Sentencia Civil 1376/2022 del Juzgado de Primera Instancia de Pamplona/Iruña nº 7, Rec. 1580/2021 de 04 de noviembre del 2022

Primero. - Hechos. Objeto del pleito.

1.- Versa el pleito sobre la validez o no (y en su caso las consecuencias derivadas de su nulidad) de cuatro de las cláusulas (SUELO, COMISIÓN DE APERTURA, COMISIÓN POR IMPAGO y GASTOS) de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 02.07.07 autorizada por el notario de Lodosa Ángel Ruiz Fernández con el nº 663 de su protocolo en la que (además de los padres del actor, fiadores) intervinieron quienes son parte en el procedimiento que aquí se resuelve (fue prestamista el BANCO DE VASCONIA, hoy BANCO SANTANDER).

También se impugna el seguro de vida para amortización de créditos con fecha de solicitud 02.05.07, vinculada al préstamo, en la que es asegurado Gines, aseguradora ALLIANZ POPULAR VIDA, mediadora POPULAR DE MEDIACIÓN, S.A.U. y tomador beneficiario principal e irrevocable por el 100% del débito del préstamo BANCO VASCONIA (hoy SANTANDER) a financiar el pago de cuya prima se destinó parte del capital del préstamo hipotecario litigioso.

Se pide también la declaración de nulidad de la comisión por descubierto del contrato de cuenta corriente asociada al préstamo, y la devolución de las cantidades pagadas por este concepto.

Docs. 1 (escritura), 6 (seguro de vida) y cuatro (comisiones por descubierto en la cuenta corriente).

2.- Las cláusulas de la escritura impugnadas:

Primera 3.3.a (SUELO: 3%)

Primera 4.1 (COMISIÓN POR IMPAGO)

Primera 4.3 (COMISIÓN POR IMPAGO: 30'05 € por posición deudora impagada)

Primera 5.1 (GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO)

Además, la cláusula 1.2.2 recoge la orden de transferencia de 18.458'52 € del capital del préstamo a EUROVIDA, S.A. en concepto de pago de prima de seguro de amortización de crédito por fallecimiento.

Doc. 1 de la demanda.

3.- Las cantidades pagadas por el prestatario como consecuencia de las cláusulas de apertura, impago, gastos (los reclamados), y por la prima única del seguro de vida, fueron:

-Comisión de apertura: 2.980'73 € (02.05.07)

-Comisión por impago: 1.442'40 € (a lo largo de la vida del préstamo)

-Notaría: 721'70 € (02.05.07)

-Tasación: 261'00 € (07.02.07)

Docs. 1 (comisión de apertura y seguro), 2 (gastos) y 3 (comisiones por impago) de la demanda.

4.- El 06.11.20 y el 14.12.20, el SR. Gines reclamó al BANCO SANTANDER la devolución de las cantidades satisfechas en concepto de comisión por impago y comisión por descubierto en cuenta corriente.

El BANCO rehusó dichas reclamaciones el 26.11.20 y el 12.03.21.

Doc. 5 de la demanda

5.- El 01.09.21 el SR. Gines promueve demanda contra BANCO SATANDER solicitando que se declaren nulas las cláusulas mencionadas en los puntos 1 y 2, y que se le devuelvan las cantidades pagadas en exceso o indebidamente por causa de las mismas.

BANCO SANTANDER contesta a la demanda oponiéndose a los pedimentos del actor

Segundo. - Prescripción de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento.

La demandada opone la excepción de prescripción (4 años) a las acciones de nulidad por vicio del consentimiento ejercitadas por el actor en su demanda.

Lo cierto es que todas acciones ejercitadas lo son de nulidad radical por falta de transparencia y/o abusividad, salvo la promovida con carácter subsidiario en relación con el seguro de vida (punto 10 del suplico) que es la de nulidad (también radical) por falta (que no por vicio) del consentimiento.

En consecuencia, procede desestimar la excepción.

Tercero. - Naturaleza de la operación: préstamo de consumo.

Dice el BANCO que el demandante no acredita la finalidad de este préstamo, ni su condición en él de consumidor, siendo además que la finca hipotecada ya le pertenecía con anterioridad a su concesión (por donación de su madre en escritura de 13.12.06 según consta en el apartado TÍTULO del EXPONEN I de la escritura litigiosa) de lo cual deduce la consecuencia de que no se le debe aplicar la normativa (tuitiva) de consumo ni por tanto los controles de transparencia (formal y material) y abusividad, sino solo el control de transparencia formal de los artículos 5 y 7 de la LCGC.

Sucede que, en la escritura, redactada (presumiblemente) conforme a minuta de la entidad, no se indica cuál es la finalidad del préstamo.

No se aporta (podía haberlo hecho el BANCO) la oferta vinculante, en la que es habitual que dicha finalidad conste.

En la cláusula sexta (pactos complementarios) punto 3, indica el notario que la operación está sujeta y exenta de IVA, lo que da a entender que el adquirente es consumidor, pues cuando quien adquiere es un empresario o profesional que tiene derecho a la deducción total o parcial del impuesto soportado al realizar la adquisición, o en función del destino previsible del inmueble adquirido, procede la renuncia a la exención.

