Sentencia Civil 1411/2022 del Juzgado de Primera Instancia de Pamplona/Iruña nº 7, Rec. 1940/2021 de 14 de noviembre del 2022

Primero. - Hechos. Objeto del pleito.

1.- Versa el juicio sobre la validez o no (y en su caso sus consecuencias) de tres de las cláusulas (suelo -incluido el acuerdo de su eliminación-, apertura y gastos) de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 03.09.04 autorizada por la notaria de Corella María Pilar García Lamarca con el nº 1428 de su protocolo en la que (además de los padres del actor, fiadores) intervinieron quienes son parte en el procedimiento que aquí se resuelve.

Versa también sobre la validez o no (y en su caso sus consecuencias) de tres de las cláusulas (suelo, apertura y gastos) de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 03.09.04 autorizada por la notaria de Corella María Pilar García Lamarca con el nº 1429 de su protocolo en la que (además de los padres del actor, fiadores) intervinieron quienes son parte en el procedimiento que aquí se resuelve.

La finalidad de los dos préstamos fue la compra de vivienda.

Docs. 1 y 2 de la demanda. La finalidad de los préstamos resulta de las cláusulas octavas de las escrituras y del apartado FINALIDAD DE LA OPERACIÓN de las ofertas vinculantes no firmadas aportadas con la contestación (docs. 7 y 8).

2.- El actor impugna las siguientes cláusulas financieras:

Escritura con el nº 1428 de protocolo

TERCERA (párrafo último): TIPO DE INTERÉS ORDINARIO MÍNIMO: 2'50%

CUARTA 1. - COMISIÓN DE APERTURA: 0'50%

QUINTA. - GASTOS A CARGO DEL PRESTARIO

Escritura con el nº 1429 de protocolo

TERCERA (párrafo último): TIPO DE INTERÉS ORDINARIO MÍNIMO: 2'50%

CUARTA 1. - COMISIÓN DE APERTURA: 0'50%

QUINTA. - GASTOS A CARGO DEL PRESTARIO

Docs. 1 y 2 de la demanda.

3.- Como consecuencia de las cláusulas de gastos el actor abonó los siguientes importes:

Escritura con nº de protocolo 1428

-notaría: 392'49 € (03.09.04)

-registro: 129'01 € (10.11.04)

-gestoría: 185'66 € (03.01.05)

Escritura con nº de protocolo 1429

-notaría: 321'89 € (03.09.04)

-registro: 87'32 € (10.11.04)

-gestoría: 185'66 € (03.01.05)

Docs. 4 y 5 de la demanda.

4.- El préstamo con nº de protocolo 1429 se canceló anticipadamente el 29.08.05.

Doc. 2 de la contestación.

5.- El préstamo con nº de protocolo 1428 se amplió y novó en escritura de 12.07.12 de la notaria de Corella María Pilar García Lamarca (nº de protocolo 574). La ampliación de capital lo fue de 5.500 €. El tipo de interés hasta la revisión (03.09.12) se estableció en el 3'786%. El diferencial (inicialmente de 0'5 puntos) se incrementó al 1'60%. Se pactó un periodo de carencia de (aproximadamente) año y medio, hasta el 03.01.04. Y el vencimiento del préstamo (pactado en principio el 03.09.34) se prolongó hasta el 03.01.36.

Doc. 3 de la contestación.

6.- El día 04.09.15, a partir de un documento con cinco opciones de la misma fecha denominado oferta de novación, la CAJA RURAL DE NAVARA y el actor firmaron un documento privado por el que se eliminó (redujo a cero) la cláusula suelo del préstamo con nº de protocolo 1428, se pactó un tipo fijo del 2'25% a aplicar desde la cuota inmediata posterior hasta la fecha de revisión del interés variable del préstamo y 5 años más, y el prestatario renunció a reclamar las cantidades ya abonadas por aplicación de la cláusula suelo.

La oferta es el doc. 3 de la demanda y el 4 de la contestación. El acuerdo, el doc. 1 de la contestación.

7- La cláusula suelo del 2'50% del préstamo con nº de protocolo 1429 nunca llegó a saltar (se canceló sin que hubiera llegado a suceder).

En cuanto al préstamo con nº de protocolo 1428, el suelo del 2'50% se aplicó durante los periodos 03.10.09 a 03.09.11 y 03.10.13 a 03.09.15.

El tipo fijo del 2'25% de este préstamo viene aplicándose desde el 03.10.15.

Docs. 2 (cuadro de amortización del préstamo 1429, en el que puede verse que se canceló anticipadamente el 29.08.05) y 6 de la contestación (ficha de préstamo o cuadro de operaciones emitidas del nº 1428). Las fechas que se indican corresponden a vencimientos de cuotas.

8.- El 05.11.21 el SR. Joaquín promueve demanda contra CAJA RURAL DE NAVARRA solicitando que se declaren nulas las cláusulas suelo (incluido el acuerdo de su eliminación en el caso del préstamo 1428), de apertura y de gastos, con devolución de las cantidades abonadas en exceso o indebidamente por causa de las mismas.

CRN se allana a la nulidad de la cláusula (solo la cláusula) de gastos. También se allana a la nulidad de la cláusula suelo de la escritura nº 1429 y a la devolución de las cantidades pagadas por causa de la misma, si bien puntualiza que ninguna cantidad se abonó en este caso, pues el suelo de este préstamo nunca llegó a saltar.

Se opone a todas las otras pretensiones, es decir, las relativas al suelo de la escritura nº 1428 (nulidad y efectos restitutorios), al acuerdo de eliminación de dicho suelo (nulidad y efectos restitutorios) y a las comisiones de apertura (nulidad y efectos restitutorios), y a la devolución de cantidades las reclamadas por gastos.

