Sentencia Civil 1317/2022 del Juzgado de Primera Instancia de Pamplona/Iruña nº 7, Rec. 78/2022 de 24 de octubre del 2022

Primero. - Hechos. Objeto del pleito.

1.- Versa el pleito sobre la validez o no (y en su caso las consecuencias derivadas de su nulidad) de tres de las cláusulas (suelo -incluido el acuerdo de su eliminación-, gastos e interés de demora) de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 29.10.12 autorizada por el Notario de Pamplona José Miguel Peñas Martín con el nº 2308 de su protocolo en la que intervinieron quienes son parte el procedimiento que aquí se resuelve.

La finalidad del préstamo fue la rehabilitación de vivienda.

La escritura es el doc. 1 de la demanda. La finalidad del préstamo se indica en la cláusula octava de dicha escritura.

2.- Las cláusulas impugnadas, tal como se ha avanzado, son:

TERCERA. - INTERÉS ORDINARIO Y REVISIONES DEL TIPO DE INTERÉS

(...)

TIPO DE INTERÉS ORDINARIO MÍNIMO:2,50 por ciento anual

QUINTA. - GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA

SEXTA. - INTERÉS DE MORA (18%)

Doc. 1 de la demanda.

3.- Como consecuencia de la cláusula de gastos el actor abonó los siguientes importes:

-Notaría: 551'18 € (12.11.12).

-Registro: 132'92 € (23.11.12).

-Gestoría: 326'70 € (27.11.12).

Doc. 5 de la demanda.

4.- El 28.08.15, a partir de una oferta escrita con cinco opciones de la misma fecha denominada "oferta de novación", la CAJA RURAL DE NAVARRA y el SR. Santos firmaron un acuerdo privado de eliminación (o reducción a cero) de la cláusula suelo. En dicho acuerdo se estableció un periodo de 5 años de aplicación de un tipo fijo del 2'25%, y el prestatario renunció a reclamar cualquier concepto relativo a la dicha cláusula.

El acuerdo es el doc. 2 de la demanda y el 1 de la contestación. La oferta, el doc. 2 de la contestación.

5.- Durante la vida del préstamo hipotecario el suelo del 2'50% se aplicó en el periodo 29.11.13 a 29.07.15, ambos inclusive.

El fijo del 2'25%, desde el 29.08.15 hasta el 29.10.20.

Desde el 29.11.20 el préstamo quedó sujeto a interés variable, sin suelo.

Así resulta del cuadro de operaciones emitidas aportado como doc.4 de la contestación a la demanda. Inicial. Las fechas que se indican corresponden a vencimientos de cuotas.

6.- El 09.04.21 la CRN respondiendo a un correo anterior del actor (no aportado) reconoció que la cláusula de gastos de la escritura de 2012 era nula, pero rehusó devolver cantidades por ello al entender que el derecho a reclamarlas había prescrito.

El 30.04.21 la CRN respondiendo a un correo anterior del actor (no aportado) rehusó la reclamación de éste relativa a la cláusula suelo, aludiendo al acuerdo de su eliminación, que había puesto fin a su aplicación y a cualquier concepto a ella relativo.

El 15.09.21 el actor (sus abogados) enviaron un burofax a la CRN reiterando la reclamación por las cláusulas suelo y de gastos.

No consta que la CRN respondiera a este último correo.

Doc. 3 de la demanda.

7.- Así las cosas, el 17.01.22 el SR. Santos promueve demanda contra la CAJA RURAL DE NAVARRA solicitando que se declaren nulas la cláusula suelo (incluido el acuerdo de su eliminación), de gastos y de interés de mora, y que se le devuelvan las cantidades pagadas en exceso o indebidamente por causa de las mencionadas en primer lugar.

CRN contesta a la demanda oponiéndose a los pedimentos del actor, con excepción de los relativos a la nulidad de las cláusulas de gastos y de interés de mora, a las cuales (solo a la nulidad de las cláusulas) se allana.

Segundo. - Inaplicabilidad de la doctrina de los actos propios en los casos de nulidad radical

Las acciones que ejercita el actor respecto de cada una de las cláusulas litigiosas son de nulidad radical por opacidad y/o abuso.

No cabe aducir la doctrina de los actos propios (la demandada la invoca, en especial en relación con la cláusula suelo) como causa de sanación o enervación de la acción de nulidad cuando, como sucede en el caso de las cláusulas opacas y/o abusivas, dicha nulidad es absoluta o de pleno derecho. La ejecución de una o varias prestaciones (el efectivo pago de la cláusula suelo durante más o menos tiempo), la firma de un acuerdo de eliminación del suelo con pacto de renuncia a reclamar o el mayor o menor tiempo transcurrido hasta el ejercicio de la acción de nulidad de la cláusula que dio lugar a tales prestaciones, no impiden al consumidor perjudicado por dicha cláusula reclamar su expulsión del contrato y el abono o reintegro de sus efectos, que nacieron torpes y con torpeza insubsanable.