De la escritura resulta también que la finca hipotecada es el domicilio del actor y de sus padres (fiadores).

Por último, del informe de VIDA LABORAL obrante en autos resulta que el demandante, en la época en la que se formalizó la escritura trabajaba por cuenta ajena, para su padre (que según manifestó era feriante).

Por todo lo dicho, no habiendo aportado la demandada ningún contra/indicio que obligue al actor a probar lo contrario, se entenderá que la finalidad del préstamo fue de consumo, y por tanto que es de aplicación la normativa sobre consumidores, o lo que es lo mismo, que las cláusulas litigiosas pueden ser objeto de control de abusividad.

Cuarto. - Cláusula suelo.

La escritura contiene un suelo del 3% que, aunque sin constancia documental en autos (solo se ha aportado, dentro del doc. 2 de la demanda, el cuadro de amortización correspondiente al periodo 04.11.13 a 02.02.17), con arreglo al contrato debe venir aplicándose sin interrupción desde el 02.03.10 hasta la fecha.

Así sería si el diferencial aplicado, por razón de las vinculaciones, hubiese sido siempre el mínimo (0'85%), en cuyo caso, dado que el tipo de interés se revisa según la escritura en el mes de marzo de cada año y la referencia aplicable es el euríbor de enero del mismo año, el suelo saltaría cuando el citado euríbor fuese inferior a 2'15 (3 - 0'85), cosa que, desde el año 2008 en que el préstamo entró en fase de interés variable, ha sucedido siempre desde el mes de enero de 2010 hasta la fecha. No obstante, según el cuadro parcial de operaciones emitidas obrante al final del doc. 2 de la demanda, el suelo no se habría aplicado desde el mes de junio de 2014, por lo que cabe la posibilidad de que a partir de esa fecha fuera eliminado unilateralmente (no consta que exista ningún acuerdo) por el BANCO.

Debe examinarse en primer lugar si existe o no prueba de que el actor fuera informado de la existencia y de las consecuencias potenciales de la cláusula suelo antes de formalizar la escritura de préstamo y si la misma es o no clara y fácilmente comprensible.

El BANCO, sobre el que recae la carga de la prueba de haber proporcionado esa información, no aporta pruebas orales: ni propone el interrogatorio del demandante, ni ofrece la testifical del empleado que en nombre de la entidad negoció el préstamo.

Tampoco hay pruebas documentales distintas de la escritura: no se ha aportado ningún folleto informativo, ni simulaciones, ni la oferta vinculante de ninguna de las operaciones, ya no firmada sino ni siquiera sin firmar.

La litigiosa es una hipoteca de las que se conocen como "vinculadas", en la que el diferencial puede ser mayor o menor en función de las bonificaciones ligadas a la contratación de determinados productos vinculados. Sucede que el suelo se compadece mal con la existencia de dichas bonificaciones del diferencial, ya que aquél y éstas actúan en sentidos opuestos. Las vinculaciones suponen incentivos al prestatario para la contratación de productos o servicios bancarios ajenos al préstamo (tarjetas, seguros, domiciliaciones...), en la confianza de que los mismos van hacer que disminuya el tipo de interés variable de su contrato. El suelo impide que el tipo descienda por debajo de determinado límite, haciendo ilusoria a partir del mismo la esperanza de reducción del tipo de interés del prestatario, no obstante la eventual contratación por parte de éste de productos vinculados. La exigencia de transparencia pasa porque el prestatario sea informado de esta contraposición, para que pueda decidir vincularse o no según vaya o no a aplicarse el suelo. Pues bien, en la escritura no aparece ninguna advertencia en ese sentido.

La lectura por parte del notario de la escritura (52 folios), colmada de cláusulas y condiciones, en ningún caso puede suplir el déficit de la información previa que debe proporcionar a su cliente el BANCO. La información debe ser precontractual. El cliente, que decide obligarse o no en función de la información que recibe en la fase precontractual, debe acudir a la notaría completamente sabedor de cuáles son las condiciones del préstamo que va a firmar y cuáles las consecuencias de las mismas.

Al final de la escritura de 2008 el notario no advierte de que existan límites del interés (deja indicado que no es de aplicación la OM 05.05.94). En todo caso, al igual que se ha dicho para la lectura, la advertencia notarial, de haber existido, no hubiese servido para suplir la ausencia de la necesaria información precontractual.

La cláusula, aunque, como tantas otras, titulada en negrita (3.3 Límite a la variación del tipo de interés aplicable) carece de apartado exclusivo bien diferenciado. Forman parte de la más amplia (3) dedicada a los "INTERESES", que se extiende a lo largo de seis distintos apartados y diez folios.

La parte de la cláusula dedicada al suelo ocupa, incluida la parte común, poco más de seis líneas, y en el conjunto de la escritura (52 páginas) quedan diluida.

El que la redacción de la cláusula sea más o menos sencilla permitiría a lo sumo tener por superado el filtro de transparencia formal (incorporación) pero no el de transparencia material (conocimiento de sus consecuencias económicas y jurídicas).