Segundo. - Inaplicabilidad de la doctrina de los actos propios en los casos de nulidad radical.

Las acciones que ejercita el actor respecto de cada una de las cláusulas litigiosas (en especial nos interesa aquí la cláusula suelo de la escritura 1428) son de nulidad radical por opacidad y/o abuso.

No cabe aducir la doctrina de los actos propios (la demandada la invoca) como causa de sanación o enervación de la acción de nulidad cuando, como sucede en el caso de las cláusulas opacas y/o abusivas, dicha nulidad es radical, absoluta o de pleno derecho. La ejecución de una o varias prestaciones (el efectivo pago de la cláusula suelo durante más o menos tiempo, el pago de la comisión de apertura o de los gastos), la firma de una renuncia a reclamar o el mayor o menor tiempo transcurrido hasta el ejercicio de la acción de nulidad de la cláusula que dio lugar a tales prestaciones, no impiden al consumidor perjudicado por ella reclamar su expulsión del contrato y el abono o reintegro de sus efectos, que nacieron torpes y con torpeza insubsanable.

Tercero. - La cláusula de tipo de interés ordinario mínimo de la escritura 1428 y el pacto posterior de eliminación del suelo.

1.- El acuerdo de 04.09.15.

En el caso de esta escritura, como hemos visto, se establece un tipo de interés ordinario mínimo del 2'50% que, posteriormente, (04.09.15) se elimina, pactándose en el acuerdo la aplicación de un tipo de interés fijo de 2'25 puntos desde la cuota inmediata posterior hasta la revisión del tipo de interés variable y 20 años más (hasta el 04.09.35) a partir de cuyo momento (coincidiendo prácticamente con el final pactado de la vida del préstamo) éste habrá de quedar sujeto al tipo de interés variable convenido, sin límite.

Dado que el acuerdo privado, al tiempo que elimina el suelo, introduce un pacto de renuncia del prestatario a reclamar las consecuencias económicas ya producidas por dicha cláusula, es lo propio en pleitos como éste comenzar por el examen de la validez (o no) del mencionado acuerdo, pues si se estima que el mismo es válido no cabrá (por mor de la renuncia a reclamar que contiene) entrar a analizar si lo fue (o no) la cláusula suelo y, en cambio, si se estima que es nulo, quedará abierta la puerta al enjuiciamiento de la cláusula suelo.

La Jurisprudencia ha fluctuado a la hora de valorar este tipo de pactos.

El TS en un primer momento (sentencia de 16.10.17) entendió que los acuerdos en cuestión tenían naturaleza novatoria de la cláusula suelo inicial, de manera que si ésta era nula (por falta de transparencia), siendo dicha nulidad radical e insubsanable, también lo era el pacto posterior que de ella traía causa ( arts. 1208 y 1309 CC).

Con posterioridad ( sentencia de 11.04.18) dio un giro a esta interpretación y doctrina entendiendo que si los pactos tienen finalidad transaccional (por haberse alcanzado en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo, y por pretender evitar con ellos una controversia judicial), pueden ser válidos, siempre que no contravengan la ley (contravención que no existe por versar los acuerdos sobre intereses económicos o patrimoniales, en relación con los cuales la ley permite a las partes disponer) y que superen el filtro o las exigencias de transparencia, es decir siempre que el prestatario renuncie con pleno conocimiento de su renuncia y del alcance de ésta.

La AP de Navarra (sección 3ª) evolucionó al compás de esta doctrina y si bien inicialmente (abril de 2018) negó validez a estos pactos, en la sentencia de 29.06.18 los consideró válidos, al haberse firmado en un contexto temporal (después de la sentencia del TS de 09.05.13) en el que no solo los Bancos sino también los clientes consumidores conocían, por su amplísima difusión en la opinión pública, la problemática surgida en torno a estas cláusulas, a su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo y a la posibilidad de ser declaradas nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de transparencia, entendiendo también que los términos de los acuerdos (idénticos o similares al de autos) son claros.

Esta última doctrina no implicaba sin embargo que los pactos de reducción o eliminación de las cláusulas suelo y las renuncias en ellos contenidas fueran siempre, necesaria y automáticamente, válidos. Significaba que lo serían si fueron transparentes (si los clientes, al firmarlos, sabían realmente lo qué hacían y cuáles eran las consecuencias) y que no lo serían si no lo fueron.

El TJUE, en sentencia de 9 de julio de 2020, C-452/18, declara que las renuncias pactadas entre las entidades financieras y los consumidores sobre las cláusulas suelo contenidas en los préstamos hipotecarios pueden ser examinadas por el juez y ser declaradas abusivas si no se cumplen los requisitos de información y transparencia. Para que la renuncia del consumidor sea válida, dice la sentencia, es necesario que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia deberá cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor haya dispuesto de la información pertinente que le permita comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula. En este sentido, la misma sentencia concluye: primero, que "la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como "abusiva" cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; y segundo, que la "renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor"

Con posterioridad el TS resuelve en Sentencia de 05.11.20 el caso de un acuerdo entre la entidad (IBERCAJA) y su cliente, integrado dicho acuerdo por un pacto de rebaja del suelo y otro de renuncia. La sentencia, pese a que alude al vínculo causal existente entre un pacto y el otro considera, válida la novación y nula (en el supuesto resuelto, por abarcar cuestiones ajenas a la controversia relativa al suelo que era objeto de la transacción) la renuncia.

