Sentencia Civil 256/2023 Juzgado de Primera Instancia de Pamplona/Iruña nº 7, Rec. 578/2022 de 13 de febrero del 2023

Primero. - Hechos. Objeto del pleito.

1.- Son objeto del procedimiento que aquí se resuelve las siguientes cláusulas

-TIPO DE INTERÉS ORDINARIO MÍNIMO o SUELO (3%. Cláusula Tercera, párrafo 10º).

-GASTOS (Cláusula Quinta, párrafos 2 y siguientes)

de la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 28.03.06 autorizada por la notaria de Corella María Pilar García Lamarca con el nº 642 de su protocolo en la que intervinieron quienes son parte en el procedimiento que aquí se resuelve (la entidad prestamista fue el BANCO GUIPUZCOANO, hoy BANCO SABADELL).

Doc. 1 de la demanda.

2.- Como consecuencia de la cláusula de gastos el prestatario abonó los siguientes importes:

-notaría: 481'47 € (28.03.06)

-registro: 182'64 € (27.06.06)

-gestoría: 214'60 € (27.06.06)

-tasación: 274'39 € (25.01.06)

Doc. 5 de la demanda.

3.- El día 07.04.16 actor y demandada firmaron un documento privado del siguiente tenor:

EXPONEN

I.- Que el cliente es titular de una Operación de préstamo o crédito hipotecario (en adelante la operación o la operación hipotecaria), realizada mediante escritura de fecha 28 de marzo de 2006 por el Notario de Corrella, Doña María Pilar García Lamarca nº 642 de su protocolo concedida por un importe de 140.000 euros a tipo de interés variable, por un plazo de 30 años (...) en los téminos que constan en la propia escritura y que se dan aquí por reproducidos, con especial conocimiento y mención respecto de la cláusula de limitación de tipo de interés acordada entre las partes, junto al resto de condiciones financieras, con anterioridad a la firma de la operación.

II.- Que el cliente ha realizado una petición al Banco de novación de la referida Operación para que deje de estar sujeta a intereses variables y pase a devengar intereses a un tipo fijo, con la finalidad de evitar las fluctuaciones que puedan existir en el futuro de los tipos de interés, y estando el Banco conforme con tal petición, de común acuerdo

PACTAN

Primero.- Conforme a lo solicitado por el Cliente al Banco, se conviene la novación de la Operación identificada en el expositivo I en el sentido de que dejará de estar sujeta a intereses variables y pasarán a devengarse a un tipo de interés fijo del 1'9% por todo el periodo de duración comprendido entre el día 28 de marzo de 2016 y hasta el vencimiento del préstamo 28 de marzo de 2036.

Por tal motivo las partes convienen:

1.- Modificar la cláusula financiera TERCERA - INTERESES ORDINARIOS la cual pasará a quedar redactada con efectos a partir de la fecha 28 de marzo de 2016 del modo siguiente:

TERCERA - INTERESES ORDINARIOS

1.- Tipo de interés. El principal del préstamo/crédito devengará intereses día a día (en adelante la mención "interés" o "intereses" en la presente escritura, se entenderá referida a intereses nominales anuales), a un tipo fijo que será a razón del 1,90 por ciento anual.

2.- Fórcmula financiera para el cálculo de intereses del préstamo.

Los intereses se calcularán aplicando la siguiente fórmula

(...)

2.- Dejar sin efecto el contenido de la cláusula financiera "TERCERA BIS - VARIABILIDAD DEL TIPO DE INTERÉS" a partir de la fecha, 28 de marzo de 2016 como consecuencia de que desde ese momento el tipo de interés será el antes indicado, el cual permanecerá fijo hasta el vencimiento del mismo.

Segundo.- El cliente reconoce que ha sido informado por el BANCO, previamente a su solicitud de cambio a tipo de interés fijo de la Operación, de que el nuevo tipo de interés fijo que se devengará a partir del día 28 de marzo de 2016 podría ser superior al que le correspondería de seguir el préstamo a tipo de interés variable, no obstante lo cual y para evitar estar sujeto a la variabilidad de los tipos de interés, ha decidido, libremente y tras hacer la oportuna valoración, que quiere acogerse esta posibilidad de transformación a tipo de interés fijo de su operación.

Tercero.- El resto de cláusulas de la Operación identificada en el expositivo I anterior no quedan alteradas por este documento. Las modificaciones realizadas en virtud del presente contrato tendrán efecto, exclusivamente, entre las partes abajo firmantes, por lo cual no tendrá validez ante terceros.

