Acerca de operadores lógicos
Última revisión
02/02/2015
Sentencia Civil Juzgado de Primera Instancia - Valencia, Sección 10, Rec 1416/2012 de 03 de Mayo de 2013
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 40 min
Orden: Civil
Fecha: 03 de Mayo de 2013
Tribunal: Juzgado de Primera Instancia Valencia
Ponente: ARTERO MORA, JUAN CARLOS
Núm. Cendoj: 46250420102013100001
Encabezamiento
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 10
VALENCIA
AV. DEL SALER (CIUDAD DE LA JUSTICIA), 14º-3º
JUICIO VERBAL NÚMERO 1416/2012
SENTENCIA nº. ../2013
En Valencia, a tres de mayo de 2013
Vistos por D. Juan Carlos Artero Mora, Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia número 10 de Valencia, los presentes autos de juicio verbal, seguidos en este Juzgado con el número 1416/2012, promovidos por D. Cesar , representado por la Procuradora Dª. Sara Gil Furió y defendido por el Letrado D. Eduardo Barrau Bascompte, contra BANKIA, S.A.y Banco Financiero y de Ahorros, S.A., representadas por la Procuradora Dª. Elena Gil Bayo y defendidas por el Letrado D. José Luis Ponz Romero, sobre nulidad, anulabilidad y resolución de contratos bancarios y reclamación de cantidad.
Antecedentes
PRIMERO.-Por la indicada representación de D. Cesar se formuló demanda de juicio verbal que por turno de reparto correspondió a este Juzgado contra la Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante, BANCAJA y Banco Financiero y de Ahorros, S.A., demanda en la que, después de invocar los hechos y fundamentos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba interesando se dictara sentencia por la que, estimando la demanda:
1º) Declare nulas de pleno derecho y/o anulables tanto la orden de compra de valores suscrita por el actor en fecha 11 de marzo de 2011 y que se ha acompañado a la demanda como documento número 13 (incluyendo la declaración de nulidad por su carácter abusivo de las cláusulas relacionadas en el hecho XI de la demanda, lo que determina la ineficacia/nulidad del contrato/préstamo) así como el posterior canje (recompra y suscripción entendidas como unidad indisoluble) de las 'Participaciones Preferentes Serie A' por acciones de Bankia, operada en virtud de orden de aceptación de oferta de recompra y suscripción de fecha 23 de marzo de 2012, acompañada a la demanda como documento número 28, con restitución de títulos por el actor; condenando a la CAJA DE AHORROS DE VALENCIA, CASTELLON Y ALICANTE, BANCAJA, hoy BANKIA, y al BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS S.A. a estar y pasar por ambas declaraciones de nulidad; condenando igualmente a la CAJA DE AHORROS DE VALENCIA, CASTELLON Y ALICANTE, BANCAJA, hoy BANKIA, a pagar al demandante la cantidad que deberá ser calculada en ejecución de sentencia con arreglo a la siguiente operación matemática: cuatro mil doscientos euros (4.200 €), cantidad resultante de multiplicar las 7 'Participaciones Preferentes Serie A' por 600 €, precio pagado en su día por cada una de ellas; más las comisiones cobradas desde la fecha de cargo en cuenta de la compra del producto; menos los intereses abonados al demandante como rentabilidad de los activos; más el interés legal del dinero del importe abonado por cada activo y de las sucesivas comisiones, desde la fecha de cargo en cuenta, hasta la fecha de Sentencia, devengando a partir de ese momento el interés previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
2º) Subsidiariamente, y para el hipotético supuesto de que fuese rechazado lo solicitado en el primer apartado de este suplico, que se declare el incumplimiento de la CAJA DE AHORROS DE VALENCIA, CASTELLON Y ALICANTE, BANCADA, hoy BANKIA, de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información en la comisión mercantil consistente en una venta/colocación de las 'Participaciones Preferentes Serie A' y posterior canje por acciones de Bankia (recompra y suscripción entendidas como unidad indisoluble), en los términos recogidos en el cuerpo de la presente demanda, y de conformidad con el artículo 1124 del Código Civil , se declare la resolución de dichos contratos, condenando a la CAJA DE AHORROS DE VALENCIA, CASTELLON Y ALICANTE, BANCAJA, hoy BANKIA, y al BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS S.A. a estar y pasar por ambas resoluciones; condenando igualmente a la CAJA DE AHORROS DE VALENCIA, CASTELLON Y ALICANTE, BANCAJA, hoy BANKIA, al resarcimiento de daños y abono de intereses, que se concretan en la devolución al demandante de las sumas invertidas, esto es, cuatro mil doscientos euros (4.200 €), más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de cargo en cuenta de la misma hasta su efectiva devolución, minoradas en las rentas recibidas por el demandante de las 'Participaciones Preferentes' más el interés legal desde su recepción. Asimismo se solicita que, consecuentemente, se declare la titularidad de las demandadas sobre los instrumentos objeto del presente litigio, consolidando la propiedad sobre los mismos, para lo cual se facilitará por parte del demandante, en caso de que fuera necesario, la puesta a disposición de los instrumentos. Condenando a la mercantil BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS S.A. a estar y pasar por la citada declaración resolutoria.