Tercero. - La cláusula de tipo de interés ordinario mínimo y el pacto posterior de eliminación del suelo.

1.- El acuerdo de 28.08.15.

Como hemos visto la escritura de préstamo hipotecario establece un tipo de interés ordinario mínimo del 2'50% que, posteriormente (28.08.15), se elimina, quedando el préstamo, desde la cuota inmediata posterior y hasta la revisión del tipo de interés y cinco años más (hasta el 29.10.20) sujeto al tipo fijo del 2'25%, y una vez alcanzada esa fecha al tipo de interés variable pactado en la escritura, sin suelo.

Dado que el acuerdo privado, al tiempo que elimina el suelo, introduce un pacto de renuncia del prestatario a reclamar las consecuencias económicas ya producidas por dicha cláusula, es lo propio en pleitos como éste comenzar por el examen de la validez (o no) del mencionado acuerdo, pues si se estima que el mismo es válido no cabrá (por mor de la renuncia a reclamar que contiene) entrar a analizar si lo fue (o no) la cláusula suelo y, en cambio, si se estima que es nulo, quedará abierta la puerta al enjuiciamiento de la cláusula suelo.

La Jurisprudencia ha fluctuado a la hora de valorar este tipo de pactos.

El TS en un primer momento (sentencia de 16.10.17) entendió que los acuerdos en cuestión tenían naturaleza novatoria de la cláusula suelo inicial, de manera que si ésta era nula (por falta de transparencia), siendo dicha nulidad radical e insubsanable, también lo era el pacto posterior que de ella traía causa ( arts. 1208 y 1309 CC).

Con posterioridad ( sentencia de 11.04.18) dio un giro a esta interpretación y doctrina entendiendo que si los pactos tienen finalidad transaccional (por haberse alcanzado en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo, y por pretender evitar con ellos una controversia judicial), pueden ser válidos, siempre que no contravengan la ley (contravención que no existe por versar los acuerdos sobre intereses económicos o patrimoniales, en relación con los cuales la ley permite a las partes disponer) y que superen el filtro o las exigencias de transparencia, es decir siempre que el prestatario renuncie con pleno conocimiento de su renuncia y del alcance de ésta.

La AP de Navarra (sección 3ª) evolucionó al compás de esta doctrina y si bien inicialmente (abril de 2018) negó validez a estos pactos, en la sentencia de 29.06.18 los consideró válidos, al haberse firmado en un contexto temporal (después de la sentencia del TS de 09.05.13) en el que no solo los Bancos sino también los clientes consumidores conocían, por su amplísima difusión en la opinión pública, la problemática surgida en torno a estas cláusulas, a su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo y a la posibilidad de ser declaradas nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de transparencia, entendiendo también que los términos de los acuerdos (idénticos o similares al de autos) son claros.

Esta última doctrina no implicaba sin embargo que los pactos de reducción o eliminación de las cláusulas suelo y las renuncias en ellos contenidas fueran siempre, necesaria y automáticamente, válidos. Significaba que lo serían si fueron transparentes (si los clientes, al firmarlos, sabían realmente lo qué hacían y cuáles eran las consecuencias) y que no lo serían si no lo fueron.

El TJUE, en sentencia de 9 de julio de 2020, C-452/18, declara que las renuncias pactadas entre las entidades financieras y los consumidores sobre las cláusulas suelo contenidas en los préstamos hipotecarios pueden ser examinadas por el juez y ser declaradas abusivas si no se cumplen los requisitos de información y transparencia (dicho al revés, si tales requisitos se cumplen, no podrán ser declaradas abusivas y por tanto serán válidas). Para que la renuncia del consumidor sea válida, dice la sentencia, es necesario que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia deberá cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor haya dispuesto de la información pertinente que le permita comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula. En este sentido, la misma sentencia concluye: primero, que "la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como "abusiva" cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; y segundo, que la "renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor"

Con posterioridad el TS resuelve en Sentencia de 05.11.20 el caso de un acuerdo entre la entidad (IBERCAJA) y su cliente, integrado dicho acuerdo por un pacto de rebaja del suelo y otro de renuncia. La sentencia, pese a que alude vínculo causal existente entre un pacto y el otro considera válida la novación y nula (en el supuesto resuelto, por abarcar cuestiones ajenas a la controversia relativa al suelo que era objeto de la transacción) la renuncia.