(...)

Cuarta.- El cliente se compromete a desistir de cualquier reclamación (y, en caso de ser necesario, ratificar tal desistimiento) y a no reclamar contra el Banco o a cualquiera otra entidad del grupo Banco Sabadell por actuaciones realizadas con anterioridad a la fecha del presente contrato, relacionadas con la Operación objeto del mismo.

Quinto.- Las partes se obligan a manterner en la más estricta confidencialidad y a no hacer público el presente acuerdo (...)

Sexto.- Las partes podrán compelerse al otorgamiento de la escritura pública que recoja el contenido del presente documento (...).

Séptimo.- Con la firma del presente aceurdo las partes asumen el contenido y todos los efectos legales que puedan derivarse del mismo, dando su plena ratificación y conformidad con relación a todas las estiulaciones contractualmente establecidas en la escritura de la operación y en el presente acuerdo, en especial la relativa al cambio a tipo fijo de los intereses del préstamo.

EL CLIENTE ACEPTA EXPRESAMENTE QUE EL TIPO DE INTERÉS FIJO APLICABLE A LA OPERACIÓN SERÁ DE 1'90% POR EL RESTO DE PLAZO DE DURACIÓN DE LA MISMA SIN PODER BENEFICIARSE DE UN TIPO DE INTERÉS VARIABLE QUE, EN SU CASO, RESULTASE INFERIOR.

El cliente acepta expresamente y ratifica la aplicación anterior y modificación futura del tipo de interés con total conocimiento e información y tras una específica negociación, en la que declara conocer y aceptar las nuevas condiciones, en los términos recogidos en el presente acuerdo. Asímismo, el cliente da conformidad a las liquidaciones de la operación hipotecaria pacticadas por el Banco hasta la fecha del presente documento con apliación del límite a la variación del tipo de interés pactado, renunciando desde este momento y para el futuro a nada más pedir ni reclamar por dichos conceptos.

Y en prueba de conformidad y aceptación, las partes firman el presente Acuerdo (...) en el lugar y fecha en principio indicado, reconociendo el cliente haber recibido copia del mismo

(siguen firmas).

Doc. 2 de la demanda.

4.- No está acreditado documentalmente en qué periodos se aplicó el suelo del 3%, pues ninguna de las partes aporta el cuadro de operaciones emitidas o ficha del préstamo.

Dado que antes del acuerdo el préstamo estaba referenciado a interés variable, siendo éste el resultado de sumar a la referencia (euríbor) un diferencial mínimo de 0'650 puntos, el suelo debió aplicarse en todos aquellos periodos en que el valor del euríbor a fecha de revisión (presumiblemente el euríbor del mes de febrero de cada año, pues las revisiones tenían lugar, a partir del año 2007 el 28 de marzo, y el último euríbor publicado en esa fecha era el del mes de febrero inmediato anterior) fuera inferior a 2'35 puntos (suelo del 3% menos diferencial de 0'65 puntos). Por tanto, en todas las cuotas con fecha de vencimiento comprendido entre el 28.04.09 y el 38.02.16 inclusive, pues el 28.03.16 el préstamo quedó sujeto a tipo fijo. Pero esto solo si el diferencial no se penalizaba por alguna de las causas previstas en la escritura (falta de contratación de productos vinculados o impago de 3 cuotas).

5.- El 02.10.17 el actor reclamó por carta al BANCO la eliminación de las cláusulas suelo y de gastos de su préstamo y la devolución de las cantidades pagadas en exceso o indebidamente por causa de las mismas.

El 03.10.17 presentó una reclamación específica en relación con la cláusula suelo.

No consta que las reclamaciones del actor tuvieran respuesta.

Doc. 3 de la demanda.

6.- Así las cosas, el SR. Jesús María, que consideran opacas y/o abusivas y por tanto nulas las cláusulas suelo (y el acuerdo de su eliminación) y de gastos, piden que así se declare en sentencia, y que se condene a la entidad demandada a abonarle (devolverle) los importes satisfechos indebidamente o en exceso por causa de las mismas (suelo, acuerdo y gastos), con intereses y costas.

La demandada se opone a los pedimentos de los actores.

Segundo. - Inaplicabilidad de la doctrina de los actos propios en los casos de nulidad radical. Imposibilidad de ratificación o confirmación de las cláusulas radicalmente nulas por ser abusivas.

