son objeto del procedimiento que aquí se resuelve las siguientes cláusulas

-TIPO DE INTERÉS ORDINARIO MÍNIMO o SUELO (3%. Cláusula Tercera, párrafo 10º).

-INTERÉS DE DEMORA (29%, Cláusula Tercera dos párrafos últimos)

-COMISIÓN POR RECLAMACIÓN DE POSICIONES DEUDORAS (18 € por cada posición deudora vencida. Cláusula Cuarta párrafo 2).

-GASTOS (Cláusula Quinta, párrafos 2 y siguientes)

de la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 30.10.07 autorizada por el notario de Pamplona Ernesto José Rodrigo Catalán con el nº 2604 de su protocolo en la que intervinieron quienes son parte en el procedimiento que aquí se resuelve (la entidad prestamista fue el BANCO GUIPUZCOANO, hoy BANCO SABADELL).

Doc. 1 de la demanda.

2.- Como consecuencia de la cláusula de gastos los prestatarios abonaron los siguientes importes:

-notaría: 443'34 € (09.01.08)

-registro: 145'00 € (09.01.08)

-gestoría: 243'60 € (09.01.08)

-tasación: 287'68 € (08.10.07)

Doc. 5 de la demanda.

3.- El día 17.01.14 actores y demandada firmaron un documento privado del siguiente tenor:

EXPONEN

I.- Que el cliente es titular de una Operación de préstamo o crédito hipotecario (en adelante la operación o la operación hipotecaria) concedida por un importe de 193.000 euros a tipo de interés variable, por un plazo de 30 años (...) en los téminos que constan en la propia escritura y que se dan aquí por reproducidos, con especial conocimiento y mención respecto de la cláusula de limitación de tipo de interés acordada entre las partes, junto al resgo de condiciones financieras, con anterioridad a la firma de la operación.

II.- Que en el marco de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, y en relación con la citada Operación, el Banco, a petición del Cliente, ha acordado aplicar durante el periodo temporal al que se refiere el presente acuerdo (en adelante el Acuerdo) una merjora en las condiciones relativas al tipo de interés aplicable previstas en la referida Operación y a tal efecto

PACTAN

Primero.- Las partes convienen expresamente que la cláusula de la escritura de la Operación Hipotearia permanercerá válida y subsistente en todos sus términos. No obstante ello, con efectos a partir de al fecha de este Acuerdo la cláusula relativa a la limintación en la variación de los tipos de interés de la referida Operación se entenderá por no puesta, y en consecuencia no aplicable hasta el vencimiento de la Operación.

Segundo.- El resto de cláusulas de la Operación indicada no quedan alteradas por este documento. Las modificaciones realizadas en virtud del presente contrato tendrán efecto, exclusivamente, entre las partes abamo firmante por lo cual no tendrá validez ante terceros.

En consecuencia, en caso de venta de la finca hipotecada o subrogación de la Operación, el diferencial y los tipos mínimo y máximo aplicables serán los pactados en la escritura de constitución de hipoteca.

Tercero.- El Cliente se compromete a desistir de cualquier reclamación (y, en caso de ser necesario, a ratificar tal desistimiento), y a no reclamar contra el Banco o cualquiera otra entidad del grupo Banco Sabadell por actuaciones realizadas con anterioridad a la fecha del presente acuerdo, relacionadas con la Operación objeto del mismo.

Cuarto.- Las partes se obligan a mantenera la más estricta confidencialidad y a no hacer público el presente acuerdo ni sus condiciones ni la información contenida en o relativa al mismo, asumiendo que se trata de un acuerdo comercial, a título meramente individual y que las condiciones pactadas derivan de su relación preferente y de confianza con la entidad.

Quinto. - Con la firma del presente acuerdo las partes asumen el contenido y todos los efectos legales que pudieran derivarse del mismo, dando su plena ratificación y conformidad con relación a todas las estipulaciones contractualmente establecidas en la escritura de la operación y en el presente acuerdo, en especial, la relativa al límite de variación a la baja del tipo de interés. El cliente acepta expresa y satisfactoriamente la aplicación anterior y modificación futura del tipo de interés con total conocimiento e información y tras una específica negociación, en los términos recogidos en el presente acuerdo. Así mismo, el Cliente da conformidad a las liquidaciones de la operación hipotecaria practicadas por el Banco hasta la fecha del presente documento con aplicación del límite a la variación, renunciando desde este momento y para el futuro a nada más pedir ni reclamar por dichos conceptos.