La STS (Pleno) 589/2020, de 11.11.20, examina un acuerdo entre la CRN y un cliente similar al que es objeto de los autos que aquí se resuelven, mediante el cual, previa una oferta de novación con cinco opciones, la entidad y el prestatario firman un acuerdo de eliminación del tipo mínimo, aplicación de un fijo durante 5 años (más la parte pendiente de la anualidad corriente) y renuncia del prestatario a reclamar las consecuencias ya producidas por la cláusula suelo. La Sentencia considera el acuerdo como una transacción integrada por un pacto novatorio (eliminación del suelo) y una renuncia, alcanzada entre la CAJA y su cliente en un momento (tras la STS 09.05.13 y antes de la del TJUE de 21.12.16) presidido por la doble incertidumbre acerca de la validez de la cláusula suelo y el alcance temporal (el alcance de la eficacia retroactiva) de la eventual declaración de nulidad de dicha cláusula. La Sentencia estima válido el pacto novatorio (eliminación del suelo) explicando que: aparece redactado de forma clara y comprensible para un consumidor medio; consta la entrega de una oferta previa a la suscripción del documento; dicha oferta incluía un abanico de varias opciones diversas para que el consumidor pudiera elegir la que mejor se adecuaba a sus intereses; en la fecha del documento privado la cláusula suelo inicial ya se había aplicado en la liquidación de las cuotas de los dos años anteriores, manifestando sus características y efectos económicos. Y también considera válida la cláusula de renuncia, entendiendo que la contenida en el acuerdo (idéntica a la que es objeto de este litigio) reúne las condiciones de concreción, claridad y sencillez, es específica y exclusiva sobre las reclamaciones que tengan por objeto la cláusula suelo suprimida, y en consecuencia no se proyecta genéricamente sobre las partes del contrato del préstamo hipotecario no afectadas por la novación, ni sobre futuras controversias distintas de las transigidas.

No obstante, la Sentencia no profundiza en el examen de las circunstancias concretas de la renuncia, al no haber sido objeto del recurso de casación el pronunciamiento de la sentencia de la AP que había declarado nula la cláusula suelo inicial, que por tanto había quedado ineficaz.

Este juzgado (desde su sentencia de 23.11.20, autos de juicio ordinario 685/18) no sigue (como regla) la nueva jurisprudencia del TS en los supuestos en que existe un único acuerdo (de reducción o eliminación de la cláusula suelo), utilizando para ello, en síntesis, los siguientes argumentos (adaptados al caso de autos):

1.- Hay que partir de que la Jurisprudencia del TS (salvo las sentencias dictadas en los recursos en interés de la ley, art. 494 LEC, que no es el caso) no es vinculante. Debe citarse a este respecto la STC 37/12, de 19 de marzo, que dice lo siguiente:

(FJ 4) La independencia del poder judicial, que se predica de todos y cada uno de los Jueces y Magistrados en cuanto ejercen la función jurisdiccional, implica que, en el ejercicio de esta función, están sujetos única y exclusivamente al imperio de la ley, lo que significa que no están ligados a órdenes, instrucciones o indicaciones de ningún otro poder público, singularmente del legislativo y del ejecutivo. E incluso que los órganos judiciales de grado inferior no están necesariamente vinculados por la doctrina de los Tribunales superiores en grado, ni aun siquiera por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con la excepción, de la que seguidamente nos ocuparemos, de la doctrina sentada en los recursos de casación en interés de ley; todo ello sin perjuicio de hacer notar que toda jurisprudencia del Tribunal Supremo, órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales ( art. 123.1 CE), complementa el ordenamiento jurídico, conforme señala el art. 1.6 del Código civil, y tiene, por ello, vocación de ser observada por los Jueces y Tribunales inferiores, en los términos que después se expresan, a lo que ha de añadirse que la infracción de la jurisprudencia constituye motivo de casación en todos los órdenes jurisdiccionales.

(FJ 7) Conforme a lo expuesto, la independencia judicial ( art. 117.1 CE) permite que los órganos judiciales inferiores en grado discrepen, mediante un razonamiento fundado en Derecho, del criterio sostenido por Tribunales superiores e incluso de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo ( art. 1.6 del Código civil), si fuere el caso, sin que con ello se vulnere el principio de igualdad en aplicación de la ley, al tratarse de órganos judiciales diferentes, y tampoco el derecho a la tutela judicial efectiva, con la excepción, justamente, del supuesto de la doctrina legal que establezca el Tribunal Supremo al resolver el recurso de casación en interés de ley, precisamente por los efectos vinculantes que tiene para los órganos judiciales inferiores en grado, supuesto excepcional en que estos órganos judiciales quedan vinculados a la "doctrina legal correctora" que fije el Tribunal Supremo, so pena de incurrir incluso, como ya se dijo, en infracción del art. 24.1 CE por inaplicar el precepto legal con el contenido determinado por esa doctrina legal que les vincula por imperativo de lo dispuesto en el art. 100.7 LJCA ( en el orden civil art. 493 LEC , este matiz es nuestro).

2.- Sentado lo anterior, suele decirse (aunque en este caso no la hay) que las declaraciones testificales de los empleados de la entidad, por sí solas, no son, como regla y en principio, suficientes para hacer prueba en aquello que favorece a la CAJA o BANCO. Ello porque, de un lado, mantienen con dicha entidad vínculo laboral que les priva del necesario requisito de la imparcialidad subjetiva. Y de otro, porque tuvieron intervención personal en el acuerdo, por lo que tienen interés en defender que actuaron correctamente en el proceso de comercialización del mismo, ya que en otro caso podrían llegar a contraer responsabilidad frente a la propia entidad.

3.- Dicho lo anterior, no hay prueba de que el prestatario, en el caso del acuerdo litigioso, recibiera información precontractual respecto de la renuncia.