3º) Subsidiariamente se solicita que, para el hipotético supuesto de que fuese rechazado lo solicitado en los apartados primero y segundo de este suplico, se declare que la CAJA DE AHORROS DE VALENCIA, CASTELLON Y ALICANTE, BANCAJA, hoy BANKIA, ha sido negligente en el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información (incumplimiento de normas obligacionales) como comisionista prestador de servicios de inversión en una venta/colocación de 'Participaciones Preferentes Serie A' y posterior canje por acciones de Bankia (recompra y suscripción entendidas como unidad indisoluble), en los términos recogidos en el cuerpo de la presente demanda y, al amparo del artículo 1.101 del Código Civil , se la condene a indemnizar al demandante por los daños y perjuicios sufridos, equivalentes a la pérdida patrimonial experimentada (valor). Esta pérdida de valor/patrimonial quedará determinada (bases) por la diferencia entre el precio de adquisición de las 'Participaciones Preferentes Serie A', esto es, cuatro mil doscientos euros (4.200 €), minorada en las rentas recibidas por el actor de dichas 'Participaciones Preferentes Serie A', más el interés legal desde su recepción, y el valor de mercado que en el momento de ejecutarse la sentencia tengan las acciones de Bankia propiedad del demandante resultantes del canje, valor de mercado que se corresponderá con el precio que se obtenga después de su venta en bolsa en fase de ejecución de Sentencia.
4º) Subsidiariamente se solicita que, para el hipotético supuesto de que fuese rechazado lo solicitado en los apartados primero, segundo y tercero de este suplico, y el Juzgador entendiese que: i) al existir un 'Canje' sólo éste puede ser objeto de valoración en cuanto a su eficacia y validez se refiere y; ii), a su vez, el mismo comprendiese dos (2) operaciones jurídicas distintas susceptibles de impugnación separada, esto es, por un lado la operación de recompra de las 'Participaciones Preferentes Serie A' y por otro lado la operación de suscripción de 'acciones nuevas' de Bankia; se declare nula de pleno derecho y/o anulable la orden de aceptación de la oferta de suscripción de acciones nuevas de Bankia operada en fecha 23 de marzo de 2012 (Doc.28), manteniendo la validez de la orden de aceptación de la oferta de recompra, condenando solidariamente a la CAJA DE AHORROS DE VALENCIA, CASTELLON Y ALICANTE, BANCAJA, hoy BANKIA, y al BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS S.A. a restituir al demandante la suma de cuatro mil doscientos euros (4.200 €), más los intereses de esa cantidad a contar desde el 23 de marzo de 2012.
5º) Se impongan las costas del presente procedimiento a las demandadas.
Previamente a la admisión de la demanda, la actora solicitó que la misma se tuviera dirigida contra BANKIA, S.A., en su condición de sucesora a título universal de la Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante, BANCAJA, además de contra el Banco Financiero y de Ahorros, S.A..