Las acciones que ejercita el actor respecto de las distintas cláusulas y el acuerdo litigiosos (en especial nos referimos en este apartado a la cláusula suelo y al acuerdo de su eliminación) son de nulidad radical por opacidad y abuso.

No cabe aducir la doctrina de los actos propios (la demandada la invoca) como causa de sanación o enervación de la acción de nulidad cuando, como sucede en el caso de las cláusulas opacas y abusivas, dicha nulidad es absoluta o de pleno derecho. La ejecución de una o varias prestaciones (el efectivo pago de la cláusula suelo durante más o menos tiempo, el pago de los gastos), la suscripción de un acuerdo transaccional que incorpora un pacto de renuncia a reclamar, o el mayor o menor tiempo transcurrido hasta el ejercicio de la acción de nulidad de la cláusula que dio lugar a tales prestaciones, no impiden al consumidor perjudicado por dicha cláusula (si se concluye que ésta es nula) reclamar su expulsión del contrato y el abono o reintegro de sus efectos, que nacieron torpes y con torpeza insubsanable.

Por otra parte, los contratos y las cláusulas abusivos, nulos radicalmente, no son susceptibles de confirmación ( art. 1310 CC).

Tercero. - La cláusula de tipo de interés ordinario mínimo y el pacto posterior de eliminación del suelo.

1.- El acuerdo de 07.04.16

Como hemos visto la escritura de préstamo hipotecario establece un tipo de interés ordinario mínimo del 3% que, posteriormente (07.04.16), se elimina, estableciendo hasta el vencimiento del contrato un tipo de interés fijo del 1'90%.

Dado que el acuerdo privado, al tiempo que elimina el suelo, introduce un pacto de renuncia del prestatario a reclamar las consecuencias económicas ya producidas por dicha cláusula, es lo propio en pleitos como éste comenzar por el examen de la validez (o no) del mencionado acuerdo, pues si se estima que el mismo es válido no cabrá (por mor de la renuncia a reclamar que contiene) entrar a analizar si lo fue (o no) la cláusula suelo y, en cambio, si se estima que es nulo, quedará abierta la puerta al enjuiciamiento de dicha cláusula.

La Jurisprudencia ha fluctuado a la hora de valorar este tipo de pactos.

El TS en un primer momento ( sentencia de 16.10.17 ) entendió que los acuerdos en cuestión tenían naturaleza novatoria de la cláusula suelo inicial, de manera que si ésta era nula (por falta de transparencia), siendo dicha nulidad radical e insubsanable, también lo era el pacto posterior que de ella traía causa ( arts. 1208 y 1309 CC).

Con posterioridad ( sentencia de 11.04.18 ) dio un giro a esta interpretación y doctrina entendiendo que si los pactos tienen finalidad transaccional (por haberse alcanzado en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo, y por pretender evitar con ellos una controversia judicial), pueden ser válidos, siempre que no contravengan la ley (contravención que no existe por versar los acuerdos sobre intereses económicos o patrimoniales, en relación con los cuales la ley permite a las partes disponer) y que superen el filtro o las exigencias de transparencia, es decir siempre que el prestatario renuncie con pleno conocimiento de su renuncia y del alcance de ésta.

La AP de Navarra (sección 3ª) evolucionó al compás de esta doctrina y si bien inicialmente (abril de 2018) negó validez a estos pactos, en la sentencia de 29.06.18 los consideró válidos, al haberse firmado en un contexto temporal (después de la sentencia del TS de 09.05.13) en el que no solo los Bancos sino también los clientes consumidores conocían, por su amplísima difusión en la opinión pública, la problemática surgida en torno a estas cláusulas, a su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo y a la posibilidad de ser declaradas nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de transparencia, entendiendo también que los términos de los acuerdos (idénticos o similares al de autos) son claros.

Esta última doctrina no implicaba sin embargo que los pactos de reducción o eliminación de las cláusulas suelo y las renuncias en ellos contenidas fueran siempre, necesaria y automáticamente, válidos. Significaba que lo serían si fueron transparentes (si los clientes, al firmarlos, sabían realmente lo qué hacían y cuáles eran las consecuencias) y que no lo serían si no lo fueron.

