Sentencia Civil 1313/2022 del Juzgado de Primera Instancia de Pamplona/Iruña nº 7, Rec. 1946/2021 de 24 de octubre del 2022

Primero. - Hechos. Objeto del pleito.

1.- El juicio versa sobre la nulidad o validez (y en su caso los efectos derivados de ello) de una de las cláusulas (TERCERA párrafo último TIPO DE INTERÉS ORDINARIO MÍNIMO: 2'00%) de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 18.05.10 autorizada por el Notario de Pamplona Juan Pablo Martínez de Aguirre Aldaz con el nº 400 de su protocolo en la que (además de los padres del actor, hipotecantes y fiadores) intervinieron quienes son parte en el procedimiento que aquí se resuelve.

La finalidad del préstamo fue la compra de primera vivienda.

Versa también sobre la validez o nulidad (y sus consecuencias) de una de las cláusulas (NOVENA. - GASTOS) de la escritura de novación modificativa de préstamo hipotecario autorizada por el notario de Villava - Atarrabia Koldo Moreno Bakedano con el nº 1004 de su protocolo en la que (además de los padres del actor, garantes) intervinieron quienes son parte en el procedimiento que aquí se resuelve.

En la cláusula segunda de esta escritura de 2015, a partir de dos documentos con cinco opciones denominados ofertas de novación de fechas 12.08.15 y 16.09.15, se eliminó la cláusula suelo, se pactó un tipo fijo del 2'25% a aplicar hasta el día 18.11.35, y el prestatario renunció a reclamar cualquier concepto relacionado con la cláusula suelo. Esta cláusula no está impugnada en la demanda, pero la demandada esgrime el pacto de renuncia en ella contenido por entender que impide al actor pedir que se declare nula la cláusula suelo y se le devuelvan las cantidades pagadas por causa de la misma.

La escritura de 2010 es el doc. 1 de la demanda. La finalidad del préstamo puede verse en su cláusula octava, y también en el apartado FINALIDAD OPERACIÓN de la oferta vinculante no firmada acompañada como doc. 6 de la contestación. La escritura de novación de 2015 es el doc. 2 de la demanda y el 1 de la contestación. Las ofertas de novación de 12.08.15 y 16.09.15 son los documentos 2 y 3 de la contestación.

2.- Como consecuencia de la cláusula de gastos de la escritura de 2015, en lo que aquí interesa, el prestatario abonó los siguientes importes:

-Notaría: 100'01 € (01.12.15).

-Registro: 182'46 € (19.01.16).

Doc. 6 de la demanda.

3.- Durante la vida del préstamo hipotecario el suelo del 2% se aplicó durante el periodo 18.12.12 a 18.11.15.

Desde el 18.12.15 hasta la actualidad viene aplicándose el tipo fijo del 2'25% establecido en la cláusula segunda de la escritura de 01.12.15.

Así resulta de la ficha del préstamo o cuadro de operaciones emitidas acompañado como doc. 5 de la contestación. Las fechas que se indican corresponden a vencimientos de cuotas.

4.- El 27.07 / 02.08.21 el SR. Hilario (sus abogados) formuló reclamación mediante sendos burofaxes a la CRN solicitando que se aviniera, en uno de ellos, a reconocer la nulidad de la cláusula suelo de la escritura de 2010, y en el otro la de la cláusula de gastos de la de 2015, y a devolver las cantidades pagadas en exceso o indebidamente, con intereses, por causa de las mismas.

La CRN respondió el 10.08.21 a la reclamación relativa a la cláusula de gastos, reconociendo su nulidad, pero rehusando devolver cantidades por entender prescrito el derecho a reclamarlas. Y respondió el 16.08.21 a la reclamación relativa a la cláusula suelo, rehusándola también, por existir un pacto por el que las partes habían acordado eliminar dicha cláusula y renunciar a cualquier reclamación a ella relativa.

Docs. 3 y 4 de la demanda y 9 de la contestación.

5.- Así las cosas, el 08.11.21 el SR. Hilario promueve demanda contra la CAJA RURAL DE NAVARRA solicitando que se declaren nulas las cláusulas suelo y de gastos mencionadas en el punto 1 de este mismo fundamento, con devolución de las cantidades abonadas en exceso o indebidamente por causa de las mismas, intereses y costas.

CRN contesta a la demanda allanándose a la nulidad (solo a la nulidad, no a sus efectos) de la cláusula suelo de la escritura de 2015 y oponiéndose a los restantes pedimentos del actor.

Segundo. - Inaplicabilidad de la doctrina de los actos propios en los casos de nulidad radical.

Las acciones que ejercita el actor son las de nulidad radical de distintas cláusulas contractuales, por falta de transparencia y/o abuso de dichas estipulaciones.