SEGUNDO.-Admitida a trámite dicha demanda, se dio traslado de la misma a la demandada, convocando a las partes a juicio oral, que se celebró el 17-4-13 con la asistencia de todas.
TERCERO.-Formuladas por las partes comparecientes las alegaciones que estimaron pertinentes, se recibió el pleito a prueba, practicándose todas las propuestas y admitidas -documental y testifical de D. Raúl -, con el resultado que obra en autos.
CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las formalidades legales.
Fundamentos
PRIMERO.-El demandante Sr. Cesar entabla las pretensiones reseñadas en el antecedente de hecho primero de la presente sentencia, pretensiones que, con relación a la compra de siete 'participaciones preferentes serie A'emitidas por la entidad Bancaja Eurocapital Finance y al posterior canje de las mismas por acciones de la entidad BANKIA, suponen el ejercicio de una acción principal de nulidad absoluta por infracción de normas imperativas, y de forma subsidiaria, de las acciones de anulación por vicios del consentimiento y de resolución contractual, con la consecuencia común a todas ellas de reclamar la restitución de la cantidad abonada por la compra -4.200 euros- menos el importe recibido en concepto de rentabilidad del producto, más comisiones e intereses.
En apoyo de dichas peticiones formula unas alegaciones que, tal como resume en las conclusiones de su extensa demanda, son en síntesis las siguientes:
1ª) El demandante tiene la condición de consumidor, y es cliente de la entidad Bancaja desde hace aproximadamente ocho años, con perfil claramente conservador, teniendo la condición de cliente minorista a los efectos del artículo 78.bis de la Ley del Mercado de Valores .
2ª) Las 'Participaciones Preferentes Serie A' objeto de la demanda se adquirieron por el actor con total desconocimiento de lo que realmente se compraba. De hecho, dado que los cuatro mil doscientos euros (4.200 €) se pusieron a disposición de la demandada como garantía adicional respecto de la póliza de préstamo concedida al actor por Bancaja para la adquisición de un vehículo de segunda mano, siempre se pensó -y así se acordó con el director de la oficina de Bancaja número 0042- que en atención a esa garantía adicional los cuatro mil doscientos euros (4.200 €) se aplicarían a la apertura de un plazo fijo, producto que goza de la máxima liquidez y garantía.
3ª) Las 'Participaciones Preferentes Serie A' objeto de la demanda son un instrumento financiero de carácter complejo y de alto riesgo, siendo su perpetuidad una de sus características esenciales, lo que determina que por ese aspecto vulneren el orden público.
4ª) Al demandante con ocasión de la compra de las 'Participaciones Preferentes Serie A' objeto de la demanda no se le facilitó el Folleto Informativo completo, sólo se le facilitó una nota informativa incompleta y engañosa.
5ª) El demandante antes de la firma de la orden de compra de valores de fecha 11 de marzo de 2011 no fue objeto de clasificación alguna ( art. 78 bis de la Ley del Mercado de Valores ), en particular, como cliente minorista, lo que le hubiera proporcionado la máxima protección.
6ª) Al demandante no se le aplicó el test de idoneidad previsto en el apartado 6º del artículo 79 bis de la Ley del Mercado de valores.
7ª) El contenido del anexo de la orden de compra de valores de fecha 11 de marzo de 2011 fue objeto de redacción unilateral por parte del personal de Bancaja no obedeciendo en ningún caso a la realidad de lo acontecido.
8ª) La mercantil demandada no cumplió con su obligación de diligencia y transparencia, y mucho menos actuó en interés del actor, sino en el suyo propio. De hecho, parte de las cláusulas predispuestas en la contratación de las 'Participaciones Preferentes Serie A' son abusivas.
9ª) El carácter imperativo y obligacional de las normas de conducta y requisitos de información previstos en la Ley del Mercado de Valores y la normativa que la desarrolla, determina que el incumplimiento de dichas normas y requisitos denunciados por esta parte como causa determinante de nulidad/anulabilidad de la orden de compra de valores, constituyan asimismo un grave incumplimiento contractual, el cual ha supuesto para el demandante unos considerables daños y perjuicios.