La oferta de novación deja completamente al margen la renuncia, de la que nada dice. No expresa (poco o nada hubiese costado hacerlo) que, al firmar el acuerdo, el prestatario tendría que renunciar a reclamar las cantidades pagadas por aplicación de la cláusula suelo.

Oferta y acuerdo son de la misma fecha, sin tiempo intermedio entre una y otro para que el prestatario pudiera examinar la oferta. En cualquier caso, al omitir ésta toda mención a la renuncia, aunque el prestatario hubiese dispuesto de la oferta antes de firmar el acuerdo y aunque la hubiese podido llevar a su casa, leerla, releerla, estudiarla o acudir con ella a un asesor externo, nunca hubiese podido saber a su través que al firmar el acuerdo tendría que renunciar a lo pagado por causa del suelo.

Cabe por tanto (eso es lo que resulta de la prueba documental) que el actor nada supiera de la renuncia hasta el momento de la firma, que fuera sorpresiva y se enterara de ella el día en que acudió a la oficina, y que firmara el acuerdo atraído por los beneficios que la eliminación del suelo y la aplicación del tipo fijo durante un periodo de tiempo breve iba a suponerle.

4.- El actor, a mayor abundamiento, no fue informado (ni antes, ni tampoco al tiempo de la firma del acuerdo) de las consecuencias económicas que la renuncia comportaba.

Este juzgado considera muy importante el que el prestatario supiera o no, o hubiese tenido o no oportunidad de saber, a cuánto ascendía aquello que había pagado por la cláusula suelo por encima de lo que habría pagado a tipo variable, y a lo que por tanto renunciaba a cambio de la supresión del suelo. La CRN lo sabía, o en todo caso disponía de las herramientas necesarias para efectuar con facilidad el cálculo. El prestatario, no consta que lo supiera. Por más que fuera consciente de que el suelo se le venía aplicando desde el año 2009, no hay prueba de que conociera los tipos variables que se le habrían aplicado y el importe de las cuotas que habría pagado sin suelo, y por tanto lo pagado de más por causa de la cláusula, desde su primera aplicación.

Un cliente medio, consumidor, no está en condiciones, por sí solo, de hacer esos cálculos. No en vano es la entidad la que administra el préstamo y determina en cada periodo cuál es el interés aplicable y el importe de la cuota a pagar, sin dejar nunca estas operaciones en manos del prestatario. Para que el cliente pueda efectuar ese cálculo debe conocer al menos las bases a aplicar (tipos variables, capitales pendientes en cada momento...) o disponer de tiempo suficiente antes de la renuncia para poder asesorarse.

El acuerdo transaccional es un intercambio de dos prestaciones: la CRN elimina la cláusula suelo y el cliente renuncia a reclamar lo pagado por él. De estas prestaciones, la renuncia es líquida, perfectamente cuantificable económicamente y, por tanto, pudiendo serlo, debe ser cuantificada por la entidad, que debe informar al cliente del resultado, o el menos debe permitirle que la cuantifique (proporcionándole las bases o dándole tiempo para que pueda acudir a un asesor).

Si la información al cliente del impacto económico de la cláusula suelo no fuera relevante habría que concluir que son válidas las renuncias insertas en acuerdos claramente abusivos, pactados cuando prácticamente todo el préstamo está amortizado, habiéndose aplicado el suelo durante periodos largos, y quedando solo una (o unas pocas) cuota(s) por pagar, y en los que el por tanto el cliente nada o casi nada gana con la eliminación del suelo y la renuncia.

5.- Por último, la información escrita sobre las consecuencias jurídicas de la renuncia ofrecida por la CRN en el acuerdo es incorrecta. El expositivo IV del mismo dice que la tendencia jurisprudencial era entonces favorable a la eliminación de las cláusulas suelo. Sin embargo, desde la STS 25.03.15 también lo era a la devolución de cantidades, al menos, entonces, las pagadas desde el 09.05.13 (a la espera de que se resolvieran las cuestiones prejudiciales sobre el alcance retroactivo de la eventual nulidad de la cláusula planteadas por el Juzgado Mercantil 1 de Granada el 25.03.15 y la AP de Alicante el 15.06.15). Decir por escrito a los clientes que los juzgados tendían mayoritariamente en sus sentencias a eliminar la cláusula suelo, sin decirles que tendían también, cuando la eliminaban, a condenar a la entidad a devolver cantidades, era colocarles ante un escenario judicial en el que iban a conseguir lo mismo que, sin costes y con indudable economía de tiempo, podían obtener a través del acuerdo ofrecido por la entidad.

Por todo ello, entendiendo una vez examinadas sus circunstancias, que la renuncia no fue objeto de información previa correcta ni suficiente, el pacto de renuncia se considera nulo.

6.- La nulidad del pacto de renuncia, por otra parte, comporta según criterio de este juzgado la de todo el acuerdo, incluido el pacto novatorio del suelo si éste (el suelo) es nulo.

Ello porque, según se dijo, cada uno de los pactos (novación y renuncia) está vinculado causalmente al otro (1272 CC). El diseño jurídico de la transacción, suponiendo que las dos cláusulas fueran válidas, implica que la CRN elimina el suelo porque el cliente renuncia a reclamar sus efectos, y que éste renuncia porque aquélla elimina el suelo.

De esta manera, si uno de los dos pactos es nulo, el otro deviene carente de causa, y por tanto y en principio también nulo.

Dicho de otra manera, siendo ésos los dos elementos esenciales del acuerdo, la nulidad de cualquiera de ellos impide que el acuerdo subsista.