El TJUE, en sentencia de 9 de julio de 2020, C-452/18 , declara que las renuncias pactadas entre las entidades financieras y los consumidores sobre las cláusulas suelo contenidas en los préstamos hipotecarios pueden ser examinadas por el juez y ser declaradas abusivas si no se cumplen los requisitos de información y transparencia. Para que la renuncia del consumidor sea válida, dice la sentencia, es necesario que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia deberá cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor haya dispuesto de la información pertinente que le permita comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula. En este sentido, la misma sentencia concluye: primero, que "la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como "abusiva" cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; y segundo, que la "renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor"

Con posterioridad el TS resuelve en Sentencia 580/19, de 05.11.20 , el caso de un acuerdo entre determinada entidad ( IBERCAJA) y su cliente, integrado dicho acuerdo por un pacto de rebaja del suelo y otro de renuncia. La sentencia, pese a que alude al vínculo causal existente entre un pacto y el otro considera, válida la novación y nula (en el supuesto resuelto, por abarcar cuestiones ajenas a la controversia relativa al suelo que era objeto de la transacción) la renuncia.

Existen resoluciones posteriores del alto tribunal ( SSTS 11.11.20 / 09.02.21) en las que no es necesario ahondar para resolver el caso de autos.

El acuerdo 07.04.16, de eliminación de la cláusula suelo, es nulo por los siguientes motivos:

0.- Hay que comenzar diciendo que las declaraciones testificales de los empleados de la entidad que intervinieron en la comercialización de los acuerdos (en este caso, el SR. Cosme, director de la oficina de Tudela, que en nombre del BANCO negoció el acuerdo) no hacen prueba, por sí solas, en aquello que favorece a la entidad. Ello, en primer lugar, porque al estar vinculados a una de las partes, falta en ellos el requisito de la imparcialidad subjetiva. Y, en segundo lugar, porque al haber tenido intervención personal en la negociación, están interesados en defender que lo hicieron de manera correcta, tanto por prurito personal como por la responsabilidad que en otro caso podrían llegar a contraer para con la entidad para la que trabajan. A mayor abundamiento, en el caso de autos el testigo tiene un recuerdo genérico que solo se extiende al hecho de haber sido él quien llamó al cliente para comentarle el tema, a la suposición de que le explicó todo bien, que leyeron el anexo completo, que al cliente le pareció correcto y que firmó, sin haber hecho simulaciones.

1.- El primero, porque la renuncia de acciones va más allá del ámbito estricto la cláusula suelo (o si se prefiere, de la cláusula de tipo de interés variable) que constituye su objeto, en cuyo caso y según la Sentencia citada de 05.11.20 (fundamento tercero punto 7) la cláusula es nula.

En este sentido, el pacto cuarto del acuerdo comienza diciendo (el subrayado es nuestro) que "El Cliente se compromete a desistir de cualquier reclamación (y, en caso de ser necesario, a ratificar tal desistimiento), y a no reclamar contra el Banco o cualquiera otra entidad del grupo Banco Sabadell por actuaciones realizadas con anterioridad a la fecha del presente acuerdo, relacionadas con la Operación objeto del mismo (...)" Y el pacto séptimo comienza así: "Con la firma del presente acuerdo las partes asumen el contenido y todos los efectos legales que pudieran derivarse del mismo, dando su plena ratificación y conformidad con relación a todas las estipulaciones contractualmente establecidas en la escritura de la operación y en el presente acuerdo (...)" Aunque a continuación la cláusula alude de manera específica al suelo, ello no obsta para que, considerada en su conjunto, la renuncia a reclamar sea genérica, se extienda a cualquier reclamación, a todas las condiciones financieras de la operación y a todas las consecuencias por ellas producidas.

Presumiblemente, de no contener el présatmo inicial un tipo mínimo, ni el actor ni el BANCO hubiesen firmado el acuerdo y por tanto el demandante no hubiese ratificado ni dado conformidad a todas las estipulaciones de la escritura.

2.- No consta que el actor fuera informado antes de firmar el acuerdo de las consecuencias económicas que la renuncia comportaba, de la cantidad a la que renunciaba a cambio de la eliminación del suelo. La entidad conocía el impacto económico de la renuncia, o al menos disponía de las herramientas necesarias para efectuar el cálculo. El cliente, no consta que lo supiera ni que estuviera en condiciones de hacer el cálculo, que no se considera al alcance de un consumidor medio (implica conocer los capitales pendientes en cada momento, las posibles penalizaciones del diferencial por la no contratación de productos vinculados, el valor del euríbor al tiempo de cada una de las revisiones ...).