Y en prueba de conformidad y aceptación, las partes firman el presente Acuerdo (...) en el lugar y fecha en principio indicado, reconociendo el cliente haber recibido copia del mismo

(siguen firmas).

Doc. 3 de la demanda.

4.- No está acreditado documentalmente en qué periodos se aplicó el suelo del 3%, pues ninguna de las partes aporta el cuadro de operaciones emitidas o ficha del préstamo.

Dado que antes del acuerdo el préstamo estaba referenciado a interés variable, siendo éste el resultado de sumar a la referencia (euríbor) un diferencial mínimo de 0'40 puntos, el suelo debió aplicarse en todos aquellos periodos en que el valor del euríbor a fecha de revisión (presumiblemente el euríbor del mes de mayo de cada año, pues las revisiones tenían lugar, a partir del año 2008, el 30 de octubre, y el último euríbor publicado en esa fecha era el del mes de septiembre inmediato anterior) fuera inferior a 2'60 puntos (suelo del 3% menos diferencial de 0'60 puntos). Por tanto, en todas las cuotas desde el 30.11.09 hasta el 30.01.14 en que el préstamo quedó sujeto a tipo fijo. Pero esto solo si el diferencial no se penalizaba por alguna de las causas previstas en la escritura (falta de contratación de productos vinculados o impago de 3 cuotas).

5.- El 18.12.20 los actores reclamaron por carta al BANCO la eliminación de la cláusula suelo de su préstamo y la devolución de las cantidades pagadas en exceso por causa de la misma.

El Servicio de Atención al Cliente del BANCO respondió, también por carta, el 13.01.21, rechazando la petición por falta de competencia para apreciar la abusividad o no de las cláusulas de la escritura de préstamo, y por tanto para declarar su nulidad.

Doc. 6 de la demanda.

5.- Así las cosas, los SRS. Eladio / Justa, que consideran opacas y/o abusivas y por tanto nulas las cláusulas suelo (y el acuerdo de su eliminación), de interés de demora y de gastos y la comisión por impago, piden que así se declare en sentencia, y que se condene a la entidad demandada a abonarles (devolverles) los importes satisfechos indebidamente o en exceso por causa de las mismas (suelo y gatos), con intereses y costas.

La demandada se opone a los pedimentos de los actores.

Segundo. - Inaplicabilidad de la doctrina de los actos propios en los casos de nulidad radical. Imposibilidad de ratificación o confirmación de las cláusulas radicalmente nulas por ser abusivas.

Las acciones que ejercitan los actores respecto de las distintas cláusulas y el acuerdo litigiosos (en especial la cláusula suelo y el acuerdo de su eliminación) son de nulidad radical por opacidad y abuso.

No cabe aducir la doctrina de los actos propios (la demandada la invoca) como causa de sanación o enervación de la acción de nulidad cuando, como sucede en el caso de las cláusulas opacas y abusivas, dicha nulidad es absoluta o de pleno derecho. La ejecución de una o varias prestaciones (el efectivo pago de la cláusula suelo durante más o menos tiempo, el pago de los gastos), la suscripción de un acuerdo transaccional que incorpora un pacto de renuncia a reclamar, o el mayor o menor tiempo transcurrido hasta el ejercicio de la acción de nulidad de la cláusula que dio lugar a tales prestaciones, no impiden al consumidor perjudicado por dicha cláusula (si se concluye que ésta es nula) reclamar su expulsión del contrato y el abono o reintegro de sus efectos, que nacieron torpes y con torpeza insubsanable.

Por otra parte, los contratos y las cláusulas abusivos, nulos radicalmente, no son susceptibles de confirmación ( art. 1310 CC).

Tercero. - La cláusula de tipo de interés ordinario mínimo y el pacto posterior de eliminación del suelo.

1.- El acuerdo de 17.01.14

Como hemos visto la escritura de préstamo hipotecario establece un tipo de interés ordinario mínimo del 3% que, posteriormente (17.01.14), se elimina hasta la conclusión del contrato.