Por otra parte, si el pacto de renuncia es nulo y admitimos que el acuerdo subsista solo con el pacto de novación, ya no estaríamos en presencia de una transacción, sino ante un simple acuerdo novatorio, una novación. Siendo (1208 CC) que la novación es nula cuando también lo es (salvo que la nulidad sea relativa, pero no cuando es radical o de pleno derecho, como en este caso) la obligación primitiva.

Por tanto, para determinar si el pacto de novación a que queda reducido el acuerdo transaccional sin la renuncia es válido o nulo, ha de enjuiciarse la cláusula suelo, cuya misma suerte (válida o nula) se propagará al citado pacto novatorio.

2.- la cláusula suelo de la escritura 1428 de 03.09.04.

Situados así -una vez resuelta la falta de validez del pacto de renuncia- en la escritura inicial, vamos a examinar, en primer lugar, si existe o no prueba de que el demandante fuera informado de la existencia y de las consecuencias de la cláusula suelo antes de formalizarla, y si la misma es o no clara y fácilmente comprensible.

De entrada, el hecho de que la CRN se allane a la nulidad de la cláusula suelo de la escritura 1429, idéntica a la de esta escritura (1428), negociada y firmada en los mismos tiempos que aquélla, implica reconocer que también es nulo el suelo que aquí nos ocupa.

Sin perjuicio de lo anterior, vamos a examinar las circunstancias que rodean la contratación de esta cláusula.

Sobre este particular no existen pruebas orales (no se propuso el interrogatorio del actor, ni la testifical del empleado de la CRN que, en nombre de ésta, negoció el préstamo).

Por lo que respecta a las pruebas documentales:

No se aporta folleto informativo. Tampoco simulaciones.

La demandada aporta con la contestación (doc. 7) la oferta vinculante de la operación, cuya emisión está fechada el 23.08.04 (11 días antes de la firma de la escritura), en la que se hace expresa referencia al mínimo 2'5% / máximo 18%. Sucede que la oferta no lleva firma de recibí del actor, por lo que hay prueba de que le fuera entregada, ni de con cuánta antelación a la fecha de la firma de la escritura, y por tanto y en su caso si con tiempo suficiente para poder examinarla o sin él. Aunque la notaria hace constar al final de la escritura (advertencia 2) que el prestatario le ha exhibido la oferta vinculante y que no presenta diferencias con las condiciones financieras finalmente pactadas, no indica (pues lo desconoce) con cuánto tiempo de antelación a la firma de la escritura la había recibido el actor, pudiendo darse el caso de que la entrega se produjera en la propia notaría, instantes antes de la firma. Por último, la mera mención numérica del valor del suelo no prueba que la entidad informara al prestatario de la situación de los tipos en el pasado próximo, de las perspectivas de evolución futura al menos a corto plazo, de la mayor o menor previsibilidad de que el suelo pudiera llegar a aplicarse, de la medida en la que los tipos habían llegado a estar o no históricamente por debajo de ese límite... en definitiva, de las consecuencias que la inserción de la cláusula podía llegar a tener en la economía del contrato.

Aunque la notaria leyera (de ello da fe) la escritura, no habiéndose acreditado que antes (con suficiente antelación) del acto de otorgamiento la Caja informara de la existencia, del significado y de las consecuencias de la cláusula suelo, el mero hecho de aquella lectura (extensiva a todas las muchas condiciones del contrato), tampoco subsana la falta de información previa ni asegura que el prestatario adquiriera cabal conocimiento de la existencia del suelo y sobre todo de su repercusión. El cliente bancario, que toma la decisión de obligarse o no en fase precontractual, en función de las condiciones que la entidad le ofrece y le explica, debe acudir a la notaría suficientemente informado, sin que la lectura de toda la escritura, colmada de datos, por parte del Notario, pueda suplir en el momento de la firma la falta de información previa de la entidad. Por otra parte, no es exigible al prestatario en ese momento, en que culmina el proceso de obtención de la financiación que necesita para la construcción o adquisición de su vivienda, levantarse de la silla y negar la firma por la irrupción en la lectura notarial, si se da cuenta de ello, de una cláusula de la que en su caso no tuviera conocimiento.

Al final de la escritura la notaria advierte (advertencia 5) de manera confusa que "hay limitaciones a la variación del interés ni a la baja ni al alza. En cualquier caso, al igual que se ha dicho para el trámite de lectura del título, aunque la advertencia hubiese sido gramaticalmente correcta, no hubiese servido para suplir la omisión de la necesaria información precontractual, exigible a la entidad.

Desde el punto de vista estrictamente formal el suelo, aunque dispone de apartado propio con título en mayúsculas, negrita y subrayado (lo mismo que muchas otras condiciones de la escritura) forma parte de una cláusula más amplia (la 3ª) dedicada al interés y sus revisiones (6 páginas). El párrafo dedicado al suelo consta de cuatro líneas, dentro la cláusula de 6 páginas dedicada al interés, y de las 42 de que consta la escritura. En el conjunto de ésta su facilidad de detección, su comprensión y su entendimiento se pierden, quedan diluidos.

Desde otra perspectiva, dado que el interés variable incorpora un diferencial (inicial, aunque más tarde incrementado al 1'60%) de 0'50 puntos, la activación del suelo (2'5%) requiere que el Euribor se encuentre por debajo del 2%.

Examinada la serie histórica, desde la implantación del euríbor hasta el 03.09.04 en que se otorgó la escritura, la referencia nunca habían estado por debajo de ese valor, aunque sí en valores próximos, en especial en los meses de junio y julio de 2003 (2'014 / 2'076) y marzo de 2004 (2'055). En septiembre de 2004, mes en el que se otorgó el título, su valor era del 2'337%, es decir, 0'163 puntos inferior al suelo (bruto) y 0'337 superior al suelo (neto) una vez deducido el diferencial.