No cabe aducir la doctrina de los actos propios (la demandada la invoca, en especial en relación con la cláusula suelo) como causa de sanación o enervación de la acción de nulidad cuando, como sucede en el caso de las cláusulas opacas y/o abusivas, dicha nulidad es absoluta o de pleno derecho. La ejecución de una prestación (el efectivo pago del suelo o de los gastos...), la firma de un documento que contiene una renuncia a reclamar o el mayor o menor tiempo invertido en el ejercicio de la acción de nulidad de la cláusula que dio lugar a la misma, no impiden al consumidor perjudicado por ella reclamar su expulsión del contrato y el abono o reintegro de sus efectos, que si nacieron torpes lo hicieron con torpeza insubsanable.

Tercero. - Prescripción de la acción de impugnación del acuerdo de eliminación de la cláusula suelo.

La demandada opone la excepción de prescripción a la acción de nulidad del acuerdo de eliminación de la cláusula suelo, entendiendo que (en realidad) la acción ejercitada es la de nulidad relativa (anulabilidad) por vicio del consentimiento, sujeta a plazo de prescripción de 4 años.

Lo cierto es que el actor no impugna el acuerdo (la cláusula) de eliminación de la cláusula suelo. Y que, a mayor abundamiento, puestos en hipótesis en que lo hubiese impugnado, no sería la de anulabilidad por vicios del consentimiento la acción ejercitada, sino la de nulidad radical por falta de transparencia, lo que hace (tratándose de una nulidad absoluta o de pleno derecho) que la acción sea imprescriptible, no esté sujeta a plazo

Cuarto. - La cláusula suelo de la escritura de 2010 y el acuerdo posterior (no impugnado) de su eliminación contenido en la cláusula segunda de la escritura de 2015.

Como hemos visto la escritura de 2010 estableció un tipo de interés ordinario mínimo del 2%, que posteriormente (escritura de 01.12.15, cláusula segunda) se eliminó, estableciéndose un tipo fijo del 2'25% a aplicar desde entonces y hasta el 18.11.35 (debe entenderse que a partir de este momento y hasta su extinción, prevista salvo cancelación anticipada para el 18.05.45, el préstamo quedaría sujeto al tipo de interés variable pactado en la escritura, sin suelo)

Dado que el acuerdo privado, al tiempo que elimina el suelo, introduce un pacto de renuncia del prestatario a reclamar las consecuencias económicas ya producidas por dicha cláusula, es lo propio en pleitos como éste comenzar por el examen de la validez (o no) del mencionado acuerdo, pues si se estima que el mismo es válido no cabrá (por mor de la renuncia a reclamar que contiene) entrar a analizar si lo fue (o no) la cláusula suelo y, en cambio, si se estima que es nulo, quedará abierta la puerta al enjuiciamiento de la cláusula suelo.

La Jurisprudencia ha fluctuado a la hora de valorar este tipo de pactos.

El TS en un primer momento (sentencia de 16.10.17) entendió que los acuerdos en cuestión tenían naturaleza novatoria de la cláusula suelo inicial, de manera que si ésta era nula (por falta de transparencia), siendo dicha nulidad radical e insubsanable, también lo era el pacto posterior que de ella traía causa ( arts. 1208 y 1309 CC).

Con posterioridad ( sentencia de 11.04.18) dio un giro a esta interpretación y doctrina entendiendo que si los pactos tienen finalidad transaccional (por haberse alcanzado en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo, y por pretender evitar con ellos una controversia judicial), pueden ser válidos, siempre que no contravengan la ley (contravención que no existe por versar los acuerdos sobre intereses económicos o patrimoniales, en relación con los cuales la ley permite a las partes disponer) y que superen el filtro o las exigencias de transparencia, es decir siempre que el prestatario renuncie con pleno conocimiento de su renuncia y del alcance de ésta.

La AP de Navarra (sección 3ª) evolucionó al compás de esta doctrina y si bien inicialmente (abril de 2018) negó validez a estos pactos, en la sentencia de 29.06.18 los consideró válidos, al haberse firmado en un contexto temporal (después de la sentencia del TS de 09.05.13) en el que no solo los Bancos sino también los clientes consumidores conocían, por su amplísima difusión en la opinión pública, la problemática surgida en torno a estas cláusulas, a su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo y a la posibilidad de ser declaradas nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de transparencia, entendiendo también que los términos de los acuerdos (idénticos o similares al de autos) son claros.

Esta última doctrina no implicaba sin embargo que los pactos de reducción o eliminación de las cláusulas suelo y las renuncias en ellos contenidas fueran siempre, necesaria y automáticamente, válidos. Significaba que lo serían si fueron transparentes (si los clientes, al firmarlos, sabían realmente lo qué hacían y cuáles eran las consecuencias) y que no lo serían si no lo fueron.