La STS (Pleno) 589/2020, de 11.11.20, examina un acuerdo entre la CRN y un cliente similar al que es objeto de los autos que aquí se resuelven, mediante el cual, previa una oferta de novación con cinco opciones, la entidad y el prestatario firman un acuerdo de eliminación del tipo mínimo, aplicación de un fijo durante 5 años (más la parte pendiente de la anualidad corriente) y renuncia del prestatario a reclamar las consecuencias ya producidas por la cláusula suelo. La Sentencia considera el acuerdo como una transacción integrada por un pacto novatorio (eliminación del suelo) y una renuncia, alcanzada entre la CAJA y su cliente en un momento (tras la STS 09.05.13 y antes de la del TJUE de 21.12.16) presidido por la doble incertidumbre acerca de la validez de la cláusula suelo y el alcance temporal (el alcance de la eficacia retroactiva) de la eventual declaración de nulidad de dicha cláusula. La Sentencia considera válido el pacto novatorio (eliminación del suelo, similar al de autos) explicando que: aparece redactado de forma clara y comprensible para un consumidor medio; consta la entrega de una oferta previa a la suscripción del documento; dicha oferta incluía un abanico de varias opciones diversas para que el consumidor pudiera elegir la que mejor se adecuaba a sus intereses; en la fecha del documento privado la cláusula suelo inicial ya se había aplicado en la liquidación de las cuotas de los dos años anteriores, manifestando sus características y efectos económicos. Y también considera válida la cláusula de renuncia, entendiendo que la contenida en el acuerdo (idéntica a la que es objeto de este litigio) reúne las condiciones de concreción, claridad y sencillez, es específica y exclusiva sobre las reclamaciones que tengan por objeto la cláusula suelo suprimida, y en consecuencia no se proyecta genéricamente sobre las partes del contrato del préstamo hipotecario no afectadas por la novación, ni sobre futuras controversias distintas de las transaccionadas. No obstante, la Sentencia no profundiza en el examen de las circunstancias concretas de la renuncia, al no haber sido objeto del recurso de casación el pronunciamiento de la sentencia de la AP que había declarado nula la cláusula suelo inicial, que por tanto había quedado ineficaz.

Dado que este juzgado, como viene haciendo, va a separarse de la doctrina establecida en estas dos últimas sentencias se exponen a continuación los motivos por los que así va a proceder.

1.- Hay que partir de que la Jurisprudencia del TS (salvo las sentencias dictadas en los recursos en interés de la ley, art. 494 LEC, que no es el caso) no es vinculante. Debe citarse a este respecto la STC 37/12, de 19 de marzo, que dice lo siguiente:

(FJ 4) La independencia del poder judicial, que se predica de todos y cada uno de los Jueces y Magistrados en cuanto ejercen la función jurisdiccional, implica que, en el ejercicio de esta función, están sujetos única y exclusivamente al imperio de la ley, lo que significa que no están ligados a órdenes, instrucciones o indicaciones de ningún otro poder público, singularmente del legislativo y del ejecutivo. E incluso que los órganos judiciales de grado inferior no están necesariamente vinculados por la doctrina de los Tribunales superiores en grado, ni aun siquiera por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con la excepción, de la que seguidamente nos ocuparemos, de la doctrina sentada en los recursos de casación en interés de ley; todo ello sin perjuicio de hacer notar que toda jurisprudencia del Tribunal Supremo, órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales ( art. 123.1 CE), complementa el ordenamiento jurídico, conforme señala el art. 1.6 del Código civil, y tiene, por ello, vocación de ser observada por los Jueces y Tribunales inferiores, en los términos que después se expresan, a lo que ha de añadirse que la infracción de la jurisprudencia constituye motivo de casación en todos los órdenes jurisdiccionales.

(FJ 7) Conforme a lo expuesto, la independencia judicial ( art. 117.1 CE) permite que los órganos judiciales inferiores en grado discrepen, mediante un razonamiento fundado en Derecho, del criterio sostenido por Tribunales superiores e incluso de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo ( art. 1.6 del Código civil), si fuere el caso, sin que con ello se vulnere el principio de igualdad en aplicación de la ley, al tratarse de órganos judiciales diferentes, y tampoco el derecho a la tutela judicial efectiva, con la excepción, justamente, del supuesto de la doctrina legal que establezca el Tribunal Supremo al resolver el recurso de casación en interés de ley, precisamente por los efectos vinculantes que tiene para los órganos judiciales inferiores en grado, supuesto excepcional en que estos órganos judiciales quedan vinculados a la "doctrina legal correctora" que fije el Tribunal Supremo, so pena de incurrir incluso, como ya se dijo, en infracción del art. 24.1 CE por inaplicar el precepto legal con el contenido determinado por esa doctrina legal que les vincula por imperativo de lo dispuesto en el art. 100.7 LJCA ( en el orden civil art. 493 LEC , este matiz es nuestro).