Por lo dicho, el pacto de renuncia es nulo.

La nulidad del pacto de renuncia comporta, según criterio de este juzgado (y así lo pide el actor) la de todo el acuerdo, es decir, también la de la novación de la cláusula suelo (la novación del suelo tiene su causa en la renuncia y viceversa, de modo que la nulidad de cualquiera de ellos da lugar a la nulidad del otro por falta de causa; además, eliminado el pacto de renuncia el acuerdo queda reducido a una mera novación, la cual será válida o nula según lo sea la cláusula suelo inicial, art. 1208 CC).

Por tanto, nula la cláusula de renuncia, si también fuera nula la cláusula suelo el préstamo quedaría sujeto al tipo de interés variable pactado en la escritura, sin posibilidad de aplicación del tipo fijo (1'90%) del acuerdo novatorio del tipo de interés variable integrante de la transacción.

2.- la cláusula suelo de la escritura de 28.03.06

Situados así -una vez resuelta la falta de validez del pacto de renuncia - en la escritura inicial, vamos a examinar, en primer lugar, si existe o no prueba de que el prestatario fuera informado de la existencia y de las consecuencias de la cláusula suelo antes de formalizarla, y si la misma es o no clara y fácilmente comprensible.

No se han practicado pruebas orales en relación con la cláusula suelo inicial.

Por lo que hace referencia a las pruebas documentales:

No se aporta folleto informativo. Tampoco simulaciones. Ni se aporta tampoco la oferta vinculante de la operación, no ya firmada por el prestatario, sino tampoco sin firmar.

Aunque la notaria leyera (de ello da fe) la escritura, no habiéndose acreditado que antes (con suficiente antelación) al acto de otorgamiento el Banco informara de la existencia, del significado y de las consecuencias de la cláusula suelo, el mero hecho de aquella lectura (extensiva a todas las muchas condiciones del contrato), no subsana la falta de información previa ni asegura que el prestatario tuviera antes de la firma cabal conocimiento de la existencia del suelo y sobre todo de su repercusión. El cliente bancario, que toma la decisión de obligarse o no en fase precontractual, en función de las condiciones que la entidad entonces le ofrece y le explica, debe acudir a la notaría suficientemente informado, sin que la lectura de toda la escritura, colmada de datos, por parte del Notario, pueda suplir en el momento de su otorgamiento la falta de información previa de la entidad. Por otra parte, no es exigible al prestatario en ese momento, en que culmina el proceso de obtención de la financiación necesaria para la construcción o adquisición de su vivienda, negar la firma y poner en riesgo la operación por la irrupción en la lectura notarial, si se da cuenta de ello, de una cláusula de la que en su caso no tuvieran conocimiento.

El notario no advierte al final de la escritura de que existen límites a la variación del interés al alza y a la baja. En cualquier caso, aunque hubiese existido advertencia en este sentido, la misma no hubiese servido para salvar la omisión de la necesaria información precontractual, exigible a la entidad.

Desde el punto de vista estrictamente formal el suelo carece en la escritura de apartado propio, párrafo propio, de título y de cualquier forma de resalte (subrayado, negrita).

La cláusula tercera (sobre el interés) le dedica en texto corrido uno de sus párrafos (el décimo) que dice: No obstante lo anterior, ambas partes acuerdan que el interés a aplicar en la presente operación no podrá ser nunca inferior al 3% anual nominal ni superior al 15% nominal anual, de tal forma que si del cálculo del tipo de interés a aplicar en cada periodo de revisión, según lo previsto en los párrafos anteriores, resultara un interés inferior al citado 3%o superior al 15%, se aplicarán estos últimos tipos, según corresponda" En el conjunto de la escritura (de 45 folios) y de la propia cláusula (de 7 folios) de los que forma parte el párrafo que contiene la cláusula suelo (de 8 líneas, sin título ni resalte alguno) su facilidad de detección se pierde, queda diluida.

Desde otra perspectiva, dado que el interés variable incorpora un diferencial mínimo de 0'65 puntos, la activación del suelo (3%) requiere que el Euribor se encuentre por debajo del 2'35%.

Examinada la serie histórica, desde la implantación del euríbor hasta el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario 28.03.06 la referencia había estado por debajo de ese valor durante los periodos mayo a octubre de 2003, enero a mayo de 2004, agosto de 2004 y octubre de 2004 a septiembre de 2005. En marzo de 2006, mes en el que se otorgó el título, su valor era del 3'105%, es decir, 0'105 puntos superior al suelo (bruto) y 0'755 superior al suelo (neto), una vez deducido el diferencial mínimo.