Dentro de la misma cláusula, aunque ligeramente alejado del suelo (en la oferta vinculante no firmada se encuentran el uno junto al otro), existe un techo del 18% que, por formar parte de la misma estipulación, aparenta ser la contraprestación del suelo. Pues bien, el valor más alto alcanzado hasta entonces, desde su implantación, por el Euribor, había sido el 5'248% en agosto de 2000, 12'752 puntos por debajo del techo y 12'252 puntos por debajo del techo menos el diferencial. A su vez el euríbor vigente en el momento del otorgamiento de la escritura distaba 15'663 puntos del techo y 15'163 puntos del techo menos el diferencial.

De todo ello resulta que las probabilidades de aplicación del suelo a corto y medio plazo eran reales y elevadas, mientras que las de que se aplicara el techo, su aparente contraprestación, escasas por no decir inexistentes.

Suelo y techo tampoco guardan proporción con el tipo de interés inicial pactado en la escritura (2'95%), muy próximo al primero y alejadísimo del segundo.

Mirando ahora el devenir del contrato en el tiempo posterior a su perfección, el límite mínimo, antes de su eliminación el 04.09.15, se aplicó en 48 de las 120 cuotas mensuales devengadas en fase de interés variable (el 40% de las veces). Esta circunstancia no puede achacarse (o no puede achacarse solo) a la impredecible variación de los tipos, sino al hecho de haberse insertado en el contrato un suelo (2'50% / 2% deducido el diferencial inicial y mientras éste se mantuvo el 0'50 puntos) que en el tiempo anterior al otorgamiento de la escritura había sido rondado a la baja por el valor del euríbor y que en el momento de su formalización no se encontraba excesivamente alejado del mismo.

El suelo no supera los filtros de transparencia (en especial de transparencia material) ni resulta proporcionado dentro del conjunto de las cláusulas del contrato, lo que hace que la cláusula deba declararse nulas.

La nulidad del suelo, como ya se dijo, implica también la nulidad del pacto novatorio (1208 CC).

Cuarto. - Efectos de la nulidad del suelo y del tipo fijo del acuerdo de su eliminación. Intereses.

Si la declaración de nulidad de la cláusula suelo debe tener o no efecto retroactivo, y en su caso hasta dónde debe éste alcanzar, es cuestión que dejó zanjada el TJUE su en sentencia de 21.12.16, al consagrar la retroactividad total de la misma. Tal doctrina fue seguida posteriormente por el TS en la suya de 24.02.17. Y es aplicada sin ambages en la actualidad por todos los tribunales.

Debe tenerse en cuenta que el actor pide también en su demanda la declaración de nulidad del acuerdo de eliminación del suelo y que se condene a la demandada a devolver las cantidades pagadas en exceso por causa de la aplicación del tipo mínimo (2'25%) en él establecido.

En consecuencia, CRN, en pre/ejecución de esta sentencia, deberá recalcular las cuotas satisfechas desde el primer momento en que el préstamo entró en situación de interés variable aplicando, sin el suelo ni el tipo fijo del acuerdo privado de 04.09.15, el tipo de interés pactado en la escritura que estuviera vigente en la fecha de cada devengo (Euribor 12 meses + diferencial). Del cálculo se dará traslado al actor, que podrá contradecirlo. A la vista, en su caso, de los cálculos de una y otra parte, el juzgado determinará la cantidad a devolver. La CRN habrá de restituir al demandante la diferencia entre las cuotas abonadas con aplicación del suelo (y del tipo fijo del acuerdo privado) y las resultantes sin aplicación de dicha cláusula y acuerdo.

Sobre las cantidades pagadas en exceso la demandada deberá abonar al actor (sobre el exceso de cada cuota) intereses al tipo legal del dinero desde el momento de la cuota en cuestión hasta sentencia e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago (1100 y 1108 CC y 576 LEC).

Por último, la CRN deberá seguir absteniéndose de aplicar en el futuro tanto la cláusula suelo como (en especial) el tipo fijo del acuerdo privado de su eliminación, y utilizar el tipo de interés variable pactado en la escritura que estuviera vigente en cada momento.

Quinto. - El suelo de la escritura 1429.

La demandada se allana a la nulidad de este suelo, por lo que no hay cuestión (21 LEC).

Como ya se ha dicho anteriormente, éste suelo (el préstamo se canceló el 29.08.05, cuando todavía se encontraba en el primer periodo anual de interés fijo) nunca llegó a aplicarse, por lo que no hay cantidades que devolver por causa del mismo.

Sexto. - Las comisiones de apertura de las dos escrituras (1428 y 1429)

Se reclaman por este concepto 500 € (equivalente al 0'50% del total del préstamo concedido en el caso de la operación 1428: 100.000 €) + 100 € (equivalente al 0'50% del capital del préstamo en el caso de la operación 1429: 20.000 €). En total son 600 €

Sus importes y efectivos pagos, además de las propias cláusulas que las establecen, en las que se dice "que será pagadera de una sola vez por la parte prestataria, a la firma del presente contrato" resultan de manera expresa de los cuadros de operaciones emitidas o fichas de los respectivos préstamos, en el primero de cuyos apuntes puede verse cómo (casilla IMPORTE TOTAL) las cantidades iniciales ingresadas en la cuenta del prestatario lo fueron previa detracción de las comisiones de los importes totales prestados.