A diferencia de lo que dice la demandada el préstamo sí tiene techo, al que la escritura dedica el resto de la cláusula 3.3. Aunque se trata de un techo muy bajo (4'75%) su aplicación en el tiempo está limitada a 3 años (hasta el 02.03.11), mientras que el suelo resulta de aplicación durante toda la fase de interés variable del préstamo (34 años), circunstancia que hace que suelo y techo no resulten equilibrados. Hay otro techo, en la cláusula 3.4 g, del 9'444%, pero es un techo a efectos hipotecarios, solo en beneficio de tercero.

Para terminar, examinada la serie histórica del euríbor, desde su implantación y hasta la fecha de la escritura de préstamo (02.05.07), los tipos estuvieron por debajo del 3% (suelo bruto) en numerosas ocasiones (abril a junio de 1999 / diciembre de 2002 a febrero de 2006). También estuvieron por debajo del 2'15 (suelo neto, descontado el diferencial mínimo), en junio y julio de 2003, marzo de 2004 y junio de 2005.

En mayo de 2007, en que se otorgó la escritura, el valor del euríbor era del 4'373% es decir, 1'373 puntos superior al suelo bruto y 2'223 superior al suelo neto.

La evolución del Euribor y su valor al tiempo del otorgamiento del título permitían presagiar en esas fechas que la aplicación del suelo (rebasado a la baja por el euríbor en un pasado próximo) resultaba posible, incluso a corto plazo.

El suelo no supera el filtro de transparencia (especialmente la denominada transparencia material) ni resulta proporcionado dentro del conjunto de las estipulaciones del contrato, lo que hace que la cláusula deba declararse nula.

Quinto. - Efectos de la nulidad del suelo: Liquidación para fase de ejecución de sentencia.

Si la declaración de nulidad de la cláusula suelo debe tener o no efecto retroactivo, y en su caso hasta dónde debe éste alcanzar, es cuestión que dejó zanjada el TJUE su en sentencia de 21.12.16, al consagrar la retroactividad total de dicha nulidad. Tal doctrina fue seguida posteriormente por el TS en la suya de 24.02.17. Y es aplicada sin ambages en la actualidad por todos los tribunales.

En consecuencia, BANCO SANTANDER, en (pre)ejecución de esta sentencia, deberá recalcular las cuotas satisfechas desde que el suelo entró en vigor, aplicando, sin el mínimo, el tipo de interés variable pactado en la escritura que estuviera vigente en la fecha de cada devengo (Euribor 12 meses + diferencial - bonificaciones en su caso). Del cálculo se dará traslado al actor que podrá presentar liquidación contradictoria. A la vista, en su caso, de los cálculos de una y otra parte, el juzgado determinará la cantidad a devolver. La demandada habrá de restituir la diferencia entre las cuotas abonadas con aplicación del suelo y las resultantes sin aplicación de dicha cláusula.

Además, sobre el exceso pagado en cada cuota, la demandada deberá abonar al actor intereses al tipo legal del dinero desde el momento de su abono (de cada cuota) hasta sentencia e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago (1100 y 1108 CC y 576 LEC).

Por último, el BANCO deberá abstenerse de utilizar el suelo durante el tiempo que reste por cumplir, aplicando en todo caso el tipo de interés variable pactado en la escritura que estuviera vigente en cada momento.

Sexto. - Comisión de apertura.

Se reclaman por este concepto 2.980'73 € (equivalente al 1'25% del capital prestado: 238.458'52 €).

Su importe y efectivo pago, incluida la fecha de su abono (la misma de otorgamiento de la escritura) se deducen de la propia cláusula que la establece, pues en ella se dice de la comisión "que se liquidará y adeudará de una sola vez ... en la cuenta de la parte prestataria a la formalización de la presente escritura". Además, no constan reclamaciones de la demandada al prestatario, como hubiese sido lo propio, dado el tiempo transcurrido (14 años desde la escritura hasta la demanda) si la comisión, pese a lo pactado, no se hubiese pagado. Por otra parte, BS pudo haber aportado copia de los movimientos de la cuenta asociada al préstamo, a través de los cuales hubiese podido constatarse, según existiera o no cargo, si la comisión se pagó o no.

Se denomina comisión de apertura (o, en sentido amplio, comisión de inicio, o en el caso de una escritura de ampliación comisión de novación) a la que tiene por objeto retribuir al banco el servicio que presta al cliente, o la gestión que en beneficio de éste realiza, antes de la formalización del préstamo.

En esta acepción amplia engloba servicios tales como la recepción de la solicitud, el estudio de solvencia y/o viabilidad y en general las gestiones previas a la perfección del contrato.

-En un principio (año 2018 y principios de 2019) algunos tribunales exigían, para considerar válida la cláusula, que el Banco probara efectivamente los servicios prestados, mientras que otros entendían que pertenece al ámbito de lo notorio que la concesión de un préstamo lleva consigo, de suyo, una serie de gestiones previas a cargo del Banco, el cual, antes de decidir si concede o no al cliente la cantidad que éste le solicita, ha de examinar su solvencia, la solidez de las garantías que ofrece, los riesgos de la operación, y en base a ello diseñar el producto adecuado que terminará ofreciendo a su cliente y en su caso negociando con éste.