Dentro del mismo párrafo existe un techo del 15% que, por encontrarse el uno junto al otro, aparenta ser la contraprestación del suelo. Pues bien, el valor más alto alcanzado hasta entonces por el Euribor, había sido el 5'248% agosto de 2000, 9'752 puntos por debajo del techo y 9'102 puntos por debajo del techo menos el diferencial mínimo.

A su vez el euríbor vigente en el momento del otorgamiento de la escritura distaba 11'895 puntos del techo y 11'245 puntos del techo menos el diferencial.

De todo ello resulta que las probabilidades de aplicación del suelo a corto y medio plazo eran reales, mientras que las de que se aplicara el techo, su aparente contraprestación, escasas por no decir inexistentes.

Suelo y techo tampoco guardan proporción con el tipo de interés inicial pactado en la escritura (3'384%), mucho más próximo al primero que al segundo.

El suelo no supera los filtros de transparencia (ni material ni tampoco formal) ni resulta proporcionado dentro del conjunto de las cláusulas del contrato, lo que hace que la cláusula deba declararse nula.

Para el (negado por este juzgado) caso en que se admitiera que, dentro del acuerdo transaccional, el pacto novatorio puede subsistir pese a la nulidad de la cláusula de renuncia, la nulidad del suelo, como ya se dijo, implica también la nulidad del pacto novatorio (1208 CC)

Cuarto. - Efectos de la nulidad del suelo y del tipo fijo del acuerdo privado.

Si la declaración de nulidad de la cláusula suelo debe tener o no efecto retroactivo, y en su caso hasta dónde debe éste alcanzar, es cuestión que dejó zanjada el TJUE su en sentencia de 21.12.16, al consagrar la retroactividad total de la misma. Tal doctrina fue seguida posteriormente por el TS en la suya de 24.02.17. Y es aplicada sin ambages en la actualidad por todos los tribunales.

El actor pide también en su demanda la declaración de nulidad del acuerdo de 07.04.16 con los efectos que le son inherentes, lo que comporta también la devolución (o el abono) de las cantidades pagadas de más (o de menos) por aplicación del tipo fijo de dicho acuerdo (1'90%), con respecto a las que hubiese correspondido pagar aplicando el tipo de interés variable, sin suelo.

En consecuencia, BSab en pre/ejecución de esta sentencia, deberá recalcular, las cuotas satisfechas desde el primer momento en que el préstamo entró en situación de interés variable aplicando, sin el suelo ni el tipo fijo del acuerdo privado, el tipo de interés pactado en la escritura que estuviera vigente en la fecha de cada devengo (Euribor 12 meses + diferencial + penalizaciones en su caso). Del cálculo se dará traslado al actor, que podrán contradecirlo. A la vista, en su caso, de los cálculos de una y otra parte, el juzgado determinará la cantidad a devolver. El BSab habrá de restituir al actor la diferencia entre las cuotas abonadas con aplicación del suelo y el tipo fijo del acuerdo, y las resultantes sin aplicación de dicha cláusula y acuerdo.

Sobre las cantidades pagadas en exceso o en defecto (sobre el exceso o defecto de cada cuota) deberán las partes abonarse intereses al tipo legal del dinero desde el momento de abono de cada cuota hasta sentencia e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago (1100 y 1108 CC y 576 LEC).

Por último, el BSab deberá abstenerse (continuar absteniéndose) de aplicar en el futuro la cláusula suelo y el tipo fijo del acuerdo privado, y utilizar en todo caso el tipo de interés variable pactado en la escritura (euríbor más diferencial más penalizaciones en su caso) que estuviera vigente en cada momento.

Quinto. - Gastos.

Nulidad de la cláusula

No discutido por la demandada que el actor sea consumidor, ni que la cláusula de gastos impugnada sea una condición general de la contratación (en cualquier caso no se prueba que fuera individualmente negociada), impuestos en ella todos los gastos al demandante sin tener en cuenta la normativa sectorial ni a cuál de las partes interesan o benefician en cada caso los actos o servicios remunerados, no alegado ni probado por la demandada el pago de gasto alguno... la conclusión es que la cláusula es abusiva y por tanto nula, con nulidad absoluta o radical.