10ª) El canje de las 7 'Participaciones Preferentes Serie A' por acciones de Bankia se llevó a cabo bajo intimidación o coacción moral, lo que determinó que el actor se reservara las acciones legales oportunas por la colocación fraudulenta de las 'Participaciones Preferentes Serie A', y ello, sin perjuicio de la propia nulidad del canje de las 'Participaciones Preferentes Serie A' por acciones de Bankia.
La parte demandada se opone a dichas pretensiones con los siguientes argumentos:
1.- El demandante ordenó la adquisición de las participaciones preferentes por su propio interés, puesto que había solicitado un préstamo personal para la compra de un vehículo cuyo interés nominal era del 10,5%, que quedaba reducido al 5% si constituía una garantía real sobre dichas participaciones.
2.- El actor fue correctamente informado sobre el producto que suscribía, el cual le proporcionaba mayor rentabilidad y menor coste, y no fue objeto de coacción ni error alguno. Se le sometió al test de conveniencia y se le entregó la ficha del producto.
3.- Las participaciones preferentes son un producto complejo, pero no de alto riesgo, cuyas características son perfectamente claras e inteligibles.
4.- BANKIA se limitó a cumplir con el mandato del demandante interviniendo como intermediario de la entidad emisora, la cual no ha sido aquí demandada, y la orden de compra se cursó en el mercado. BANKIA no tenía obligación de entregar el folleto completo de la emisión, y no incurrió en malas prácticas.
5.- La recompra y suscripción de acciones de BANKIA tuvo su origen en los cambios normativos sobre los requisitos de capital de las entidades y fue aceptada por el demandante, lo que supone la extinción de los vicios que pudiera tener la operación inicial.
SEGUNDO.-Antes de entrar en el examen de la prueba practicada y, por tanto, de establecer los hechos probados objeto del litigio, es conveniente hacer ciertas consideraciones sobre la clase de producto que el demandante suscribió, y acerca de la normativa aplicable a este tipo de operaciones, circunstancias que incidirán de manera notable en el análisis de las pretensiones entabladas en la demanda.
La sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sec. 1ª, de 4 de abril de 2013 , describe de forma detallada las características de las participaciones preferentes:
'La participación preferente se regula en la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente.
La participación preferente es un valor negociable de imprecisa naturaleza. Superficialmente parece responder a un valor de deuda por lo que, de partida, encajaría en la naturaleza propia de las obligaciones ex arts. 401 y ss. LSC, ya que éstas se caracterizan porque «reconocen o crean una deuda» contra su emisor; además, su regulación legal las califica como «instrumentos de deuda». Sin embargo, atendido su régimen legal y su tratamiento contable, resulta que la participación preferente se halla mucho más próxima a las acciones y demás valores participativos que a las obligaciones y demás valores de deuda.
En realidad se trata de productos complejos, volátiles, a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese periodo. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas', y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como 'preferentes' pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985 , según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio ).
Otro aspecto que añade complejidad al concepto es la vocación de perpetuidad pues al integrarse en los fondos propios de la entidad ya no existe un derecho de crédito a su devolución sino que, bien al contrario, sólo constan dos formas de deshacerse de las mismas: la amortización anticipada que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien su transmisión en el mercado AIAF, de renta fija, prácticamente paralizado ante la falta de demanda.
Las consideraciones anteriores apuntan sin duda alguna a la consideración del producto participaciones preferentes como un producto complejo, en modo alguno sencillo como alega la parte apelante. Calificación que también puede hacerse con fundamento en el actual art. 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores que considera valores no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios éstas cuyo riesgo es de «general conocimiento». Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las (i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo. En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquellos en los que concurran las siguientes tres condiciones: (i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.
La participación preferente es calificable como valor complejo porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos'.
Por su parte la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, sec. 1ª, de 30 de enero de 2013 , con cita de la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 16 de febrero de 2.012 , indica lo siguiente:
'cabe tener en cuenta que las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado...No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...''.