Dado que el acuerdo privado, al tiempo que elimina el suelo, introduce un pacto de renuncia de los prestatarios a reclamar las consecuencias económicas ya producidas por dicha cláusula, es lo propio en pleitos como éste comenzar por el examen de la validez (o no) del mencionado acuerdo, pues si se estima que el mismo es válido no cabrá (por mor de la renuncia a reclamar que contiene) entrar a analizar si lo fue (o no) la cláusula suelo y, en cambio, si se estima que es nulo, quedará abierta la puerta al enjuiciamiento de la cláusula suelo.

La Jurisprudencia ha fluctuado a la hora de valorar este tipo de pactos.

El TS en un primer momento ( sentencia de 16.10.17 ) entendió que los acuerdos en cuestión tenían naturaleza novatoria de la cláusula suelo inicial, de manera que si ésta era nula (por falta de transparencia), siendo dicha nulidad radical e insubsanable, también lo era el pacto posterior que de ella traía causa ( arts. 1208 y 1309 CC).

Con posterioridad ( sentencia de 11.04.18 ) dio un giro a esta interpretación y doctrina entendiendo que si los pactos tienen finalidad transaccional (por haberse alcanzado en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo, y por pretender evitar con ellos una controversia judicial), pueden ser válidos, siempre que no contravengan la ley (contravención que no existe por versar los acuerdos sobre intereses económicos o patrimoniales, en relación con los cuales la ley permite a las partes disponer) y que superen el filtro o las exigencias de transparencia, es decir siempre que el prestatario renuncie con pleno conocimiento de su renuncia y del alcance de ésta.

La AP de Navarra (sección 3ª) evolucionó al compás de esta doctrina y si bien inicialmente (abril de 2018) negó validez a estos pactos, en la sentencia de 29.06.18 los consideró válidos, al haberse firmado en un contexto temporal (después de la sentencia del TS de 09.05.13) en el que no solo los Bancos sino también los clientes consumidores conocían, por su amplísima difusión en la opinión pública, la problemática surgida en torno a estas cláusulas, a su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo y a la posibilidad de ser declaradas nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de transparencia, entendiendo también que los términos de los acuerdos (idénticos o similares al de autos) son claros.

Esta última doctrina no implicaba sin embargo que los pactos de reducción o eliminación de las cláusulas suelo y las renuncias en ellos contenidas fueran siempre, necesaria y automáticamente, válidos. Significaba que lo serían si fueron transparentes (si los clientes, al firmarlos, sabían realmente lo qué hacían y cuáles eran las consecuencias) y que no lo serían si no lo fueron.

El TJUE, en sentencia de 9 de julio de 2020, C-452/18 , declara que las renuncias pactadas entre las entidades financieras y los consumidores sobre las cláusulas suelo contenidas en los préstamos hipotecarios pueden ser examinadas por el juez y ser declaradas abusivas si no se cumplen los requisitos de información y transparencia. Para que la renuncia del consumidor sea válida, dice la sentencia, es necesario que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia deberá cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor haya dispuesto de la información pertinente que le permita comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula. En este sentido, la misma sentencia concluye: primero, que "la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como "abusiva" cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; y segundo, que la "renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor"

Con posterioridad el TS resuelve en Sentencia 580/19, de 05.11.20 , el caso de un acuerdo entre determinada entidad ( IBERCAJA) y su cliente, integrado dicho acuerdo por un pacto de rebaja del suelo y otro de renuncia. La sentencia, pese a que alude al vínculo causal existente entre un pacto y el otro considera, válida la novación y nula (en el supuesto resuelto, por abarcar cuestiones ajenas a la controversia relativa al suelo que era objeto de la transacción) la renuncia.

Existen resoluciones posteriores del alto tribunal ( SSTS 11.11.20 / 09.02.21) en las que no es necesario ahondar para resolver el caso de autos.

El acuerdo 17.01.14, de eliminación de la cláusula suelo, es nulo por los siguientes motivos:

1.- El primero, porque la renuncia de acciones va más allá del ámbito estricto la cláusula suelo, en cuyo caso y según la Sentencia citada de 05.11.20 (fundamento tercero punto 7) la cláusula es nula.