Conviene advertir que la nulidad no depende en este caso de que la cláusula sea gramaticalmente más o menos clara, ni de la mayor o menor información proporcionada por la entidad a su cliente (transparencia) sino del carácter abusivo de la cláusula, de la imposición al prestatario de todos los gastos sin posibilidad por su parte de negociarla ni influir en el contenido de la misma.

Consecuencias de la nulidad

Tras la STJUE de 16.07.2020, teniendo en cuenta el carácter vinculante de la jurisprudencia comunitaria, declarada nula la cláusula de gastos ha de entenderse (como antes) que ésta nunca existió, pero a la hora de determinar los efectos restitutorios derivados de su nulidad se ha de partir de que las cantidades pagadas por el prestatario deben, en principio y por mor del denominado principio disuasorio, serle restituidas por la prestamista, salvo que las disposiciones de derecho nacional aplicables en defecto de la cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o una parte de esos gastos.

Dado que al tiempo de otorgarse la escritura litigiosa el derecho nacional solo contenía disposiciones aplicables:

-al IAJD ( art. 21.2 del Decreto Foral Legislativo 129/1999 de 26 de abril, del ITPyrAJD, conforme al cual el pago de impuesto correspondía al prestatario).

-al gasto de notaría (Norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, conforme al cual el pago de este gasto correspondía al interesado, habiendo resuelto el TS en SSTS 23.01.19 que interesados eran por igual la prestamista y el prestatario en el caso de la escritura de formalización del préstamo hipotecario y únicamente el prestatario en el de la escritura de cancelación)

-al gasto de registro (Norma Octava del Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, conforme al cual el pago de este gasto correspondía a aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote el derecho de que se trate, habiendo resuelto el TS en SSTS 23.01.19 que la persona por ello favorecida era la prestamista en el caso de la inscripción de la hipoteca y el prestatario en el caso de la inscripción de su cancelación)

los criterios pasan a ser que, en el ámbito de la CF de Navarra y en relación con las escrituras otorgadas antes del 05.12.18 (fecha de entrada en vigor de la LF 25/18, de 28.11, que modifica el TRITPyAJD, en lo tocante al IAJD) y del 16.06.19 (fecha de entrada en vigor de la Ley 5/19 de 15 de marzo, reguladora de los CCI, en lo tocante al resto de gastos):

-serán reembolsables el 50% del gasto de notaría y el 100% de los gastos de registro, gestoría y tasación en el caso de la escritura de constitución del préstamo hipotecario, y

-no lo serán en ninguna medida el IAJD ni gastos los de notaría y registro relacionados con la cancelación de la hipoteca.

Dichos criterios han sido ratificados por el TS, en relación con los gastos de notaría y gestoría, en sentencia de 24.07.2020. Y en el caso de los gastos de gestoría, por la STS 26.10.20. Y en lo relativo a la tasación, por STS. 27.01.21.

La aplicación de dichos criterios se traduce en este caso en la obligación de abono, por parte de la demandada al actor, de las siguientes cantidades:

-Notaría: 1/2 de 481'47 € = 240'74 €.

-Registro: 182'64 €.

-Gestoría: 214'60 €

-Tasación: 274'39 €

TOTAL: 912'37 €.

Intereses

Sobre cada una de las partidas de gastos a devolver, la demandada deberá abonar al actor intereses al tipo legal del dinero desde la fecha en que se hizo el pago hasta sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago (1100 en relación con el 1303 CC y 576 LEC). Las cantidades y fechas concretas desde y hasta las cuales deberán abonarse intereses se llevarán directamente al fallo.

Sexto. - C ostas.

Según la STJUE 16.07.20 el grado de estimación de la demanda se mide en función del porcentaje o número de las cláusulas impugnadas que se declaran nulas.

En el caso de autos se van a declarar nulos las cláusulas (2) y el acuerdo impugnados, por lo que las costas se impondrán a la demandada.

La estimación de la demanda va a ser íntegra o total, pues además de declararse nulas las cláusulas impugnadas, van a concederse todas las cantidades reclamadas (si bien en el caso de la cláusula suelo la determinación de la cantidad a devolver queda deferida a ejecución de sentencia).

Debe recordarse que la cuantía del procedimiento quedó en la audiencia previa como indeterminada, y que las demandadas de cuantía indeterminada tienen para la ley, a efectos de costas, un valor de 18.000 € (394.3 LEC).

Esa será la cifra que servirá, por tanto, de base para tasar las costas.

Visto cuanto antecede