En consecuencia, según el criterio en cada caso seguido, se exigía a la entidad de crédito que probara la prestación efectiva de los servicios y su importe para no declarar nula la cláusula, o bien se consideraba válida la misma siempre que el importe de los servicios pudiera entenderse ajustado o proporcionado a las circunstancias del préstamo.

-Con la STS de 23.01.19 se produce un cambio en los mencionados criterios jurisprudenciales.

En dicha sentencia resuelve el TS que no cabe efectuar respecto de esta cláusula el denominado control de abusividad. Entiende en ella el TS que la comisión de apertura constituye, junto con el interés retributivo, precio del préstamo y no repercusión de un gasto; no es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el coste de la operación porque éste resulte (o no) desproporcionado a la prestación.

Además, a diferencia de lo que puede suceder con otras condiciones del préstamo, el prestatario conoce el importe exacto de la comisión de apertura y la hace efectiva en el momento de la formalización del contrato, lo que significa que la misma no admite veladuras u otras formas de enmascaramiento, ocultación o posible falta de transparencia.

Por todo ello este tipo de cláusulas pasan a considerarse en todo caso válidas y no dan lugar a reembolso de cantidad alguna.

-Con la STJUE de 16.07.20 el criterio cambia, el control de abusividad se hace posible.

La citada sentencia explica que "las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de "objeto principal del contrato" deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que la comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de éste. En cualquier caso, el órgano jurisdiccional del Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato", y añade que "una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente".

De lo anterior resulta que, aunque la comisión de apertura pueda influir en el coste del crédito, no forma parte del núcleo esencial u objeto principal del mismo, concepto que debe reservarse en los contratos de préstamo hipotecario al capital, al plazo y a los intereses ordinarios y a la propia garantía hipotecaria, pudiendo la citada comisión existir o no sin que por ello el contrato se desnaturalice ni pierda los principales rasgos que lo definen.

En la actualidad, por tanto, el control de abusividad es posible.

Para que la cláusula no sea abusiva el consumidor debe saber, por haber sido informado previamente por la entidad de crédito, que va a pagar una cantidad por servicios tales como la recepción de la solicitud, el estudio de solvencia y/o viabilidad y en general las gestiones previas a la perfección del contrato; debe conocer con antelación el importe de estos servicios; el importe de la comisión debe guardar una adecuación razonable con la entidad y el contenido de los servicios prestados; y debe tener constancia de que los servicios en cuestión efectivamente se han realizado. En otro caso la cláusula será abusiva y nula y la entidad deberá retornar su importe al cliente.

En el caso de autos no existe prueba de que la demandada llevara a cabo la prestación efectiva de servicios y gestiones que pudieran justificar el cobro de la comisión reclamada.

No constituye prueba de que los servicios se prestaran, ni de cuáles fueran las gestiones concretas realizadas, el hecho de que la misma figure entre las cláusulas de la escritura. Tampoco el informe pericial aportado con la contestación, que describe el protocolo a seguir por las oficinas del BANCO SANTANDER a la hora de conceder financiación, pero que no acredita que dicho protocolo se siguiera en el contrato caso de autos, en el que además el concedente del crédito fue el BANCO DE VASCONIA, no el SANTANDER. No hay prueba de haberse realizado gestiones que justifiquen el cobro de 2.980'73 € ni de ninguna otra cantidad aun inferior a ésa.

No cabe entender que estos servicios son de imposible prueba y que deben presumirse prestados en todo caso, pues hay entidades que expresamente acreditan, con prueba documental, su efectiva realización. En los expedientes administrativos debe quedar constancia de los mismos, cuando menos de la realización de los servicios esenciales que a través de esta comisión se retribuyen. La falta de aportación de tal tipo de documentos lleva a presumir que éstos no existen porque no se prestaron servicios ni se realizaron gestiones.

En consecuencia, la cláusula se reputará abusiva y nula, y la entidad deberá restituir su importe al actor.

Deberá también abonarle, tal como éste pide en la demanda, intereses al tipo legal del dinero desde la fecha de pago (la de la escritura) hasta la de la demanda. Estos intereses aparecen correctamente calculados en el doc. 7 de la demanda (la liquidación utiliza como base el importe de la comisión, como día inicial del cómputo la fecha de la escritura, como fecha final la de la liquidación, próxima a la demanda, y como tipo de interés, el legal del dinero vigente en cada momento) y ascienden a 1.597'50 €.

Deberá también abonar por ley, aun no solicitados, sobre el principal de la comisión (2.980'73 €) intereses al tipo legal del dinero más dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago ( arts. 1303 CC y 576 LEC).

Séptimo. - Comisión por impago.

El actor pide que se declare nula esta cláusula, que prevé un devengo de 30'05 € por cada posición deudora vencida e impagada.