En este sentido, el pacto tercero del acuerdo comienza diciendo (el subrayado es nuestro) que "El Cliente se compromete a desistir de cualquier reclamación (y, en caso de ser necesario, a ratificar tal desistimiento), y a no reclamar contra el Banco o cualquiera otra entidad del grupo Banco Sabadell por actuaciones realizadas con anterioridad a la fecha del presente acuerdo, relacionadas con la Operación objeto del mismo (...)" Y el pacto quinto comienza así: "Con la firma del presente acuerdo las partes asumen el contenido y todos los efectos legales que pudieran derivarse del mismo, dando su plena ratificación y conformidad con relación a todas las estipulaciones contractualmente establecidas en la escritura de la operación y en el presente acuerdo (...)" Aunque a continuación la cláusula alude de manera específica al suelo, ello no obsta para que, considerada en su conjunto, la renuncia a reclamar sea genérica, se extienda a cualquier reclamación, a las consecuencias de todas las condiciones financieras de la operación.

Presumiblemente, de no contener el présatmo inicial un tipo mínimo, ni los actores ni el BANCO hubiesen firmado el acuerdo y por tanto no hubiesen ratificado ni dado conformidad a todas las estipulaciones d ela escritura.

2.- No consta que los actores fueran informados antes de firmar el acuerdo de las consecuencias económicas que la renuncia comportaba, de la cantidad a la que renunciaban a cambio de la eliminación del suelo. La entidad conocía el impacto económico de la renuncia, o al menos disponía de las herramientas necesarias para efectuar el cálculo. Los clientes, no consta que lo supieran ni que estuvieran en condiciones de hacer el cálculo, que no se considera al alcance de un consumidor medio (implica conocer los capitales pendientes en cada momento, las posibles penalizaciones del diferencial por la no contratación de productos vinculados, el valor del euríbor al tiempo de cada una de las revisiones ...).

Por lo dicho, el pacto de renuncia es nulo.

La nulidad del pacto de renuncia comporta la de todo el acuerdo, es decir, también la de la novación de la cláusula suelo (la novación del suelo tiene su causa en la renuncia y viceversa, de modo que la nulidad de cualquiera de ellos da lugar a la nulidad del otro por falta de causa; además, eliminado el pacto de renuncia el acuerdo queda reducido a una mera novación, la cual será válida o nula según lo sea la cláusula suelo inicial, art. 1208 CC). No obstante, en el caso de autos la nulidad o no de la novación es irrelevante, ya que la eliminación del suelo es directa, inmediata, sin transición por periodo alguno de aplicación de ningún tipo fijo superior al interés variable que pudiera haber dado lugar a excesos de pago.

2.- la cláusula suelo de la escritura de 30.10.07

Situados así -una vez resuelta la falta de validez del pacto de renuncia - en la escritura inicial, vamos a examinar, en primer lugar, si existe o no prueba de que los prestatarios fueran informados de la existencia y de las consecuencias de la cláusula suelo antes de formalizarla, y si la misma es o no clara y fácilmente comprensible.

En cuanto a las pruebas orales, los actores, en prueba de interrogatorio, no reconocen haber sido informados por la entidad, antes de la contratación del préstamo, ni de la existencia ni de la repercusión de la cláusula suelo.

Por lo que hace referencia a las pruebas documentales:

No se aporta folleto informativo. Tampoco simulaciones. Ni se aporta tampoco la oferta vinculante de la operación, no ya firmada por los prestatarios, sino tampoco sin firmar.

Aunque el notario leyera (de ello da fe) la escritura, no habiéndose acreditado que antes (con suficiente antelación) al acto de otorgamiento el Banco informara de la existencia, del significado y de las consecuencias de la cláusula suelo, el mero hecho de aquella lectura (extensiva a todas las muchas condiciones del contrato), no subsana la falta de información previa ni asegura que los prestatarios tuvieran antes de la firma cabal conocimiento de la existencia del suelo y sobre todo de su repercusión. El cliente bancario, que toma la decisión de obligarse o no en fase precontractual, en función de las condiciones que la entidad entonces le ofrece y le explica, debe acudir a la notaría suficientemente informado, sin que la lectura de toda la escritura, colmada de datos, por parte del Notario, pueda suplir en el momento de su otorgamiento la falta de información previa de la entidad. Por otra parte, no es exigible a los prestatarios en ese momento, en que culmina el proceso de obtención de la financiación necesaria para la construcción o adquisición de su vivienda, negar la firma y poner en riesgo la operación por la irrupción en la lectura notarial, si se da cuenta de ello, de una cláusula de la que en su caso no tuvieran conocimiento.