El TJUE, en sentencia de 9 de julio de 2020, C-452/18, declara que las renuncias pactadas entre las entidades financieras y los consumidores sobre las cláusulas suelo contenidas en los préstamos hipotecarios pueden ser examinadas por el juez y ser declaradas abusivas si no se cumplen los requisitos de información y transparencia (dicho al revés, si tales requisitos se cumplen, no podrán ser declaradas abusivas y por tanto serán válidas). Para que la renuncia del consumidor sea válida, dice la sentencia, es necesario que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia deberá cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor haya dispuesto de la información pertinente que le permita comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula. En este sentido, la misma sentencia concluye: primero, que "la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como "abusiva" cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; y segundo, que la "renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor"

Con posterioridad el TS resuelve en Sentencia de 05.11.20 el caso de un acuerdo entre la entidad (IBERCAJA) y su cliente, integrado dicho acuerdo por un pacto de rebaja del suelo y otro de renuncia. La sentencia, pese a que alude vínculo causal existente entre un pacto y el otro considera válida la novación y nula (en el supuesto resuelto, por abarcar cuestiones ajenas a la controversia relativa al suelo que era objeto de la transacción) la renuncia.

La STS (Pleno) 589/2020, de 11.11.20, examina un acuerdo entre la CRN y un cliente similar al que es objeto de los autos que aquí se resuelven, mediante el cual, previa una oferta de novación con cinco opciones (en este este caso la misma oferta se reiteró por dos veces), la entidad y el prestatario firman un acuerdo de eliminación del tipo mínimo, aplicación de un fijo durante 5 años (en este caso tampoco se pactó un fijo durante 20 años) y renuncia del prestatario a reclamar las consecuencias ya producidas por la cláusula suelo. La Sentencia considera el acuerdo como una transacción integrada por un pacto novatorio (eliminación del suelo) y una renuncia, alcanzada entre la CAJA y su cliente en un momento (tras la STS 09.05.13 y antes de la del TJUE de 21.12.16) presidido por la doble incertidumbre acerca de la validez de la cláusula suelo y el alcance temporal (el alcance de la eficacia retroactiva) de la eventual declaración de nulidad de dicha cláusula. La Sentencia considera válido el pacto novatorio (eliminación del suelo) explicando que: aparece redactado de forma clara y comprensible para un consumidor medio; consta la entrega de una oferta previa a la suscripción del documento; dicha oferta incluía un abanico de varias opciones diversas para que el consumidor pudiera elegir la que mejor se adecuaba a sus intereses; en la fecha del acuerdo la cláusula suelo inicial ya se había aplicado en la liquidación de las cuotas de los dos años anteriores (en al caso de autos durante los tres años anteriores), manifestando sus características y efectos económicos. Y también considera válida la cláusula de renuncia, entendiendo que la contenida en el acuerdo (similar a la que es objeto de este litigio) reúne las condiciones de concreción, claridad y sencillez, es específica y exclusiva sobre las reclamaciones que tengan por objeto la cláusula suelo suprimida, y en consecuencia no se proyecta genéricamente sobre las partes del contrato del préstamo hipotecario no afectadas por la novación, ni sobre futuras controversias distintas de las transaccionadas. No obstante, la Sentencia no profundiza en el examen de las circunstancias concretas de la renuncia, al no haber sido objeto del recurso de casación el pronunciamiento de la sentencia de la AP que había declarado nula la cláusula suelo inicial, que por tanto había quedado ineficaz.

Dado que este juzgado, como en general viene haciendo, va a separarse en esta sentencia de la doctrina establecida en las últimas citadas del Alto Tribunal, se exponen a continuación los motivos por los que así va a proceder.

1.- Hay que partir de que la Jurisprudencia del TS (salvo las sentencias dictadas en los recursos en interés de la ley, art. 494 LEC, que no es el caso) no es vinculante. Debe citarse a este respecto la STC 37/12, de 19 de marzo, que dice lo siguiente:

(FJ 4) La independencia del poder judicial, que se predica de todos y cada uno de los Jueces y Magistrados en cuanto ejercen la función jurisdiccional, implica que, en el ejercicio de esta función, están sujetos única y exclusivamente al imperio de la ley, lo que significa que no están ligados a órdenes, instrucciones o indicaciones de ningún otro poder público, singularmente del legislativo y del ejecutivo. E incluso que los órganos judiciales de grado inferior no están necesariamente vinculados por la doctrina de los Tribunales superiores en grado, ni aun siquiera por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con la excepción, de la que seguidamente nos ocuparemos, de la doctrina sentada en los recursos de casación en interés de ley; todo ello sin perjuicio de hacer notar que toda jurisprudencia del Tribunal Supremo, órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales ( art. 123.1 CE), complementa el ordenamiento jurídico, conforme señala el art. 1.6 del Código civil, y tiene, por ello, vocación de ser observada por los Jueces y Tribunales inferiores, en los términos que después se expresan, a lo que ha de añadirse que la infracción de la jurisprudencia constituye motivo de casación en todos los órdenes jurisdiccionales.