Tales características inciden directamente en las obligaciones de información y asesoramiento que deben observar las entidades que comercialicen el producto, muy especialmente cuando el mismo sea suscrito por un consumidor. Así, la antedicha sentencia de la Audiencia de Pontevedra de 4 de abril de 2013 , tras realizar la descripción de las participaciones preferentes transcrita, puntualiza:
'La consecuencia jurídica de ello es la prevista por el propio art. 79 bis LMV, especialmente en sus apartados 6 y 7, aplicable ante actos de asesoramiento o de prestación de otros servicios sobre ellas a favor de clientes minoristas. La empresa de servicios de inversión -entre las que se incluyen las entidades de crédito- que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir determinadas obligaciones, y entre ellas, por lo que ahora interesa, una obligación de información imparcial, clara y no engañosa.
Deber de información reduplicado cuando de consumidores y usuarios se trata, como es el caso y es reconocido por la propia parte apelante. Consumidores minoristas como ya se ha aclarado en el fundamento jurídico segundo que, según lo dispuesto ya en el art. 13 Ley 26/1984, de 19 de julio , para la defensa de los consumidores y usuarios, o en su Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, art. 60 , debe existir una información previa al contrato, relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales y en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas. Información comprensible y adaptada a las circunstancias'.
Tal obligación de información clara, completa y adaptada a las circunstancias de cada inversor se convierte en pieza clave para el enjuiciamiento del caso.
Así lo destaca, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Valencia, la sentencia de la sección 6ª de 12 de julio de 2012 :
'Debe tenerse en cuenta que el
artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores , en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios. El
Finalmente, y para completar la aproximación preliminar al objeto del procedimiento, no hay que pasar por alto que la situación descrita conlleva una inversión de la carga probatoria, de forma que la entidad financiera sujeta al cumplimiento de las mencionadas obligaciones es la parte que habrá de demostrar su diligente actuación en las operaciones realizadas, más aún cuando estamos ante productos adquiridos por consumidores. Así lo recuerda la mencionada sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia:
'En relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, y sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, ha de citarse la STS Sala 1ª, de 14 de noviembre de 2005 en la que se afirma que la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, y, en segundo lugar, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información. Por tanto, el eje básico de los contratos, cualesquiera que sean sus partes, es el consentimiento de las mismas sobre su esencia, que no debe ser prestado, para surtir eficacia, de forma errónea, con violencia, intimidación o dolo, y esta voluntad de consentimiento para ser válida y eficaz exige por su propia naturaleza que los contratantes tengan plena conciencia y conocimiento claro y exacto de aquello sobre lo que prestan su aceptación y de las consecuencias que ello supone. Esta igualdad esencial que respecto de las partes debe presidir la formación del contrato, ha de desplegar su eficacia en las diferentes fases del mismo. En la fase precontractual debe procurarse al contratante por la propia entidad una información lo suficientemente clara y precisa para que aquel entienda el producto o servicio que pudiera llegar a contratar y si se encuentra dentro de sus necesidades y de las ventajas que espera obtener al reclamar un servicio o al aceptar un producto que se le ofrece. En la fase contractual basta como ejemplo la existencia de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación, en cuyo artículo 8 se mencionan expresamente las exigencias de claridad, sencillez, buena fe y justo equilibrio de las prestaciones en el contrato suscrito entre las partes, que por la propia naturaleza del contrato van a ser fijadas por el Banco en este caso. Posteriormente, ya firmado el contrato, se exige igualmente arbitrar unos mecanismos de protección y reclamación que sean claros y eficaces en su utilización y que vayan destinados a la parte que pudiera verse perjudicada por la firma del contrato, en defensa de los posibles daños a sus intereses'.
TERCERO.-Desde estas premisas procede ya fijar los hechos probados en el presente caso, a través de los documentos aportados al proceso:
1.- D. Cesar , con una formación de estudios básicos y que ha prestado servicios profesionales como mecánico y conductor (documentos 1 a 8 de la demanda), solicitó de la entidad Bancaja un préstamo personal por importe de 4.000 euros para la compra de un vehículo, siendo informado de que el interés de dicha operación podía reducirse si constituía un depósito por igual cantidad en garantía del préstamo.