El notario no advierte al final de la escritura de que existen límites a la variación del interés al alza y a la baja. En cualquier caso, aunque hubiese existido advertencia en este sentido, la misma no hubiese servido para salvar la omisión de la necesaria información precontractual, exigible a la entidad.

Desde el punto de vista estrictamente formal el suelo carece en la escritura de apartado propio, párrafo propio, de título y de cualquier forma de resalte (subrayado, negrita). La cláusula tercera (sobre el interés) le dedica en texto corrido uno de sus párrafos (el décimo) que dice: No obstante lo anterior, ambas partes acuerdan que el interés a aplicar en la presente operación no podrá ser nunca inferior al 3'00 por ciento anual nominal ni superior al 15'00 por ciento nominal anual, de tal forma que si del cálculo del tipo de interés a aplicar en cada periodo de revisión, según lo previsto en los párrafos anteriores, resultara un interés inferior al citado 3'00 por ciento o superior al 15'00 por ciento, se aplicarán estos últimos tipos, según corresponda" En el conjunto de la escritura (de 38 folios) y de la propia cláusula (de 6 folios) de los que forma parte la cláusula (de 7 líneas y media, sin título ni resalte alguno) su facilidad de detección se pierde, queda diluida.

Desde otra perspectiva, dado que el interés variable incorpora un diferencial mínimo de 0'40 puntos, la activación del suelo (3%) requiere que el Euribor se encuentre por debajo del 2'60%.

Examinada la serie histórica, desde la implantación del euríbor hasta el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario 30.10.07 la referencia había estado por debajo de ese valor desde febrero de 2003 hasta octubre de 2005. En octubre de 2007, mes en el que se otorgó el título, su valor era del 4'647%, es decir, 1'647 puntos superior al suelo (bruto) y 2'046 superior al suelo (neto), una vez deducido el diferencial mínimo.

Dentro del mismo párrafo existe un techo del 15% que, por encontrarse el uno junto al otro, aparenta ser la contraprestación del suelo. Pues bien, el valor más alto alcanzado hasta entonces por el Euribor, había sido el 5'248% agosto de 2000, 9'752 puntos por debajo del techo y 9'002 puntos por debajo del techo menos el diferencial mínimo.

A su vez el euríbor vigente en el momento del otorgamiento de la escritura distaba 9'897 puntos del techo y 9'197 puntos del techo menos el diferencial.

De todo ello resulta que las probabilidades de aplicación del suelo a corto y medio plazo eran reales, mientras que las de que se aplicara el techo, su aparente contraprestación, escasas por no decir inexistentes.

Suelo y techo tampoco guardan proporción con el tipo de interés inicial pactado en la escritura (5'10%), mucho más próximo al primero que al segundo.

El suelo no supera los filtros de transparencia (ni material ni tampoco formal) e incorporación ni resulta proporcionado dentro del conjunto de las cláusulas del contrato, lo que hace que la cláusula deba declararse nula.

Para el (negado por este juzgado) caso en que se admitiera que, dentro del acuerdo transaccional, el pacto novatorio puede subsistir pese a la nulidad de la cláusula de renuncia, la nulidad del suelo, como ya se dijo, implica también la nulidad del pacto novatorio (1208 CC)

Cuarto. - Efectos de la nulidad del suelo.

Si la declaración de nulidad de la cláusula suelo debe tener o no efecto retroactivo, y en su caso hasta dónde debe éste alcanzar, es cuestión que dejó zanjada el TJUE su en sentencia de 21.12.16, al consagrar la retroactividad total de la misma. Tal doctrina fue seguida posteriormente por el TS en la suya de 24.02.17. Y es aplicada sin ambages en la actualidad por todos los tribunales.

Los actores piden también en su demanda la declaración de nulidad del acuerdo de 17.01.14 con los efectos que le son inherentes, aunque en este caso (al ser la eliminación del suelo directa e inmediata) su nulidad no da lugar a efecto restitutorio alguno.