(FJ 7) Conforme a lo expuesto, la independencia judicial ( art. 117.1 CE) permite que los órganos judiciales inferiores en grado discrepen, mediante un razonamiento fundado en Derecho, del criterio sostenido por Tribunales superiores e incluso de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo ( art. 1.6 del Código civil), si fuere el caso, sin que con ello se vulnere el principio de igualdad en aplicación de la ley, al tratarse de órganos judiciales diferentes, y tampoco el derecho a la tutela judicial efectiva, con la excepción, justamente, del supuesto de la doctrina legal que establezca el Tribunal Supremo al resolver el recurso de casación en interés de ley, precisamente por los efectos vinculantes que tiene para los órganos judiciales inferiores en grado, supuesto excepcional en que estos órganos judiciales quedan vinculados a la "doctrina legal correctora" que fije el Tribunal Supremo, so pena de incurrir incluso, como ya se dijo, en infracción del art. 24.1 CE por inaplicar el precepto legal con el contenido determinado por esa doctrina legal que les vincula por imperativo de lo dispuesto en el art. 100.7 LJCA ( en el orden civil art. 493 LEC , este matiz es nuestro).

2.- Suele decirse, a continuación (aunque en este caso no la hay), que las declaraciones testificales de los empleados de la entidad, por sí solas, no son, como regla y en principio, suficientes para hacer prueba en aquello que favorece a la entidad. Ello porque, de un lado, mantienen con dicha entidad vínculo laboral que les priva del necesario requisito de la imparcialidad subjetiva. Y de otro, porque tuvieron intervención personal en el acuerdo, por lo que tienen interés en defender que actuaron correctamente en el proceso de comercialización del mismo, ya que en otro caso podrían llegar a contraer responsabilidad incluso frente a la propia entidad.

3.- Dicho lo anterior, no hay prueba de que el actor, en el caso del acuerdo litigioso, recibiera información precontractual respecto de la renuncia.

Aunque existen dos ofertas (o más exactamente una oferta, reiterada con igual contenido dos veces) ninguna de ellas menciona (nada hubiese costado hacerlo) que el prestatario tendría que renunciar a reclamar en caso de alcanzar un acuerdo.

Es irrelevante que las ofertas (la misma oferta reiterada) fueran muy anteriores en el tiempo a la firma de la escritura de novación, pues limitándose su contenido a las cinco opciones, sin referencia alguna a la renuncia, por más que el prestatario las hubiese leído y releído, las hubiese estudiado, o incluso hubiese acudido con ellas a un asesor externo, nunca hubiese podido saber a través de las mismas que, si alcanzaba un acuerdo de eliminación del suelo, iba a tener que renunciar lo reclamado por él.

Por otra parte, aun documentándose el acuerdo en escritura pública, no existe (no se ha aportado) ninguna oferta vinculante o ficha de información personalizada que recoja las condiciones de dicha escritura (entre ellas la renuncia) y que se hubiese entregado al prestatario con antelación suficiente a la firma.

Cabe por tanto (eso es lo que resulta de la prueba documental) que el prestatario nada supiera de la renuncia hasta el momento de la firma de la escritura, y que la renuncia fuera sorpresiva y se enterara de la misma cuanto ya habían tomado la decisión de suscribir el acuerdo y estaba a punto de hacerlo, atraído por los beneficios que la eliminación del suelo y el establecimiento de un fijo temporal podía suponerle.

4.- El actor, a mayor abundamiento, no fue informado de las consecuencias económicas que la renuncia comportaba.

Este juzgado considera muy importante el que el prestatario sepa o no, o tenga o no oportunidad de saber, a cuánto asciende lo pagado por la cláusula suelo por encima de lo que habría pagado a tipo variable, y a lo que por tanto renuncia a cambio de la supresión del suelo. La CRN lo sabía, o en todo caso disponía de las herramientas necesarias para efectuar con facilidad el cálculo. La prestataria, no consta que lo supiera. Por más que fuera consciente de que el suelo se le venía aplicando desde el año 2012, no hay prueba de que conociera los tipos variables (Euribor a fecha de revisión que sumar al diferencial) que se le habrían aplicado, las posibles bonificaciones por vinculaciones y el importe de las cuotas que habría pagado sin suelo, y por tanto lo pagado de más por causa de la cláusula, ya fuera desde su primera aplicación, ya desde el 09.05.13 a cuya fecha se retrotraían entonces según el TS (pendientes de que el TJUE resolviera las cuestiones prejudiciales ya planteadas sobre su alcance retroactivo) los efectos derivados de la eventual nulidad de la cláusula suelo.