2.- Con dicha finalidad, en fecha 10 de marzo de 2011 el actor realizó una imposición a plazo fijo en dicha entidad de 4.000 euros por un período de doce meses (documentos 9 y 10).
3.- No obstante, al día siguiente -11 de marzo de 2011- se canceló la citada imposición (documento 11) y el demandante suscribió con Bancaja un contrato marco de valores negociables (documento 12) y una orden de compra de valores por importe de 4.200 euros (documento 13), realizó un test de conveniencia relativo a las participaciones preferentes cuyo resultado fue que el producto no era conveniente (documento 14) y recibió una hoja informativa acerca de las participaciones preferentes (documento 15). Ese mismo día suscribió préstamo personal por la suma de 4.000 euros (documento 16), al interés del 5% y con devolución mediante 36 cuotas mensuales, constituyendo como garantía pignoraticia las participaciones preferentes en cuestión.
4.- Un año después, el 8 de marzo de 2012, el demandante recibió una carta de BANKIA (documento 27) en la que se le transmitía una oferta de recompra de las participaciones preferentes por parte de Banco Financiero y de Ahorros, S.A. y de suscripción de acciones de BANKIA, indicándole que sólo podría aceptarla hasta el 23 de ese mes, y que en caso de no hacerlo, seguiría siendo titular de las participaciones preferentes, lo que podría suponer que, en caso de que decidiera venderlas en el futuro, 'obtuviera un precio inferior a su valor nominal y no estaría garantizada una negociación rápida'.
5.- El Sr. Cesar aceptó esta oferta de recompra y suscripción el 23 de marzo de 2012 (documento 28), recibiendo un folleto resumen (documento 29) y realizando en igual fecha un test de conveniencia que también dio como resultado el de producto no conveniente (documento 30).
6.- En la misma fecha del 23 de marzo el demandante presentó en BANKIA un documento encabezado como 'escrito de reserva de acciones legales'(documento 31) en el que se hacía destacar el siguiente texto: 'la aceptación de dicho canje en ningún caso supone la renuncia a las acciones oportunas que puedan corresponderme por la colocación de dichas participaciones por parte de la entidad en base a la defectuosa información sobre las características del producto proporcionada por la misma'.
Las anteriores circunstancias permiten establecer varias conclusiones acerca del consentimiento prestado por el demandante respecto a las operaciones objeto del litigio:
En primer lugar, parece difícil sostener -como hace la parte demandada- que la compra de las participaciones preferentes fuera decidida por el actor en su propio interés como inversor. Resulta evidente que el Sr. Cesar pretendía obtener un préstamo personal y que su propósito no era otro que el de conseguir un interés nominal lo más bajo posible. Al respecto, aunque no existe documentación que acredite el interés por el que se habría concertado si no hubiera constituido una garantía real, el testigo D. Raúl , director de la sucursal en esas fechas, declara que el demandante habría concertado el préstamo con un interés del 10%, y que de este modo lo redujo al 5%. En todo caso, la constitución de una garantía mediante la entrega de una cantidad equivalente al principal el préstamo no podía ser ajena al interés del Sr. Cesar de mantener una cierta disponibilidad de dicha suma, por cuanto el préstamo tenía un periodo de devolución de cuatro años, lo que se compadece mal con la suscripción de un producto de carácter perpetuo. De hecho, en un primer momento el actor realizó una imposición a plazo fijo por un periodo de un año, y no han quedado suficientemente explicadas las circunstancias en las que dicha imposición se canceló al día siguiente para suscribir en su lugar las participaciones preferentes.
En segundo lugar, la parte demandada no ha realizado el menor esfuerzo probatorio en orden a acreditar que prestase al cliente una información clara y completa sobre las características y los riesgos del producto que suscribía. En este sentido, resulta completamente insuficiente la hoja informativa que el demandante presenta como documento 15 de la demanda, además de que, siendo el resultado del test de conveniencia realizado el de 'producto no conveniente', tampoco se ha demostrado que se explicase al cliente lo que dicho resultado comportaba. La declaración testifical del Sr. Raúl es muy poco esclarecedora, pues el mismo afirma que no tuvo intervención alguna en la suscripción del préstamo ni las participaciones preferentes sino únicamente en el canje posterior.