Los actores aportan con la demanda (doc. 4) una hoja de cálculo conforme a la cual la aplicación de la cláusula suelo habría dado lugar a un exceso de pagos (por suma de las cantidades cobradas de más, el capital amortizado de menos e intereses legales) de 12.570'18 €. Sin embargo, el cálculo (aunque sí a efectos de la cuantía del pleito) no puede darse por bueno para determinar la cantidad que el banco debe restituir a sus clientes por este concepto, pues adolece de errores. Basta dejar señalado que en la escritura se pactó un periodo de carencia de 24 años que el cuadro aportado no tiene en cuenta, siendo en él todas las cuotas, desde la primera, mixtas o comprensivas no solo de intereses sino también de capital, dando lugar por tanto a una amortización del saldo vivo del préstamo que no debería producirse en ese periodo. No sabemos tampoco si el diferencial realmente aplicado fue siempre el mínimo del 0'40% o si, por la no contratación en algún momento de productos vinculados, pudo estar en su caso penalizado, circunstancia que las partes deberán tener la oportunidad de acreditar.

En consecuencia, BSab en pre/ejecución de esta sentencia, deberá recalcular las cuotas satisfechas desde el primer momento en que el préstamo entró en situación de interés variable aplicando, sin el suelo, el tipo de interés pactado en la escritura que estuviera vigente en la fecha de cada devengo (Euribor 12 meses + diferencial + penalizaciones en su caso). Del cálculo se dará traslado a los actores, que podrán contradecirlo. A la vista, en su caso, de los cálculos de una y otra parte, el juzgado determinará la cantidad a devolver. El BSab habrá de restituir a los actores la diferencia entre las cuotas abonadas con aplicación del suelo y las resultantes sin aplicación de dicha cláusula.

Sobre las cantidades pagadas en exceso, la demandada deberá abonar a los demandantes (sobre el exceso de cada cuota) intereses al tipo legal del dinero desde el momento de abono de cada cuota hasta sentencia e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago (1100 y 1108 CC y 576 LEC).

Por último, el BSab deberá abstenerse (continuar absteniéndose) de aplicar en el futuro la cláusula suelo, y utilizar (seguir utilizando) en todo caso el tipo de interés variable pactado en la escritura (euríbor más diferencial más penalizaciones en su caso) que estuviera vigente en cada momento.

Quinto. - Comisión por impago.

Los actores piden que se declare nula esta cláusula (4.2) que prevé un devengo de 18 € por cada posición deudora vencida e impagada.

La cláusula en cuestión, respecto de la cual no existe prueba de que fuera negociada individualmente, no explica cuáles son las gestiones que la entidad realizará cuando un recibo (u otra obligación) resulte impagado ni cuál es el coste individualizado de cada una de dichas gestiones.

Se desconoce por tanto si esos ignorados trámites justifican el cobro de una comisión de 18 € en que la comisión consiste.

Esta comisión está llamada a retribuir eventuales gestiones futuras, que aún no se han realizado al tiempo de pactarla. No consta si la entidad realizará siempre y ante cualquier impago las mismas gestiones, o si en ocasiones llevará a cabo unas y otras veces otras, o incluso si habrá casos en que no realizará gestión alguna. Por otra parte, la comisión le permite cobrar automáticamente su importe sin necesidad de justificar la prestación de ningún servicio.

Por último, con ella se sanciona de manera múltiple el incumplimiento pues con arreglo al contrato, en caso de impago, y además de esta comisión, la entidad puede cobrar también intereses de demora, e incluso dar por vencido anticipadamente el préstamo o, en este caso, penalizar el diferencial.

Por todo ello esta comisión se considera abusiva y por tanto nula.

La nulidad de este tipo de comisiones ha sido sancionada por el TS en su sentencia de 25.10.19.

Los actores no acreditan el pago de ninguna de estas comisiones, ni reclaman cantidades por este concepto, por lo que la sentencia se limitará a declarar nula la cláusula con efectos a futuro (es decir, si se producen impagos la entidad no podrá aplicarla).

Sexto. - Gastos.

Nulidad de la cláusula

No discutido por la demandada que los actores sean consumidores, ni que la cláusula de gastos impugnada sea una condición general de la contratación (en cualquier caso no se prueba que fuera individualmente negociada), impuestos en ella todos los gastos a los demandantes sin tener en cuenta la normativa sectorial ni a cuál de las partes interesan o benefician en cada caso los actos o servicios remunerados, no alegado ni probado por la demandada el pago de gasto alguno... la conclusión es que la cláusula es abusiva y por tanto nula, con nulidad absoluta o radical.