La cláusula en cuestión no explica cuáles son las gestiones que la entidad realizará cuando un recibo (u otra obligación) resulte impagado ni cuál es el coste individualizado de cada una de dichas gestiones.

Se desconoce por tanto si esos ignorados trámites justifican el cobro de una comisión de 30'05 € en que la comisión consiste.

Esta comisión está llamada a retribuir eventuales gestiones futuras, que aún no se han realizado al tiempo de pactarla. No consta si la entidad realizará siempre y ante cualquier impago las mismas gestiones, o si en ocasiones llevará a cabo unas y otras veces otras, o incluso si habrá casos en que no realizará gestión alguna. Por otra parte, la comisión le permite cobrar automáticamente su importe sin necesidad de justificar la prestación de ningún servicio.

Por último, con ella se sanciona de manera múltiple el incumplimiento pues con arreglo al contrato, en caso de impago, y además de esta comisión, la entidad puede cobrar también intereses de demora, e incluso dar por vencido anticipadamente el préstamo.

Por todo ello esta comisión se considera abusiva y por tanto nula.

La nulidad de este tipo de comisiones ha sido sancionada por el TS en su sentencia de 25.10.19.

Su nulidad, sancionada jurisprudencialmente, no queda desvirtuada por el informe pericial aportado por la demandada, ni por los escasos 3 justificantes de haber reclamado al actor con ocasión de impagos.

El actor acredita (doc. 3) el pago hasta demanda de 48 de estas comisiones, que hacen un importe total (x 30'05 €) de 1.442'40 €.

La demandada deberá devolverle dicho importe, más intereses al tipo legal del dinero sobre el importe de cada comisión desde la fechad e su cargo hasta sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.

En cuanto a las comisiones las posteriores a demanda la nulidad de la cláusula hace que el BANCO no pueda exigir su importe y haya de devolver también las cobradas después de 01.09.21, con intereses desde la fecha del cobro.

Octavo. - Gastos

Nulidad de la cláusula

Resuelto (fundamento de derecho tercero) que el prestatario tiene en esta escritura la condición de consumidor, no discutido que la cláusula de gastos impugnada sea una condición general de la contratación (en cualquier caso no se prueba que fuera individualmente negociada), impuestos en ella todos los gastos al actor sin tener en cuenta la normativa sectorial ni a cuál de las partes interesan o benefician en cada caso los actos o servicios remunerados, no alegado ni probado por la demandada el pago de gasto alguno... la conclusión es que la cláusula es abusiva y por tanto nula, con nulidad absoluta o radical.

Conviene advertir que la nulidad no depende en este caso de que la cláusula sea gramaticalmente más o menos clara, ni de la mayor o menor información proporcionada por la entidad a sus clientes (transparencia) sino del carácter abusivo de la cláusula, de la imposición al prestatario de todos los gastos sin posibilidad por su parte de negociarla ni influir en el contenido de la misma.

Consecuencias de la nulidad

Tras la STJUE de 16.07.2020, teniendo en cuenta el carácter vinculante de la jurisprudencia comunitaria, declarada nula la cláusula de gastos ha de entenderse (como antes) que ésta nunca existió, pero a la hora de determinar los efectos restitutorios derivados de su nulidad se ha de partir de que las cantidades pagadas por el prestatario deben, en principio y por mor del denominado principio disuasorio, serle restituidas por la prestamista, salvo que las disposiciones de derecho nacional aplicables en defecto de la cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o una parte de esos gastos.

Dado que al tiempo de otorgarse la escritura litigiosa el derecho nacional solo contenía disposiciones aplicables:

-al IAJD ( art. 21.2 del Decreto Foral Legislativo 129/1999 de 26 de abril, del ITPyrAJD, conforme al cual el pago de impuesto correspondía al prestatario).

-al gasto de notaría (Norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, conforme al cual el pago de este gasto correspondía al interesado, habiendo resuelto el TS en SSTS 23.01.19 que interesados eran por igual la prestamista y el prestatario en el caso de la escritura de formalización del préstamo hipotecario y únicamente el prestatario en el de la escritura de cancelación)

-al gasto de registro (Norma Octava del Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, conforme al cual el pago de este gasto correspondía a aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote el derecho de que se trate, habiendo resuelto el TS en SSTS 23.01.19 que la persona por ello favorecida era la prestamista en el caso de la inscripción de la hipoteca y el prestatario en el caso de la inscripción de su cancelación)

los criterios pasan a ser que, en el ámbito de la CF de Navarra y en relación con las escrituras otorgadas antes del 05.12.18 (fecha de entrada en vigor de la LF 25/18, de 28.11, que modifica el TRITPyAJD, en lo tocante al IAJD) y del 16.06.19 (fecha de entrada en vigor de la Ley 5/19 de 15 de marzo, reguladora de los CCI, en lo tocante al resto de gastos):

-serán reembolsables el 50% del gasto de notaría y el 100% de los gastos de registro, gestoría y tasación en el caso de la escritura de constitución del préstamo hipotecario, y

-no lo serán en ninguna medida el IAJD ni gastos los de notaría y registro relacionados con la cancelación de la hipoteca.