Un cliente medio, consumidor, no está en condiciones, por sí solo, de hacer esos cálculos. No en vano es la entidad la que administra el préstamo y determina en cada periodo cuál es el interés aplicable y el importe de la cuota a pagar, sin dejar nunca estas operaciones en manos del prestatario. Para que el cliente pueda efectuar ese cálculo debe conocer al menos las bases a aplicar (euríbor aplicable, bonificaciones del diferencial, capitales pendientes en cada momento...) o disponer de tiempo suficiente antes de la renuncia para poder asesorarse.

El acuerdo transaccional es un intercambio de dos prestaciones: la CRN elimina la cláusula suelo y el cliente renuncia a reclamar lo pagado por ella. De estas prestaciones, la renuncia es líquida, perfectamente cuantificable, y, por tanto, pudiendo, debe ser cuantificada por la entidad, que debe informar al cliente del resultado, o el menos debe permitirle que la cuantifique si lo desea (proporcionándole las bases o dándole tiempo para que pueda acudir a un asesor).

Si la información al cliente del impacto económico de la cláusula suelo no fuera relevante habría que concluir que, contra toda lógica, son válidas las renuncias pactadas cuando prácticamente todo el préstamo está amortizado y, al contrario de lo que sucede con la entidad, en poco o nada benefician al prestatario.

Por todo ello, entendiendo una vez examinadas sus circunstancias que la renuncia no fue objeto de información correcta ni suficiente, el pacto de renuncia se considera nulo.

5.- La nulidad del pacto de renuncia, por otra parte, comporta según criterio de este juzgado la de todo el acuerdo, incluido el pacto novatorio del suelo si éste (el suelo) es nulo.

Ello porque, según se dijo, cada uno de los pactos (novación y renuncia) está vinculado causalmente al otro. El diseño jurídico de la transacción, suponiendo que las dos cláusulas fueran válidas, implica que la CRN elimina el suelo porque el cliente renuncia a reclamar sus efectos, y que éste renuncia porque aquélla elimina el suelo.

De esta manera, si uno de los dos pactos es nulo, el otro deviene carente de causa, y por tanto y en principio también nulo.

Dicho de otra manera, siendo ésos los dos elementos esenciales del acuerdo, la nulidad de cualquiera de ellos impide que el acuerdo subsista.

Por otra parte, si el pacto de renuncia es nulo y admitimos que el acuerdo subsista solo con el pacto de novación, ya no estaríamos en presencia de una transacción, sino ante un simple acuerdo novatorio, una novación. Pues bien, la novación es nula cuando también lo es (salvo que la nulidad sea relativa, pero no cuando es radical o de pleno derecho, como en este caso) la obligación primitiva (1208 CC).

Por tanto, para determinar si el pacto de novación a que queda reducido el acuerdo transaccional sin la renuncia es válido o nulo, ha de enjuiciarse la cláusula suelo, cuya misma suerte (válida o nula) se propagará al citado pacto novatorio.

Con todo, la nulidad o no del pacto de novación del suelo tiene en este caso escasa importancia, dado que la cláusula de eliminación no se impugna por el actor.

2.- la cláusula suelo de la escritura de 18.05.10.

Situados así -una vez resuelta la falta de validez del pacto de renuncia - en la escritura inicial, vamos a examinar, en primer lugar, si existe o no prueba de que el actor fuera informado de la existencia y de las consecuencias de la cláusula suelo antes de formalizarla, y si la misma es o no clara y fácilmente comprensible.

No se han practicado pruebas orales (interrogatorio de la actora, testifical del empleado de la entidad que negoció el préstamo).

Por lo que respecta a las pruebas documentales:

No se aporta folleto informativo. Tampoco simulaciones.

La demandada aporta con la contestación (doc. 6) la oferta vinculante de la operación, cuya emisión está fechada el 13.05.10 (cinco días antes del otorgamiento de la escritura), en la que se hace referencia explícita al suelo (y al techo) con la expresión "Mínimo 2% Máximo 18%". Mas el documento en cuestión no está firmado por el prestatario, por lo que no existe prueba de que le fuera entregado: una cosa es que la oferta, para ser válida como tal, solo precise de la firma del oferente por ser el único que por ella se obliga, y otra que sin firma (de recibí) del posible futuro prestatario no quede probada la entrega a éste del documento. Como última reflexión, la eventual entrega al prestatario de la oferta con la sola mención del valor numérico de los límites a la variación de los tipos no satisface la exigencia de que la entidad informe a su cliente de las consecuencias económicas y jurídicas de la cláusula suelo antes de la formalización del contrato, pues no es lo mismo que el prestatario sepa que su hipoteca tiene suelo a que conozca cuáles son las consecuencias (los posibles efectos de la cláusula en la vida del contrato) derivadas de tenerlo.