Se denomina comisión de apertura (o, en sentido amplio, comisión de inicio, o en el caso de una escritura de ampliación comisión de novación) a la que tiene por objeto retribuir al banco el servicio que presta al cliente, o la gestión que en beneficio de éste realiza, antes de la formalización del préstamo.

En esta acepción amplia engloba servicios tales como la recepción de la solicitud, el estudio de solvencia y/o viabilidad y en general las gestiones previas a la perfección del contrato.

-En un principio (año 2018 y principios de 2019) algunos tribunales exigían, para considerar válida la cláusula, que el Banco probara efectivamente los servicios prestados, mientras que otros entendían que pertenece al ámbito de lo notorio que la concesión de un préstamo lleva consigo, de suyo, una serie de gestiones previas a cargo del Banco, el cual, antes de decidir si concede o no al cliente la cantidad que éste le solicita, ha de examinar su solvencia, la solidez de las garantías que ofrece, los riesgos de la operación, y en base a ello diseñar el producto adecuado que terminará ofreciendo a su cliente y en su caso negociando con éste.

En consecuencia, según el criterio en cada caso seguido, se exigía a la entidad de crédito que probara la prestación efectiva de los servicios y su importe para no declarar nula la cláusula, o bien se consideraba válida la misma siempre que el importe de los servicios pudiera entenderse ajustado o proporcionado a las circunstancias del préstamo.

-Con la STS de 23.01.19 se produce un cambio en los mencionados criterios jurisprudenciales.

En dicha sentencia resuelve el TS que no cabe efectuar respecto de esta cláusula el denominado control de abusividad. Entiende en ella el TS que la comisión de apertura constituye, junto con el interés retributivo, precio del préstamo y no repercusión de un gasto; no es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el coste de la operación porque éste resulte (o no) desproporcionado a la prestación.

Además, a diferencia de lo que puede suceder con otras condiciones del préstamo, el prestatario conoce el importe exacto de la comisión de apertura y la hace efectiva en el momento de la formalización del contrato, lo que significa que la misma no admite veladuras u otras formas de enmascaramiento, ocultación o posible falta de transparencia.

Por todo ello este tipo de cláusulas pasan a considerarse en todo caso válidas y no dan lugar a reembolso de cantidad alguna.

-Con la STJUE de 16.07.20 el criterio cambia, el control de abusividad se hace posible.

La citada sentencia explica que "las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de "objeto principal del contrato" deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que la comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de éste. En cualquier caso, el órgano jurisdiccional del Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato", y añade que "una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente".

De lo anterior resulta que, aunque la comisión de apertura pueda influir en el coste del crédito, no forma parte del núcleo esencial u objeto principal del mismo, concepto que debe reservarse en los contratos de préstamo hipotecario al capital, al plazo y a los intereses ordinarios y a la propia garantía hipotecaria, pudiendo la citada comisión existir o no sin que por ello el contrato se desnaturalice ni pierda los principales rasgos que lo definen.

En la actualidad, por tanto, el control de abusividad es posible.

Para que la cláusula no sea abusiva el consumidor debe saber, por haber sido informado previamente por la entidad de crédito, que va a pagar una cantidad por servicios tales como la recepción de la solicitud, el estudio de solvencia y/o viabilidad y en general las gestiones previas a la perfección del contrato; debe conocer con antelación el importe de estos servicios; el importe de la comisión debe guardar una adecuación razonable con la entidad y el contenido de los servicios prestados; y debe tener constancia de que los servicios en cuestión efectivamente se han realizado. En otro caso la cláusula será abusiva y nula y la entidad deberá retornar su importe al cliente.

En el caso de autos no existe prueba de que la demandada llevara a cabo la prestación efectiva de servicios y gestiones que pudieran justificar el cobro de las comisiones reclamadas.

No constituye prueba de que los servicios se prestaran, ni de cuáles fueran las gestiones concretas realizadas, el hecho de que las mismas figuren entre las cláusulas de las escrituras, o en las ofertas vinculantes de una y otra operación. No hay prueba de haberse realizado gestiones que justifiquen el cobro de 600 € ni de ninguna otra cantidad aun inferior a ésa.

No cabe entender que estos servicios son de imposible prueba y que deben presumirse prestados en todo caso, pues hay entidades que expresamente acreditan, con prueba documental, su efectiva realización. En los expedientes administrativos debe quedar constancia de los mismos, cuando menos de la realización de los servicios esenciales que a través de esta comisión se retribuyen. La falta de aportación de tal tipo de documentos lleva a presumir que éstos no existen porque no se prestaron servicios ni se realizaron gestiones.

En consecuencia, las cláusulas se reputarán abusivas y nulas, y la entidad deberá restituir sus importes al actor.

Deberá también abonarle, tal como éste pide en la demanda, intereses al tipo legal del dinero desde la fecha de pago (la de las escrituras) hasta la de la demanda. Estos intereses aparecen correctamente calculados en el doc. 6 de la demanda (la liquidación utiliza como base la suma de los importes de las comisiones, como día inicial del cómputo la fecha de las escrituras, como fecha final la de la liquidación, que coincide con la presentación de la demanda, y como tipo de interés, el legal del dinero vigente en cada momento) y ascienden a 390'84 € (. Deberá también abonar por ley, aun no solicitados, sobre el principal de las comisiones (600 €) intereses al tipo legal del dinero más dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago ( arts. 1303 CC y 576 LEC).

Séptimo. - Las cláusulas de gastos de las escrituras 1428 y 1429.