Dichos criterios han sido ratificados por el TS, en relación con los gastos de notaría y gestoría, en sentencia de 24.07.2020. Y en el caso de los gastos de gestoría, por la STS 26.10.20. Y en lo relativo a la tasación, por STS. 27.01.21.

La aplicación de dichos criterios se traduce en este caso en la obligación de abono, por parte de la demandada al actor, de las siguientes cantidades:

-Notaría: 1/2 de 721'70 € = 360'85 €.

-Tasación: 261'00 €

TOTAL: 621'85 €.

Intereses

De acuerdo con lo solicitado, sobre cada una de las partidas de gastos a devolver, la demandada deberá abonar al actor intereses al tipo legal del dinero desde la fecha en que se hizo el pago hasta la de la demanda.

Estos intereses aparecen correctamente calculados en el doc. 8 de la demanda (la liquidación utiliza como base el importe de cada gasto, como día inicial del cómputo la fecha de la respectiva factura, como fecha final la de la liquidación, próxima a la demanda, y como tipo de interés, el legal del dinero vigente en cada momento) y ascienden a 336'29 €.

Deberá también abonar por ley, aun no solicitados, sobre el principal de los gastos (621'85 €) intereses al tipo legal del dinero más dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago ( arts. 1303 CC y 576 LEC

Noveno. - El seguro de vida vinculado al préstamo

Pide el actor que se declare nulo el contrato de seguro de vida vinculado al préstamo, y que se condene a la entidad financiera a restituirle la cantidad (prima) pagada por causa del mismo.

Para determinar cuándo un contrato está jurídicamente vinculado a otro hay que acudir en este caso al art. 15 de la Ley 7/1995 de 23 de marzo, de Crédito al Consumo, vigente el 02.05.07, que establecía los siguientes requisitos:

a) Que el consumidor, para la adquisición de los bienes o servicios, haya concertado un contrato de concesión de crédito con un empresario distinto del proveedor de aquéllos.

b) Que entre el concedente del crédito y el proveedor de los bienes o servicios exista un acuerdo previo, concertado en exclusiva, en virtud del cual aquél ofrecerá crédito a los clientes del proveedor para la adquisición de los bienes o servicios de éste.

El consumidor dispondrá de la opción de concertar el contrato de crédito con otro concedente distinto al que está vinculado el proveedor de los bienes y servicios en virtud de acuerdo previo.

c) Que el consumidor haya obtenido el crédito en aplicación de acuerdo previo mencionado anteriormente.

Aplicando estas ideas al caso de autos es claro que el de seguro de vida contratado por el actor es un contrato vinculado al préstamo, así:

-el asegurado es el prestatario.

-el tomador y beneficiario es el Banco prestamista (BANCO DE VASCONIA, hoy SANTANDER) y lo es por el 100% del débito del préstamo.

-el beneficiario y prestamista pertenece al mismo grupo (GRUPO POPULAR) que el mediador de la póliza (POPULAR DE MEDIACIÓN, S.A.U.; puede verse en la cláusula SÉPTIMA de la escritura cómo BANCO DE VASCONIA pertenecía al GRUPO BANCO POPULAR).

-la aseguradora es también una empresa del grupo del Banco prestamista, vinculada a éste (ALLIANZ POPULAR VIDA) de manera que el cobro de la prima beneficia al grupo de empresas del BANCO.

-los capitales asegurados van adaptándose al importe de las responsabilidades (por capital y otros conceptos) que garantiza la hipoteca en cada momento (ver apartado SUMAS ASEGURADAS de la póliza, doc.6 de la demanda).

-la formalización de la póliza de seguro y la orden de transferencia contenida en la escritura para el pago de la prima con cargo a la financiación tienen lugar en la misma fecha (02.05.07).

-la propia póliza de seguro pone de manifiesto la vinculación (tanto el clausulado particular como el general se refieren al préstamo, identificado en el primero, como crédito vinculado).

Los vínculos entre los dos contratos son absolutos y van mucho allá de los criterios previstos en la norma citada al principio de este fundamento.

Sentado lo anterior toca examinar si la contratación del seguro resultó o no abusiva.

El art. 10 BIS 1 de la Ley 26/84, de 29 de julio, GDCyU, en su redacción vigente en mayo de 2007, decía

Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso, se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional primera de esta Ley.

La Dad Primera punto 23 considera en todo caso abusiva las siguientes cláusulas:

23. La imposición al consumidor de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados.

Se trata a continuación de determinar si la contratación de la póliza de seguro de vida vinculada al préstamo hipotecario litigioso litigiosa encaja en estas definiciones.

Se entiende que así sucede por lo siguiente:

-la póliza se firma en el mismo contexto espacio/temporal en que se otorga la escritura de préstamo hipotecario (su solicitud y firma coincide con la firma de la escritura)

-la coincidencia (unidad de contexto) de fechas entre la formalización en escritura pública del préstamo hipotecario, la orden de transferencia de una parte del capital prestado para pago de la prima, unido todo ello a la pertenencia al mismo grupo de empresas de la aseguradora, la mediadora y la prestamista beneficiaria hacen presumir, con presunción vehemente no desvirtuada por la demandada, que el seguro fue impuesto y que la imposición tuvo lugar en la fase de negociación del préstamo.