La litigiosa es una hipoteca de las que se conocen como "hipotecas vinculadas" o "hipotecas vinculación". Sucede que el suelo se compadece mal con la existencia de bonificaciones del diferencial por vinculaciones, ya que aquél y éstas actúan en sentidos opuestos. Las vinculaciones suponen incentivos al prestatario para la contratación de productos o servicios bancarios ajenos al préstamo (tarjetas, seguros, domiciliaciones...), en la confianza de que los mismos van hacer que disminuya el tipo de interés variable de su contrato. El suelo impide que el tipo descienda por debajo de determinado límite, haciendo ilusoria a partir del mismo la esperanza de reducción del tipo de interés del prestatario, no obstante la eventual contratación por parte de éste de productos vinculados. La exigencia de transparencia pasa porque el prestatario sea informado de esta contraposición, para que pueda decidir vincularse o no según vaya o no a aplicarse el suelo. Pues bien, ni en la escritura ni tampoco en la oferta vinculante no firmada se hace ninguna advertencia en tal sentido.

El hecho de que el suelo se fijara en el 2%, inferior a otros valores más habituales como 2'25, el 2'75 o sobre todo el 2'5, nada significa, pues ha de tenerse en cuenta que el préstamo se contrató en mayo de 2010, en un momento en que su valor, tras un periodo de desplome iniciado en octubre de 2008, se encontraba en el 1'249%.

Aunque el Notario leyera (de ello da fe) la escritura, no habiéndose acreditado que antes (con suficiente antelación) del acto de otorgamiento la Caja informara de la existencia, del significado y de las consecuencias de la cláusula suelo, el mero hecho de aquella lectura (extensiva a todas las muchas condiciones del contrato), tampoco subsana la falta de información previa ni asegura que la prestataria adquiriera cabal conocimiento de la existencia del suelo y sobre todo de su repercusión. El cliente bancario debe acudir a la notaría suficientemente informado, sin que la lectura de toda la escritura, colmada de datos, por parte del Notario, pueda suplir en el momento de la firma la falta de información previa exigible a la entidad, pues es por esa información previa, y no por la lectura del notario, por lo que el prestamista decide contratar el concreto instrumento de financiación. Por otra parte, no cabe exigir al prestatario en ese momento, en que culmina el proceso de obtención de la financiación necesaria para la construcción o adquisición de su vivienda, negar la firma por la irrupción en la lectura notarial, si se da cuenta de ello, de una cláusula de cuya existencia y alcance no tuviera conocimiento previo.

El notario no advierte en la escritura de la existencia de límites a la variación del tipo de interés. En cualquier caso, esta advertencia, de haber existido, lo mismo que se ha dicho para la lectura, no hubiese suplico la ausencia de información precontractual exigible a la entidad.

Desde el punto de vista estrictamente formal el suelo, aunque dispone en la escritura de apartado o párrafo propio, con título en mayúsculas, negrita y subrayado (lo mismo muchas otras de las condiciones), forma parte de una cláusula extensa (la tercera, sobre el interés ordinario y sus revisiones) con un elevado número párrafos y apartados (diez páginas). En el conjunto de la escritura (cuatro líneas y media incluido el título, dentro de un total de 57 páginas) y de la propia cláusula tercera de la que forma parte (cláusula de 10 páginas, como se ha dicho) su facilidad de detección, su comprensión y su entendimiento se pierden, quedan diluidos.

Desde otra perspectiva, dado que el interés variable incorpora un diferencial mínimo de 0'70 puntos, la activación del suelo (2%) requiere que el Euríbor se encuentre por debajo del 1'30%.

Examinada la serie histórica, desde la implantación del euríbor hasta el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario el 18.05.10, los tipos venían estando por debajo de ese valor desde septiembre de 2009. En mayo de 2010, mes en que se otorgó la escritura, su valor era del 1'249%, es decir, 0'751 puntos por debajo del suelo (bruto) y 0'051 por debajo del suelo (neto) una vez deducido el diferencial mínimo.

Dentro de la misma cláusula, aunque en párrafo ligeramente alejado (en la oferta vinculante no firmada se encuentran el uno junto al otro) existe un techo del 18% que, por formar parte de la misma estipulación, aparenta ser la contraprestación del suelo. Pues bien, el valor más alto alcanzado hasta entonces por el Euríbor desde su implantación en enero de 2000 había sido el 5'393% en julio de 2008, 12'607 puntos por debajo del techo y 11'907 por debajo del techo menos el diferencial. A su vez el euríbor vigente en el momento del otorgamiento de la escritura distaba 12'751 puntos del techo y 12'051 puntos del techo menos el diferencial.

De todo ello resulta que las probabilidades de aplicación del suelo a corto y medio plazo eran reales y elevadas, mientras que las de que se aplicara el techo, su aparente contraprestación, escasas por no decir inexistentes.

Suelo y techo tampoco guardan proporción con el fijo inicial del préstamo (2'25%) mucho más próximo del primero que del segundo.