Nulidad de las cláusulas

No discutida en la contestación la condición de consumidor del prestatario, ni que las cláusulas de gastos impugnadas sean condiciones generales de la contratación (en cualquier caso no se prueba que fueran individualmente negociadas), impuestos en ellas todos los gastos al cliente sin tener en cuenta la normativa sectorial ni a cuál de las partes interesan o benefician en cada caso los actos o servicios por ellos remunerados, no alegado ni probado por la demandada el pago de gasto alguno... la conclusión es que las cláusulas son abusivas y por tanto radicalmente nulas.

Conviene advertir que la nulidad no depende en este caso de la claridad gramatical del texto ni de la mayor o menor información proporcionada por la entidad a su cliente (transparencia) sino del carácter abusivo de la cláusula, de la imposición al prestatario de todos los gastos sin posibilidad por su parte de negociarla ni de influir en el contenido de la misma.

Consecuencias de la nulidad

Tras la STJUE de 16.07.2020, teniendo en cuenta el carácter vinculante de la jurisprudencia comunitaria, declarada nula la cláusula de gastos ha de entenderse (como antes) que ésta nunca existió, pero a la hora de determinar los efectos restitutorios derivados de su nulidad se ha de partir de que las cantidades pagadas por el prestatario deben, en principio y por mor del denominado principio disuasorio, serle restituidas por la prestamista, salvo que las disposiciones de derecho nacional aplicables en defecto de la cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o una parte de esos gastos.

Dado que al tiempo de otorgarse la escritura litigiosa el derecho nacional solo contenía disposiciones aplicables:

-al IAJD ( art. 21.2 del Decreto Foral Legislativo 129/1999 de 26 de abril, del ITPyrAJD, conforme al cual el pago de impuesto correspondía al prestatario).

-al gasto de notaría (Norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, conforme al cual el pago de este gasto correspondía al interesado, habiendo resuelto el TS en SSTS 23.01.19 que interesados eran por igual la prestamista y el prestatario en el caso de la escritura de formalización del préstamo hipotecario y únicamente el prestatario en el de la escritura de cancelación)

-al gasto de registro (Norma Octava del Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, conforme al cual el pago de este gasto correspondía a aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote el derecho de que se trate, habiendo resuelto el TS en SSTS 23.01.19 que la persona por ello favorecida era la prestamista en el caso de la inscripción de la hipoteca y el prestatario en el caso de la inscripción de su cancelación)

los criterios pasan a ser que, en el ámbito de la CF de Navarra y en relación con las escrituras otorgadas antes del 05.12.18 (fecha de entrada en vigor de la LF 25/18, de 28.11, que modifica el TRITPyAJD, en lo tocante al IAJD) y del 16.06.19 (fecha de entrada en vigor de la Ley 5/19 de 15 de marzo, reguladora de los CCI, en lo tocante al resto de gastos):

-serán reembolsables el 50% del gasto de notaría y el 100% de los gastos de registro, gestoría y tasación en el caso de la escritura de constitución del préstamo hipotecario, y

-no lo serán en ninguna medida el IAJD ni gastos los de notaría y registro relacionados con la cancelación de la hipoteca.

Dichos criterios han sido asumidos por el TS en Sentencias de 24.07.20 ( notaría, registro e IAJD), 26.10.20 (gestoría) y 27.01.21 (tasación).

La aplicación de dichos criterios, se traduce en este caso en la obligación de abono por parte de la demandada al actor de las siguientes cantidades:

Escritura 1428

-notaría: 1/2 de 392'49 € = 196'25 €

-registro: 129'01 €

-gestoría: 185'66 €

Subtotal: 510'92

Escritura 23/01

-notaría: 1/2 de 321'89 € = 160'94 €

-registro: 87'32 €

-gestoría: 185'66 €

Subtotal: 433'92 €

Total: 944'84 €

Intereses

Sobre cada una de las partidas de gastos a devolver, la demandada deberá abonar al actor, tal como ésta pide, intereses al tipo legal del dinero desde la fecha en que se hizo el pago (o desde la fecha de la factura) hasta la presentación de la demanda.

El actor calcula dichos intereses y reclama por ellos 603'72 € (326'46 + 277'26, doc. 7). El cálculo es correcto (toma como base el importe reembolsable de cada gasto, como día inicial la fecha de la factura, como día final el de presentación de la demanda, y aplica el tipo de interés legal del dinero vigente en cada momento), y además la demandada no lo impugna, por lo que se da por bueno.

Aun no reclamados, deberá también, por ley, sobre el importe del principal por gastos (944'84 €) intereses al tipo legal del dinero más dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.

Octavo. - Costas

De acuerdo con la sentencia del TJUE de 16.07.20, dado que van a declararse nulas todas las (6) cláusulas (y el acuerdo) impugnadas, las costas deberán imponerse a la demandada.

La estimación de la demanda va a ser íntegra o total, pues también van a concederse todos los efectos restitutorios solicitados en la demanda (bien que la liquidación de la cláusula suelo de la escritura 1428 y del acuerdo de su eliminación va a quedar diferida a la fase de ejecución de la sentencia).

En cuanto a la base para tasar las costas, debe recordarse que estamos ante un pleito de cuantía indeterminada (así se acordó o mantuvo, sin recurso, en la audiencia previa) y que tal tipo de procedimientos tiene, a efectos de costas, un valor de 18.000 € (394.3 LEC), importe que, por tanto, será el que deberá tomarse para tasar las costas.

El allanamiento parcial de la demandada (a la nulidad de las cláusulas de gastos, y del suelo 1429) no evita su condena en costas, pues solo produce ese efecto el allanamiento total anterior a la demanda y no precedido de reclamación fehaciente, siendo que en este caso el aquietamiento de la CAJA no ha sido total y, a mayor abundamiento, las pretensiones no allanadas van a ser estimadas.

Visto cuanto antecede