Conviene advertir que la nulidad no depende en este caso de que la cláusula sea gramaticalmente más o menos clara, ni de la mayor o menor información proporcionada por la entidad a sus clientes (transparencia) sino del carácter abusivo de la cláusula, de la imposición a los prestatarios de todos los gastos sin posibilidad por su parte de negociarla ni influir en el contenido de la misma.

Consecuencias de la nulidad

Tras la STJUE de 16.07.2020, teniendo en cuenta el carácter vinculante de la jurisprudencia comunitaria, declarada nula la cláusula de gastos ha de entenderse (como antes) que ésta nunca existió, pero a la hora de determinar los efectos restitutorios derivados de su nulidad se ha de partir de que las cantidades pagadas por el prestatario deben, en principio y por mor del denominado principio disuasorio, serle restituidas por la prestamista, salvo que las disposiciones de derecho nacional aplicables en defecto de la cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o una parte de esos gastos.

Dado que al tiempo de otorgarse la escritura litigiosa el derecho nacional solo contenía disposiciones aplicables:

-al IAJD ( art. 21.2 del Decreto Foral Legislativo 129/1999 de 26 de abril, del ITPyrAJD, conforme al cual el pago de impuesto correspondía al prestatario).

-al gasto de notaría (Norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, conforme al cual el pago de este gasto correspondía al interesado, habiendo resuelto el TS en SSTS 23.01.19 que interesados eran por igual la prestamista y el prestatario en el caso de la escritura de formalización del préstamo hipotecario y únicamente el prestatario en el de la escritura de cancelación)

-al gasto de registro (Norma Octava del Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, conforme al cual el pago de este gasto correspondía a aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote el derecho de que se trate, habiendo resuelto el TS en SSTS 23.01.19 que la persona por ello favorecida era la prestamista en el caso de la inscripción de la hipoteca y el prestatario en el caso de la inscripción de su cancelación)

los criterios pasan a ser que, en el ámbito de la CF de Navarra y en relación con las escrituras otorgadas antes del 05.12.18 (fecha de entrada en vigor de la LF 25/18, de 28.11, que modifica el TRITPyAJD, en lo tocante al IAJD) y del 16.06.19 (fecha de entrada en vigor de la Ley 5/19 de 15 de marzo, reguladora de los CCI, en lo tocante al resto de gastos):

-serán reembolsables el 50% del gasto de notaría y el 100% de los gastos de registro, gestoría y tasación en el caso de la escritura de constitución del préstamo hipotecario, y

-no lo serán en ninguna medida el IAJD ni gastos los de notaría y registro relacionados con la cancelación de la hipoteca.

Dichos criterios han sido ratificados por el TS, en relación con los gastos de notaría y gestoría, en sentencia de 24.07.2020. Y en el caso de los gastos de gestoría, por la STS 26.10.20. Y en lo relativo a la tasación, por STS. 27.01.21.

La aplicación de dichos criterios se traduce en este caso en la obligación de abono, por parte de la demandada a los actores, de las siguientes cantidades:

-Notaría: 1/2 de 443'34 € = 221'67 €.

-Registro: 145 €.

-Gestoría: 243'60 €

-Tasación: 287'68 €

TOTAL: 897'95 €.

Intereses

Sobre cada una de las partidas de gastos a devolver, la demandada deberá abonar a los actores intereses al tipo legal del dinero desde la fecha en que se hizo el pago hasta sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago (1100 en relación con el 1303 CC y 576 LEC). Las cantidades y fechas concretas desde y hasta las cuales deberán abonarse intereses se llevarán directamente al fallo.

Los actores incorporan a la demanda el cálculo de los intereses devengados por cada una de las partidas de gastos desde la fecha de la factura (en el caso de los de notaría, registro y gestoría desde la fecha de la escritura) hasta el 22.11.21, con arreglo a la cual el importe devengado en conjunto durante ese periodo ascendería a 617'99 €. Sin embargo, el cálculo es incorrecto, consistiendo el error en que en cada periodo anual incorporal al capital los intereses devengados durante el periodo anual anterior, de modo que va liquidando los intereses no solo sobre el capital sino sobre la suma del capital y los intereses de los periodos anuales anteriores.