A mayor abundamiento el art. 10 BIS 3 LGDCyU vigente el 02.05.07 establecía que "El profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba", lo que traducido al caso de autos vale tanto como decir que el empresario que afirme que un contrato vinculado ha sido solicitado por el consumidor debe probarlo.

En suma, en este caso no solo los hechos probados (se ha explicado) apuntan a (y por tanto hacen presumir) la imposición sino que además y en cualquier caso la demandada no acredita que el actor solicitara el producto.

No es argumento suficiente el que el contrato pueda reportar algún beneficio para el cliente (o sus herederos). Es cierto que en caso de fallecimiento del actor los herederos cobrarían la indemnización del seguro, lo que les permitiría amortizar el préstamo sin otro coste y liberaría la finca de la carga hipotecaria. Pero también lo es que el prestatario no necesitaba contratar el seguro para obtener el préstamo, que le podría haber sido concedido sin él, con la garantía real de la hipoteca (la finca aparece tasada en el doble de la responsabilidad por principal de la hipoteca, y además concurre la fianza de sus padres). El seguro es una sobre/garantía no necesaria. Por otra parte también (y principalmente) beneficia al BANCO, que de un lado consigue de este modo que una empresa de su grupo ingrese la prima (la nada desdeñable cifra de 18.458'52 €, equivalente al 7'74% del capital prestado). Por otra parte, el BANCO, que además de la garantía hipotecaria dispone de la personal del patrimonio del prestatario y los fiadores (el eventual fallecimiento de uno de ellos no elimina la responsabilidad de su patrimonio, haya o no heredero aceptante), obtiene otra adicional representada por la cifra del capital asegurado, cuyo primer beneficiario y por el 100% del débito del préstamo es él. Finalmente, en caso de fallecimiento del prestatario el seguro permite al BANCO cobrar el préstamo de una manera sencilla, rápida y limpia, sin necesidad de tener que reclamar a los herederos ni ejecutar la hipoteca.

Por otra parte el prestatario contrata un seguro de 35 años de duración, con una prima de importe ajustado a esa duración, viéndose privado durante todo ese tiempo de la facultad de denegar la prórroga del contrato, y de ir pagando o no primas inferiores, como sucedería el seguro fuera de duración anual.

El hecho de que en el título no exista una cláusula expresa que imponga al prestatario la contratación del seguro no es obstáculo, pues de un lado, sí está documentada en la escritura (cláusula Primera 1.2.2) la concesión de la financiación necesaria para contratarlas y el destino específico de esa financiación, lo cual lleva implícita la obligación de contratar el seguro (sería absurdo financiar, con indicación de su finalidad, una operación que no va a contratarse). Y de otro lugar, la LGDCU (art. 10 BIS del texto vigente) equipara a las estipulaciones las prácticas no consentidas expresamente, dándose en este caso una de dichas prácticas.

El hecho de que la actora no sea formalmente la entidad aseguradora no le priva de legitimación, pues se trata de entidades del mismo grupo, de contratos vinculados, de un seguro contratado como sobre/garantía innecesaria del préstamo, y de operaciones presumiblemente negociadas en la misma oficina y ante el mismo empleado de la entidad, creando en el prestatario la apariencia de haber contratado todas las operaciones con un único y mismo contratante. Por tanto, BANCO SANTANDER está legitimada para soportar las consecuencias de la acción, sin perjuicio de los ajustes internos que pudiera llevar a cabo con la aseguradora de su mismo grupo.

La última cuestión que debe abordarse es la referente a las consecuencias de esta nulidad.

En principio ésta debería suponer que el seguro nunca existió y que la compañía (como acabamos de ver, legitimada) está obligada a devolver al tomador el importe de la prima.

No obstante, la recíproca restitución de las prestaciones obligaría también al prestatario a devolver a la aseguradora el tiempo durante el cual ha disfrutado de cobertura, lo cual es imposible.

Si bien es cierto que la prima es indivisible y que iniciados los efectos de la póliza el precio se debe por entero ab initio, pues el siniestro puede acontecer en cualquier momento, y en consecuencia en cualquier momento durante la vigencia del contrato puede generarse el derecho al pago de toda la indemnización, la única solución que satisface el efecto recíprocamente restitutorio de las prestaciones que es propio de la nulidad es el que tiene en cuenta el tiempo transcurrido (y de hecho cubierto) para valorar la medida del extorno. A nadie se le escapa, por otra parte, que si el actor hubiese fallecido antes de reclamar la nulidad del seguro, tal reclamación nunca se hubiese llevado a cabo, y sí en cambio la exigencia de la prestación.