Mirando ahora el devenir del contrato en el tiempo posterior a su perfección, el límite mínimo, antes de su eliminación el 01.12.15, se aplicó en 36 de las 60 cuotas mensuales devengadas en fase de interés variable (el 60% de las veces). Esta circunstancia no puede achacarse (o no puede achacarse solo) a la impredecible variación de los tipos, sino al hecho de haberse insertado en el contrato un suelo (2% / 1'30% deducido el diferencial mínimo) que, en el tiempo anterior al otorgamiento de la escritura, había sido rebasado a la baja por el euríbor, y que en el momento de su formalización se encontraba por debajo del mismo.

El suelo no supera los filtros de transparencia e incorporación ni resulta proporcionado dentro del conjunto de las cláusulas del contrato, lo que hace que la cláusula deba declararse nulas.

La nulidad del suelo, como ya se dijo, implica también la nulidad del pacto novatorio (1208 CC), aunque tal circunstancia es irrelevante en este pleito, al no haber sido impugnado el acuerdo en la demanda.

Quinto. - Efectos de la nulidad del suelo. Intereses.

Si la declaración de nulidad de la cláusula suelo debe tener o no efecto retroactivo, y en su caso hasta dónde debe éste alcanzar, es cuestión que dejó zanjada el TJUE su en sentencia de 21.12.16, al consagrar la retroactividad total de la misma. Tal doctrina fue seguida posteriormente por el TS en la suya de 24.02.17. Y es aplicada sin ambages en la actualidad por todos los tribunales.

Debe tenerse en cuenta que la actora no pide la nulidad de la estipulación de eliminación del suelo, sino tan solo de éste último.

En consecuencia, CRN, en pre/ejecución de esta sentencia, deberá recalcular las cuotas satisfechas durante todo el tiempo en que se aplicó el suelo (18.12.12 a 18.11.15), utilizando en su lugar el tipo de interés variable pactado en la escritura que estuviera vigente en la fecha de cada devengo (Euribor 12 meses + diferencial - bonificaciones en su caso). Del cálculo se dará traslado a la actora, que podrá contradecirlo. A la vista, en su caso, de los cálculos de una y otra parte, el juzgado determinará la cantidad a devolver. La CRN habrá de restituir al demandante la diferencia entre las cuotas abonadas con aplicación del suelo y las resultantes sin aplicación de dicha cláusula.

Sobre las cantidades pagadas en exceso la demandada deberá abonar al actor (sobre el exceso de cada cuota) intereses al tipo legal del dinero desde el momento de abono de cada cuota hasta sentencia e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago (1100 y 1108 CC y 576 LEC).

Por último, la CRN no podrá volver a aplicar en el tiempo futuro la cláusula suelo.

Sexto. - La cláusula de gastos de la escritura de 2015.

Nulidad de la cláusula

La demandada se allana a la pretensión del actor consistente en que la cláusula de gastos de la escritura de 2015 se declare nula, por lo que no hay cuestión (21 LEC).

Consecuencias de la nulidad

Tras la STJUE de 16.07.2020, teniendo en cuenta el carácter vinculante de la jurisprudencia comunitaria, declarada nula la cláusula de gastos ha de entenderse (como antes) que ésta nunca existió, pero a la hora de determinar los efectos restitutorios derivados de su nulidad se ha de partir de que las cantidades pagadas por el prestatario deben, en principio y por mor del denominado principio disuasorio, serle restituidas por la prestamista, salvo que las disposiciones de derecho nacional aplicables en defecto de la cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o una parte de esos gastos.

Dado que al tiempo de otorgarse la escritura litigiosa el derecho nacional solo contenía disposiciones aplicables:

-al IAJD ( art. 21.2 del Decreto Foral Legislativo 129/1999 de 26 de abril, del ITPyrAJD, conforme al cual el pago de impuesto correspondía al prestatario).

-al gasto de notaría (Norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, conforme al cual el pago de este gasto correspondía al interesado, habiendo resuelto el TS en SSTS 23.01.19 que interesados eran por igual la prestamista y el prestatario en el caso de la escritura de formalización del préstamo hipotecario y únicamente el prestatario en el de la escritura de cancelación)

-al gasto de registro (Norma Octava del Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, conforme al cual el pago de este gasto correspondía a aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote el derecho de que se trate, habiendo resuelto el TS en SSTS 23.01.19 que la persona por ello favorecida era la prestamista en el caso de la inscripción de la hipoteca y el prestatario en el caso de la inscripción de su cancelación)

los criterios pasan a ser que, en el ámbito de la CF de Navarra y en relación con las escrituras otorgadas antes del 05.12.18 (fecha de entrada en vigor de la LF 25/18, de 28.11, que modifica el TRITPyAJD, en lo tocante al IAJD) y del 16.06.19 (fecha de entrada en vigor de la Ley 5/19 de 15 de marzo, reguladora de los CCI, en lo tocante al resto de gastos):

-serán reembolsables el 50% del gasto de notaría y el 100% de los gastos de registro, gestoría y tasación en el caso de la escritura de constitución del préstamo hipotecario, y

-no lo serán en ninguna medida el IAJD ni gastos los de notaría y registro relacionados con la cancelación de la hipoteca.