2.- Suele decirse, a continuación (aunque en este caso no la hay), que las declaraciones testificales de los empleados de la CRN, por sí solas, no son, como regla y en principio, suficientes para hacer prueba en aquello que favorece a la entidad. Ello porque, de un lado, mantienen con dicha entidad vínculo laboral que les priva del necesario requisito de la imparcialidad subjetiva. Y de otro, porque tuvieron intervención personal en el acuerdo, por lo que tienen interés en defender que actuaron correctamente en el proceso de comercialización del mismo, ya que en otro caso podrían llegar a contraer responsabilidad incluso frente a la propia entidad.

3.- Dicho lo anterior, no hay prueba de que el actor, en el caso del acuerdo litigioso, recibiera información precontractual respecto de la renuncia.

La oferta de novación y el acuerdo son los dos de la misma fecha, sin tiempo intermedio entre una y otro para que el prestatario pudiera examinar aquélla. Además, en la oferta nada se dice (nada hubiese costado hacerlo) de que el prestatario, en caso de firmar el acuerdo, tenga que renunciar a reclamar las cantidades pagadas por causa de la cláusula suelo. De manera que, aun en el caso en que la oferta se hubiese entregado con antelación a la suscripción del acuerdo, y aun cuando el prestatario la hubiese leído, releído o acudido con ella a un asesor externo, nunca hubiese podido saber a través de la misma que iba a tener que renunciar al firmar el acuerdo. No existe documentación precontractual que advierta de la necesidad de la renuncia.

Cabe por tanto (eso es lo que resulta de la prueba practicada) que el prestatario nada supiera de la renuncia hasta el momento de la firma, y que ésta fuera sorpresiva y se enterara de la misma cuanto ya había tomado la decisión de suscribir el acuerdo y estaba a punto de hacerlo, atraído por los beneficios que la eliminación del suelo iba a suponerle.

4.- El actor, a mayor abundamiento, no fue informado (ni antes, ni tampoco al tiempo de la firma del acuerdo) de las consecuencias económicas que la renuncia comportaba.

Este juzgado considera muy importante el que el prestatario sepa (o no), o tenga (o no) oportunidad de saber, a cuánto asciende lo pagado por la cláusula suelo por encima de lo que habría pagado a tipo variable, y a lo que por tanto renuncia a cambio de la supresión del suelo. La CRN lo sabía, o en todo caso disponía de las herramientas necesarias para efectuar con facilidad el cálculo. El prestatario, no consta que lo supiera. Por más que fuera consciente de que el suelo se le venía aplicando desde el año 2013, no hay prueba de que conociera los tipos variables (Euribor y diferenciales con las concretas bonificaciones) que se le habrían aplicado y el importe de las cuotas que habría pagado sin suelo, y por tanto lo pagado de más por causa de la cláusula.

Un cliente medio, consumidor, no está en condiciones, por sí solo, de hacer esos cálculos. No en vano es la entidad la que administra el préstamo y determina en cada periodo cuál es el interés aplicable y el importe de la cuota a pagar, sin dejar nunca estas operaciones en manos del prestatario. Para que el cliente pueda efectuar ese cálculo debe conocer al menos las bases a aplicar (tipos variables, vinculaciones, capitales pendientes en cada momento...) o disponer de tiempo suficiente antes de la renuncia para poder asesorarse.

El acuerdo transaccional es un intercambio de dos prestaciones: la CRN elimina la cláusula suelo y el cliente renuncia a reclamar lo pagado por ella. De estas prestaciones, la renuncia es líquida, perfectamente cuantificable, y, por tanto, pudiendo, debe ser cuantificada por la entidad, que debe informar al cliente del resultado, o el menos debe permitirle que la cuantifique si lo desea (proporcionándole las bases o dándole tiempo para que pueda acudir a un asesor).

Si la información al cliente del impacto económico de la cláusula suelo no fuera relevante habría que concluir que son válidas las renuncias pactadas cuando prácticamente todo el préstamo está amortizado y en poco o nada benefician al prestatario, como sucede en los casos en que, habiéndose aplicado el suelo durante periodos largos, queda una (o unas pocas) cuota(s) por pagar.

5.- Por último, la información escrita sobre las consecuencias jurídicas de la renuncia ofrecida por la CRN es incorrecta por incompleta. El expositivo IV del acuerdo dice que la tendencia jurisprudencial era entonces favorable a la eliminación de las cláusulas suelo. Sin embargo, desde la STS 25.03.15 también era favorable a la devolución de cantidades, al menos, entonces, las pagadas desde el 09.05.13 (a la espera de que se resolvieran las cuestiones prejudiciales sobre el alcance retroactivo de la eventual nulidad de la cláusula planteadas por el Juzgado Mercantil 1 de Granada el 25.03.15 y la AP de Alicante el 15.06.15). Decir por escrito al cliente que los juzgados tendían mayoritariamente en sus sentencias a eliminar la cláusula suelo, sin decirles que tendían también, cuando la eliminaban, a condenar a la entidad a devolver cantidades, era colocarles ante un escenario en el que, lo mismo que obtendrían en el juzgado, podían obtenerlo, sin costes y con indudable economía de tiempo, con el acuerdo ofrecido por la entidad.