Lo procedente es mantener fija la cifra de capital durante todo el periodo de liquidación. Efectuado el cálculo (en el caso de los gastos de notaría, registro y gestoría desde el 09.01.08, que es la fecha de la hoja de liquidación de la provisión de fondos a través de la cual se acreditan, y en el caso de la tasación desde el 08.10.07, que es la fecha de la factura) y hasta el 30.11.21 en que se presentó la demanda, se obtiene (en conjunto) la cantidad de 461'62 €.

Además, sobre el principal de 897'95 €, deberá abonar intereses al tipo legal del dinero desde el 01.12.21 (día siguiente al de presentación de la demanda) hasta sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.

Séptimo. - Intereses de demora.

Piden los actores que se declare nula la cláusula (TERCERA, dos últimos párrafos) de la escritura que establece un tipo de interés de demora de 29 puntos, objeto de devengo sobre cualquier cantidad impagada y capitalizable.

El TJUE dictó el 07.08.18 sentencia en la que considera correcta la Jurisprudencia del TS conforme a la cual deben considerarse desproporcionadamente altos (abusivos) los intereses de demora que superan en más de dos puntos a los remuneratorios.

Tras ver corroborada así su doctrina el TS sigue aplicándola desde la ST 28.11.18.

El valor más alto alcanzado por el euríbor con posterioridad a la formalización de la escritura ha sido el 5'393% (julio de 2008).

En el supuesto en que el diferencial (0'40%) se hubiese incrementado con las máximas penalizaciones previstas en la escritura (1'45) podría haber llegado a alcanzar 1'85 puntos.

Sumados el euríbor y el diferencial máximos resultaría como tipo de interés variable potencialmente más elevado en el tiempo que el préstamo lleva vivido el 7'243%

Dado que el tipo de demora (29%) supera en mucho la suma del tipo de interés ordinario potencialmente más elevado hasta la fecha (7'243), aquél resulta abusivo y por tanto nulo.

La consecuencia de la declaración de nulidad es la eliminación del contrato de dicha cláusula y la aplicación en caso de retrasos en el cumplimiento del contrato únicamente del tipo de interés ordinario. El TS explica en este sentido que el interés moratorio, para disuadir al prestatario del incumplimiento y sancionar el mismo caso de producirse, lo que hace es incorporar un plus o extra/tipo sobre el tipo de interés remuneratorio, siendo ese plus o extra/tipo el que desaparece por causa de la nulidad, manteniéndose incólume el tipo ordinario.

Caso de devengarse intereses de demora, tales intereses lo harán solo sobre el principal, con exclusión de cualquier otro concepto, y no se capitalizarán.

Los actores no han pagado intereses de demora (o al menos no acreditan haberlo hecho;), ni reclaman cantidades por este concepto, por lo que el fallo de esta sentencia se limitará a declarar (a futuro) la nulidad de la cláusula, sin pronunciamiento de condena a la devolución de cantidad alguna.

Octavo. - C ostas.

Según la STJUE 16.07.20 el grado de estimación de la demanda se mide en función del porcentaje o número de las cláusulas impugnadas que se declaran nulas.

En el caso de autos se van a declarar nulos las cláusulas (4) y el acuerdo impugnados, por lo que las costas se impondrán a la demandada.

La estimación de la demanda no será sin embargo íntegra o total sino sustancial, pues no van a concederse todas las cantidades reclamadas sino tan solo parte de ellas (así, reclamados por intereses de gastos 617'99 €, van a concederse 461'62 €, es decir, 156'37 € menos; en el caso de la cláusula suelo no se sabe en este momento si se concederá la cantidad solicitada o menos de esa cantidad, pues la liquidación de dicha cláusula queda para ejecución de sentencia).

A la hora de fijar la cantidad que servirá de base para tasar las costas partiremos de la cifra en la que está fijada la cuantía del pleito (14.086'12 €) y descontaremos las cantidades que, conocidamente, no van a concederse (los 156'37 € por intereses de gastos a fecha de demanda), resultando la suma de 13.929'75 €.

Visto cuanto antecede