Dichos criterios, en cuanto a los gastos de notaría y registro (únicos que fueron objeto de la sentencia de casación, que no aborda los otros conceptos), han sido asumidos por el TS en sentencia de 24.07.2020. En el caso de los gastos de gestoría, por la STS 26.10.20. Y en el de los gastos de tasación, por la STS 27.01.21.

La aplicación de dichos criterios se traduce en este caso en la obligación de abono, por parte de la demandada al actor, de las siguientes cantidades:

-Notaría: 1/2 de 100'01 € = 50 €.

-Registro: 182'46 €.

TOTAL: 232'46 €.

Intereses

Sobre cada una de las partidas de gastos a devolver, la demandada deberá abonar intereses al tipo legal del dinero desde la fecha en que se hizo el pago hasta sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago (1100 en relación con el 1303 CC y 576 LEC).

Prescripción

Alega la demandada prescripción de los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula por haber transcurrido más de 5 años desde el pago del último de los gastos (19.01.16) hasta la primera reclamación extrajudicial de la que se tiene constancia (27.07.21). Este plazo estaría transcurrido, sumados incluso los 82 días durante los cuales estuvo suspendido por causa de la normativa COVID (habría finalizado el 23.04.21).

Sucede que la nulidad pretendida por el actor, al estar basada en el abuso o desproporción de la cláusula, es una nulidad radical o de pleno derecho. Por tanto, la acción dirigida a su declaración y a la obtención de sus efectos (la restitución de cantidades) no está sujeta a caducidad y es imprescriptible.

Debe decirse que no existen dos acciones, una de nulidad y otra restitutoria, sujeta cada una a su propio régimen de caducidad o prescripción. La acción ejercitada, de nulidad radical, es única e imprescriptible, lo que hace que no prescriban tampoco sus efectos. En otro caso de nada valdría al titular de la acción de nulidad la imprescriptibilidad de la misma, si por razón del tiempo y llegado un momento tan solo pudiera hacer valer la causa de la ineficacia de la cláusula (que le permitiría obtener la declaración de nulidad) pero junto con ella no pudiera reclamar sus efectos (la reclamación de cantidades) al haber éstos prescrito. Con un ejemplo gráfico, sería como reconocerle la tenencia de un grifo que no manara agua.

Si bien la reciente STJUE 22.04.21 dice en su párrafo 58 que "el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 no se oponen a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad", tal doctrina, según se entiende, no contradice el criterio de este juzgado expuesto en los anteriores párrafos. Lo que el TJUE dice es que no se opondría al derecho comunitario una norma nacional que, siendo imprescriptible la acción de nulidad, sujetara a plazo de prescripción la tendente a hacer valer sus efectos restitutorios. Mas no dice lo contrario, es decir, que se oponga al derecho de la Unión el que la acción de nulidad sea imprescriptible y los efectos restitutorios derivados de dicha acción también lo sean.

El derecho español, que señala plazos de prescripción (o caducidad) para otras acciones de ineficacia contractual, como las de anulabilidad y rescisión (4 años), en ningún caso disocia los plazos de ejercicio relacionados con la causa de la ineficacia (acción de anulabilidad o rescisión) y con los efectos de la misma (restitución).

De haber querido señalar un plazo específico para reclamar los efectos restitutorios, el legislador lo hubiese hecho. Al no existir un concreto plazo legal para reclamar los efectos de la nulidad radical, debe entenderse, como sucede en todos los otros casos de ineficacia, que el plazo es uno y el mismo (en el caso del a nulidad absoluta no hay plazo, la acción es imprescriptible) para la causa y el efecto.

Séptimo. - Costas.

De acuerdo con la sentencia del TJUE de 16.07.20, dado que van a declararse nulas todas las (2) cláusulas impugnadas, se impondrán las costas a la demandada.

La estimación de la demanda, además, será íntegra o total, ya que van a concederse todas las cantidades reclamadas (bien que la liquidación de la cláusula suelo deberá llevarse a cabo en ejecución de sentencia).

Debe recordarse que la cuantía del procedimiento es indeterminada (así quedó fijado, sin recurso, en la audiencia previa) y que las demandas de cuantía indeterminada tienen para la ley un valor a efectos de costas de 18.000 € (394.3 LEC).

En consecuencia, las costas habrán de tasarse tomando como base dicho importe.

Visto cuanto antecede