Por todo ello, entendiendo una vez examinadas sus circunstancias que la renuncia no fue objeto de información correcta ni suficiente, el pacto de renuncia se considera nulo.

6.- Por otra parte, la nulidad del pacto de renuncia comporta, según criterio de este juzgado, la de todo el acuerdo, incluido el pacto novatorio del suelo si éste (el suelo) es nulo.

Ello porque, según se dijo, cada uno de los pactos (novación y renuncia) está vinculado causalmente al otro. El diseño jurídico de la transacción, suponiendo que las dos cláusulas fueran válidas, implica que la CRN elimina el suelo porque el cliente renuncia a reclamar sus efectos, y que éste renuncia porque aquélla elimina el suelo.

De esta manera, si uno de los dos pactos es nulo, el otro deviene carente de causa, y por tanto y en principio (1265 y 1272 CC) también nulo.

Dicho de otra manera, siendo ésos los dos elementos esenciales del acuerdo, la nulidad de cualquiera de ellos impide que el acuerdo subsista.

Por otra parte, si el pacto de renuncia es nulo y admitimos que el acuerdo subsista solo con el pacto de novación, ya no estaríamos en presencia de una transacción, sino ante un simple acuerdo novatorio, una novación. Pues bien, la novación es nula cuando también lo es (salvo que la nulidad sea relativa, pero no cuando es radical o de pleno derecho, como en este caso) la obligación primitiva (1208 CC).

Por tanto, para determinar si el pacto de novación a que queda reducido el acuerdo transaccional sin la renuncia es válido o nulo, ha de enjuiciarse la cláusula suelo, cuya misma suerte (válida o nula) se propagará al citado pacto novatorio.

2.- la cláusula suelo de la escritura de 29.10.12.

Situados así -una vez resuelta la falta de validez del pacto de renuncia - en la escritura inicial, vamos a examinar, en primer lugar, si existe o no prueba de que el actor fuera informado de la existencia y de las consecuencias de la cláusula suelo antes de formalizarla, y si la misma es o no clara y fácilmente comprensible.

No se han practicado en este pleito pruebas orales (ni el interrogatorio del actor, ni la testifical del empleado de la entidad que en nombre de ésta negoció el préstamo).

Por lo que respecta a las pruebas documentales:

No se aporta folleto informativo. Tampoco simulaciones.

La demandada aporta con la contestación (doc. 5) la Ficha de Información Personalizada (FIPER) de la operación, en la que se hace referencia explícita al suelo (y al techo) y a sus consecuencias. Sucede que la misma fue emitida (parte superior de la primera de sus páginas) el día 30.10.12 (después de firmada la escritura). Al final está estampada la firma del prestatario en señal de recibí, con la fecha escrita a mano, figurando como tal el 29.12.12, el mismo del otorgamiento de la escritura, sin tiempo entre una y otra para que el cliente pudiera examinarla o asesorarse externamente. En cualquier caso, en la primera de las advertencias nº 2 (hay dos advertencias con este número) el notario hace constar que al cliente no se le ha entregado la Fiper

La litigiosa es una de las que se conocen como hipotecas "vinculación" o "vinculada". Sucede que el suelo se compadece mal con la existencia de bonificaciones del diferencial por vinculaciones, ya que aquél y éstas actúan en sentidos opuestos. Las vinculaciones suponen incentivos al prestatario para la contratación de productos o servicios bancarios ajenos al préstamo (tarjetas, seguros, domiciliaciones...), en la confianza de que los mismos van hacer que disminuya el tipo de interés variable del contrato. El suelo impide que el tipo descienda por debajo de determinado límite, haciendo ilusoria a partir del mismo la esperanza de reducción del tipo de interés del prestatario, aun a pesar de la eventual contratación por parte de éste de productos vinculados. La exigencia de transparencia pasa porque el prestatario sea informado de esta contraposición, para que pueda decidir vincularse o no según vaya o no a aplicarse el suelo. Pues bien, ni en la escritura ni en la FIPER no se hace ninguna advertencia en tal sentido.