Reconocida judicialmente la nulidad ha de entenderse que el seguro pudo haber dejado de producir efectos en el momento de presentación la demanda (al cual se retrotraen las consecuencias del emplazamiento), y que si la póliza ha seguido dando cobertura al riesgo después de esa fecha ha sido únicamente por la renuencia de la entidad a admitir su ineficacia, por lo que solo a ella es imputable la imposibilidad de la restitución de los efectos de la cobertura a partir de entonces.

En consecuencia, el actor no deberá pagar prima (o la aseguradora no podrá retenerla) más allá del 01.09.21, fecha de presentación de la demanda

Expuesto lo anterior, cabría entender que: (a) pactada duración de 35 años lo propio es devolver al actor la parte de la prima proporcional al tiempo posterior al 01.09.21 y reconocer a la compañía el derecho a retener la parte proporcional al tiempo transcurrido hasta entonces, (b) no solo debe tenerse en cuenta la duración pactada sino también el importe de los capitales asegurados en cada momento, pues el riesgo asumido por la compañía es superior en los primeros años e inferior en los últimos, en la medida en que el capital garantizado va decreciendo.

Entre estas dos posibles interpretaciones, entendiendo que la causa de la nulidad y la continuidad de la cobertura posterior a la reclamación del asegurado (demanda) traen causa de la demandada, así como que el contrato (y su nulidad) debe(n) interpretarse de la manera más favorable al consumidor, va a optarse por la primera.

El seguro se pactó por 35 años (420 meses).

A ese periodo correspondía una prima de 18.458'52 €

El tiempo transcurrido desde la fecha de inicio de efectos de la póliza (contratación del préstamo el 02.05.07) hasta el 01.09.21 en que se presentó la demanda fue de 14 años y 4 meses, es decir 14'33 años.

El tiempo pendiente entonces de transcurrir era de 20'66 años.

En consecuencia y mediante una sencilla regla de tres la cantidad a devolver a los actores resulta ser:

-18.458'52 X 20'66 / 35 = 10.895'80 €

Por lo que respecta a los intereses (se piden en la demanda los intereses legales oportunos), la demandada deberá abonarlos sobre esa suma al tipo de interés legal del dinero desde la fecha de pago (02.05.07) hasta sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago (1100 y 1108 CC y 576 LEC).

Resta por decir que este juzgado resolvió en términos similares supuestos similares al de autos en sentencias de 27.02.19, 08.07.19 y 29.03.22 (autos de juicio ordinario 129/18, 494/18 y 757/21).

Décimo. - Comisiones por descubierto.

A diferencia de lo que sucede con el seguro de vida, respecto del cual existe una referencia expresa en la escritura (CLÁUSULA PRIMERA, 1.2.2) y al pago de cuya prima se destinó parte del capital del préstamo, las comisiones por descubierto traen causa de un contrato distinto al préstamo hipotecario litigioso, en concreto del contrato de cuenta corriente, en cuyo ámbito se producen los cargos de dichas comisiones.

Del contrato de cuenta corriente lo desconocemos todo, pues no ha sido aportado. No sabemos si la cuenta tiene como únicos movimientos los derivados del préstamo hipotecario, o si también van a ella los cargos y abonos de otras operaciones del actor. Desconocemos si esos descubiertos tienen por exclusiva causa el impago de cuotas hipotecarias, o si existen o coexisten causas distintas. Ignoramos también cuáles son las concretas condiciones del citado contrato que justifican o no el cargo de las comisiones.

Por todo ello, siendo dudosa en relación con dicha cuenta la posible competencia objetiva por vinculación de este juzgado (cuya competencia directa está limitada a las condiciones generales incluidas en contratos de financiación con garantías reales inmobiliarias cuyo prestatario sea una persona física), y no disponiendo de prueba en relación con el citado contrato de cuenta corriente (no aportado), las pretensiones que son objeto de este fundamento serán desestimadas.

Undécimo. - Costas.

La estimación de la demanda se considera que va a ser sustancial: se van a estimar (casi) todas las pretensiones, es decir, las relativas al suelo, comisión de apertura, comisión por impago, gastos y seguro de vida, a excepción de las relativas a las comisiones por descubierto.

Con todo, en lo relativo al seguro de vida no va a devolverse el importe íntegro de la prima (18.458'52 €) sino tan solo parte de ella (10.895'80 €), es decir, el 59'03% del total.

A la hora de señalar la base para tasar las costas, a falta de otra solución, se opta por dividir los 18.000 € en que se fijó la cuantía del pleito entre el número de cláusulas impugnadas (6, incluidos el seguro de vida y las comisiones por descubierto), lo que hace que cada pretensión plenamente estimada se valore a efectos de costas en 3.000 €.

De esas 6 pretensiones van a estimarse plenamente 4 (suelo, comisión de apertura, comisión por impago y gastos). Y de las otras dos va a estimarse en parte (59'03%) la relativa al seguro de vida.

Las cuatro pretensiones estimadas, a falta de otra solución, se valoran en 12.000 € (3.000 x 4).

Y la pretensión parcialmente estimada en 1.779'90 € (59'03% de 3.000).

Las costas se tasarán sobre una base de 13.779'90 €.

Visto cuanto antecede