Aunque el Notario leyera (de ello da fe) la escritura, no habiéndose acreditado que antes (con suficiente antelación) del acto de otorgamiento la Caja informara a su cliente de la existencia, del significado y de las consecuencias de la cláusula suelo, el mero hecho de aquella lectura (extensiva a todas las muchas condiciones del contrato), tampoco subsana la falta de información previa ni asegura que el prestatario adquiriera cabal conocimiento de la existencia del suelo y sobre todo de su repercusión. El cliente bancario debe acudir a la notaría suficientemente informado, sin que la lectura de toda la escritura, colmada de datos, por parte del Notario (y ni siquiera la redacción y firma de un manuscrito, como se ha dicho), pueda suplir en el momento de la firma la falta de información previa exigible a la entidad, pues es por esa información previa, y no por la lectura del notario, por lo que el prestamista decide contratar. Por otra parte, no cabe exigir al prestatario en ese momento, en que culmina el proceso de obtención de la financiación necesaria para la construcción o adquisición de su vivienda (normalmente ya contratada para entonces), negar la firma por la irrupción en la lectura notarial, si se da cuenta de ello, de una cláusula de cuya existencia y alcance no tuviera conocimiento previo.

Al final de la escritura el notario advierte genéricamente de que existen límites a la variación del tipo de interés. En cualquier caso, lo mismo que se ha dicho para la lectura, tal advertencia no sirve para suplir la omisión de la necesaria información precontractual exigible a la entidad.

Desde el punto de vista estrictamente formal el suelo, aunque dispone en la escritura de párrafo propio, con título en mayúsculas, negrita y subrayado (lo mismo que otras muchas estipulaciones de la escritura) forma parte de una cláusula extensa (la tercera, sobre el interés ordinario y sus revisiones) con un elevado número párrafos y apartados (10 páginas). En el conjunto de la escritura (tres líneas y media incluido el título, dentro de un total de 52 páginas) y de la propia cláusula tercera de la que forma parte (cláusula de 27 páginas, como se ha dicho) su facilidad de detección, su comprensión y su entendimiento se pierden, quedan diluidos.

Desde otra perspectiva, dado que el interés variable incorpora un diferencial (mínimo, supuestas todas las vinculaciones posibles) de 1'5 puntos, la activación del suelo (2'50%) requiere que el Euríbor se encuentre por debajo del 1'00%.

Examinada la serie histórica, desde la implantación del euríbor hasta el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario el 29.10.12, la referencia venía estando por debajo de ese valor desde agosto de 2012. En octubre de 2012 en que se otorgó la escritura su valor era del 0'650%, es decir, 1,850 puntos por debajo del suelo (bruto) y 0'350 por debajo del suelo (neto) una vez deducido el diferencial mínimo.

Dentro de la misma cláusula, aunque en párrafo ligeramente alejado (en la FIPER no entregada al tiempo de la firma de la escritura, o a lo sumo entregada el mismo día) existe un techo del 12% que, por formar parte de la misma estipulación, aparenta ser la contraprestación del suelo. Pues bien, el valor más alto alcanzado hasta entonces por el Euríbor desde su implantación en enero de 2000 había sido el 5'393% en agosto de 2000, 6'607 puntos por debajo del techo y 5'107 puntos por debajo del techo menos el diferencial. A su vez el euríbor vigente en el momento del otorgamiento de la escritura distaba 11'350 puntos del techo y 9'850 puntos del techo menos el diferencial mínimo.

De todo ello resulta que las probabilidades de aplicación del suelo a corto y medio plazo eran reales y elevadas, mientras que las de que se aplicara el techo, su aparente contraprestación, escasas por no decir inexistentes.

Suelo y techo tampoco guardan proporción con el fijo inicial del préstamo (3'25%) muchísimo más cercano al primero que al segundo.

Mirando ahora el devenir del contrato en el tiempo posterior a su perfección, el límite mínimo, antes de su eliminación el 28.08.15, se aplicó en 21 de las 21 cuotas mensuales devengadas en fase de interés variable (el 100% de las veces). Esta circunstancia no puede achacarse (o no puede achacarse solo) a la impredecible variación de los tipos, sino al hecho de haberse insertado en el contrato un suelo (2'50% / 1'00% deducido el diferencial mínimo) que en el tiempo anterior al otorgamiento de la escritura y también en el momento de su formalización había sido superado a la baja por el valor del euríbor.

El suelo no supera los filtros de transparencia e incorporación ni resulta proporcionado dentro del conjunto de las cláusulas del contrato, lo que hace que la cláusula deba declararse nulas.

La nulidad del suelo, como ya se dijo, implica también la nulidad del pacto novatorio (1208 CC).

Cuarto. - Efectos de la nulidad del suelo. Intereses.

Si la declaración de nulidad de la cláusula suelo debe tener o no efecto retroactivo, y en su caso hasta dónde debe éste alcanzar, es cuestión que dejó zanjada el TJUE su en sentencia de 21.12.16, al consagrar la retroactividad total de la misma. Tal doctrina fue seguida posteriormente por el TS en la suya de 24.02.17. Y es aplicada sin ambages en la actualidad por todos los tribunales.

Debe tenerse en cuenta (aunque otra cosa diga la demandada en su contestación) que el actor pide también la anulación del acuerdo de eliminación del suelo con los efectos que le son inherentes (la condena a "estar y pasar por dicha declaración").

En consecuencia, CRN, en pre/ejecución de esta sentencia, deberá recalcular las cuotas satisfechas desde que el préstamo entró en situación de interés variable, aplicando, sin el suelo ni el tipo fijo del acuerdo privado, el tipo de interés pactado en la escritura que estuviera vigente en la fecha de cada devengo (Euribor 12 meses + diferencial - bonificaciones en su caso). Del cálculo se dará traslado al actor que podrá contradecirlo. A la vista, en su caso, de los cálculos de una y otra parte, el juzgado determinará la cantidad a devolver. La CRN habrá de restituir al actor la diferencia entre las cuotas abonadas con aplicación del suelo y el tipo fijo del acuerdo privado, y las resultantes sin aplicación de dichas cláusula y acuerdo.

Sobre las cantidades pagadas en exceso la demandada deberá abonar al actor (sobre el exceso de cada cuota) intereses al tipo legal del dinero desde el momento de abono de cada cuota hasta sentencia e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago (1100 y 1108 CC y 576 LEC).

En lo menester, la demandada deberá seguir absteniéndose de aplicar en el futuro la cláusula suelo y el tipo fijo del acuerdo privado, y continuar aplicando en todo caso el tipo de interés variable resultante de la escritura, sin suelo.

Quinto. - Gastos

Nulidad de la cláusula

La demandada se allana, por lo que no hay cuestión (21 LEC).

Consecuencias de la nulidad

Tras la STJUE de 16.07.2020, teniendo en cuenta el carácter vinculante de la jurisprudencia comunitaria, declarada nula la cláusula de gastos ha de entenderse (como antes) que ésta nunca existió, pero a la hora de determinar los efectos restitutorios derivados de su nulidad se ha de partir de que las cantidades pagadas por el prestatario deben, en principio y por mor del denominado principio disuasorio, serle restituidas por la prestamista, salvo que las disposiciones de derecho nacional aplicables en defecto de la cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o una parte de esos gastos.

Dado que al tiempo de otorgarse la escritura litigiosa el derecho nacional solo contenía disposiciones aplicables:

-al IAJD ( art. 21.2 del Decreto Foral Legislativo 129/1999 de 26 de abril, del ITPyrAJD, conforme al cual el pago de impuesto correspondía al prestatario).

-al gasto de notaría (Norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, conforme al cual el pago de este gasto correspondía al interesado, habiendo resuelto el TS en SSTS 23.01.19 que interesados eran por igual la prestamista y el prestatario en el caso de la escritura de formalización del préstamo hipotecario y únicamente el prestatario en el de la escritura de cancelación)

-al gasto de registro (Norma Octava del Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, conforme al cual el pago de este gasto correspondía a aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote el derecho de que se trate, habiendo resuelto el TS en SSTS 23.01.19 que la persona por ello favorecida era la prestamista en el caso de la inscripción de la hipoteca y el prestatario en el caso de la inscripción de su cancelación)

los criterios pasan a ser que, en el ámbito de la CF de Navarra y en relación con las escrituras otorgadas antes del 05.12.18 (fecha de entrada en vigor de la LF 25/18, de 28.11, que modifica el TRITPyAJD, en lo tocante al IAJD) y del 16.06.19 (fecha de entrada en vigor de la Ley 5/19 de 15 de marzo, reguladora de los CCI, en lo tocante al resto de gastos):

-serán reembolsables el 50% del gasto de notaría y el 100% de los gastos de registro, gestoría y tasación en el caso de la escritura de constitución del préstamo hipotecario, y

-no lo serán en ninguna medida el IAJD ni gastos los de notaría y registro relacionados con la cancelación de la hipoteca.

Dichos criterios, en cuanto a los gastos de notaría y registro, han sido asumidos por el TS en sentencia de 24.07.2020. En el caso de los gastos de gestoría, por la STS 26.10.20. Y en el de los de tasación, por la STS 27.01.21.

Tomando como bases (cuando son inferiores; no, por deber de congruencia, cuando son superiores, como sucede en el caso de la gestoría, en que se estará por ello a la cantidad reclamada) las sumas que, en el conjunto de la operación se han imputado al préstamo (subrogación/novación), la aplicación de dichos criterios se traduce en este caso en la obligación de abono, por parte de la demandada al actor, de las siguientes cantidades:

-Notaría: 1/2 de 551'18 € = 275'59 €.

-Registro: 132'92 €

-Gestoría: 326'70 €.

TOTAL: 735'21 €.

Intereses

Sobre cada una de las partidas de gastos a devolver, la demandada deberá abonar al actor intereses al tipo legal del dinero desde la fecha en que se hizo el pago hasta sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago (1100 en relación con el 1303 CC y 576 LEC). Las cantidades y fechas concretas desde y hasta las cuales deberán abonarse intereses se llevarán directamente al fallo.

Prescripción

Alega la demandada prescripción de los efectos restitutorios derivados de la eventual declaración de nulidad de la cláusula por haber transcurrido más de 5 años desde la entrada en vigor de la ley 42/15 de 05.10.15, que reformó el plazo de prescripción de las acciones personales del art. 1964 CC (entró en vigor el 07.10.15) hasta la primera reclamación extrajudicial (tomamos el 09.04.21, doc. 3.1) Este plazo estaría transcurrido, sumados incluso los 82 días durante los cuales estuvo suspendido por causa de la normativa COVID (habría finalizado el 28.12.20).

Sucede que la nulidad pretendida por el actor, al estar basada en el abuso o desproporción de la cláusula, es una nulidad radical o de pleno derecho. Por tanto, la acción dirigida a su declaración y a la obtención de sus efectos (la restitución de cantidades) no está sujeta a caducidad y es imprescriptible.

Debe decirse que no existen dos acciones, una de nulidad y otra restitutoria, sujeta cada una a su propio régimen de caducidad o prescripción. La acción ejercitada, de nulidad radical, es única e imprescriptible, lo que hace que no prescriban tampoco sus efectos. En otro caso de nada valdría al titular de la acción de nulidad la imprescriptibilidad de la misma, si por razón del tiempo y llegado un momento tan solo pudiera hacer valer la causa de la ineficacia de la cláusula (que le permitiría obtener la declaración de nulidad) pero junto con ella no pudiera reclamar sus efectos (la reclamación de cantidades) al haber éstos prescrito. Con un ejemplo gráfico, sería como reconocerle la tenencia de un grifo que no manara agua.

Si bien la reciente STJUE 22.04.21 dice en su párrafo 58 que "el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 no se oponen a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad", tal doctrina, según se entiende, no contradice el criterio de este juzgado expuesto en los anteriores párrafos. Lo que el TJUE dice es que no se opondría al derecho comunitario una norma nacional que, siendo imprescriptible la acción de nulidad, sujetara a plazo de prescripción la tendente a hacer valer sus efectos restitutorios. Mas no dice lo contrario, es decir, que se oponga al derecho de la Unión el que la acción de nulidad sea imprescriptible y los efectos restitutorios derivados de dicha acción también lo sean.

El derecho español, que señala plazos de prescripción (o caducidad) para otras acciones de ineficacia contractual, como las de anulabilidad y rescisión (4 años), en ningún caso disocia los plazos de ejercicio relacionados con la causa de la ineficacia (acción de anulabilidad o rescisión) y con los efectos de la misma (restitución).

De haber querido señalar un plazo específico para reclamar los efectos restitutorios, el legislador lo hubiese hecho. Al no existir un concreto plazo legal para reclamar los efectos de la nulidad radical, debe entenderse, como sucede en todos los otros casos de ineficacia, que el plazo es uno y el mismo (en el caso del a nulidad absoluta no hay plazo, la acción es imprescriptible) para la causa y el efecto

Sexto. - Interés de demora.

La demandada se allana a que se declare nula la nulidad de esta cláusula, en la que se establece un tipo de interés de demora del 18% y capitalizable, por lo que no hay cuestión (21 LEC).

La consecuencia de la declaración de nulidad es la eliminación del contrato de dicha cláusula y la aplicación, caso de retrasos del prestatario en el cumplimiento, únicamente del tipo de interés ordinario. El TS explica en este sentido que el interés moratorio, para disuadir al prestatario del incumplimiento y sancionar el mismo caso de producirse, lo que hace es incorporar un plus o extra/tipo sobre el tipo de interés remuneratorio, siendo ese plus o extra/tipo el que desaparece por causa de la nulidad, manteniéndose incólume el tipo ordinario.

El prestatario no ha pagado intereses de demora (al menos no consta que lo haya hecho), ni reclama en el suplico de la demanda cantidades por este concepto, por lo que el fallo de la sentencia de limitará a declarar nula la cláusula con efectos a futuro, sin condena al reintegro de cantidad alguna.

Séptimo. - Costas.

Con arreglo a la STJUE 16.07.20, dado que van a declararse nulas todas las (3) cláusulas impugnadas, las costas se impondrán a la demandada.

La estimación de la demanda será además íntegra o total, pues van a concederse todas las cantidades reclamadas (bien que en el caso de la cláusula suelo su determinación quedará para ejecución de sentencia).

Debe recordarse que la cuantía del procedimiento es (así quedó fijada en la audiencia previa, sin recurso) indeterminada. Y que los pleitos de cuantía indeterminada tienen en la ley (394.3 LEC) a estos efectos un valor de 18.000 €, por lo que ésta será la base sobre la que se tasarán las costas.

Visto cuanto antecede