Por lo que respecta a la operación de canje, los términos perentorios en que la misma fue ofrecida y el hecho notorio de la práctica imposibilidad de negociación de las participaciones preferentes -reconocido por el mencionado testigo, quien declara que desde noviembre de 2011 ya no podían cursar órdenes de compra y venta de este producto- son circunstancias que nuevamente apuntan a la ausencia de un interés real del demandante en la suscripción de las acciones de BANKIA, de forma que su aceptación obedecía más bien al intento de desprenderse de unos valores cuya titularidad en ese momento solamente entendía como perjudicial. Y al respecto, dicha intención queda plasmada de forma palpable en el documento 31 de la demanda, la carta presentada en la entidad bancaria en la que expresaba de modo terminante su reserva de las acciones legales que pudieran corresponderle 'por la colocación de dichas participaciones', como consecuencia de la defectuosa información proporcionada por la entidad.
CUARTO.-Sobre el resultado anteriormente expuesto deben proyectarse las pretensiones entabladas por la parte actora, que serán analizadas según el orden que la misma establece. Ahora bien, con carácter previo conviene despejar las dudas que acerca de la legitimación pasiva de la entidad BANKIA parece arrojar la misma cuando alega que su intervención en la suscripción de estas participaciones tuvo lugar con la mera condición de intermediario.
Es cierto que la orden de compra de valores suscrita el 11 de marzo de 2011 (documento 13) hacía constar que Bancaja actuaba como intermediario, y asimismo, que el folleto informativo sobre las participaciones preferentes (documento 15) indicaba al definir el producto que se trataba de valores emitidos por Bancaja Eurocapital Finance. Ahora bien, es preciso tener en cuenta los siguientes datos: 1) ambos documentos tienen un visible encabezamiento con la denominación de la entidad Bancaja -o Bancaixa-, faltando en el primero de ellos cualquier clase de referencia a la entidad emisora, puesto que los valores se identifican únicamente a través de un código numérico, y en el segundo la mención a la entidad emisora aparece dentro del cuerpo del escrito, lo que dificulta su identificación mediante una simple lectura del mismo; 2) este segundo documento indica expresamente que la citada Bancaja Eurocapital Finance es una sociedad instrumental del Grupo Bancaja, lo que revela la directa vinculación entre ambas sociedades y transmite la percepción de integración en una única entidad; 3) la carta informativa de la oferta de recompra y suscripción (documento 27) es remitida por BANKIA sin referencia alguna a la entidad emisora de las participaciones preferentes, y lo mismo sucede con la orden cursada al efecto y con el folleto resumen (documentos 28 y 29), ambos en impresos con la rúbrica exclusiva de BANKIA; y 4) en cualquier caso, al margen del sujeto emisor de los valores, no consta en ningún documento qué persona o personas eran titulares de los mismos con anterioridad y, por tanto, los vendieron al demandante, y ello pese al requerimiento expreso efectuado por el mismo a la parte demandada para que identificase a dicho sujeto vendedor.
Todo ello permite afirmar que la entidad Bancaja -posteriormente BANKIA- ha actuado en todo momento frente al demandante como sujeto único de las operaciones efectuadas, lo que unido a la directa vinculación entre la misma y la entidad emisora de las participaciones y al desconocimiento de la persona que las vendió al demandante -imputable tan sólo a la parte demandada, pues el actor ha intentado identificar a la misma en el procedimiento-, permite atribuir a la demandada plena legitimación pasiva en cuanto a las acciones entabladas.
Dicho esto, procede analizar las pretensiones ejercitadas por el demandante -articuladas entre sí de forma subsidiaria-:
I.- En primer lugar, se sostiene la nulidad absoluta o radical del contrato por infracción de normas imperativas, conforme al artículo 6.3 del Código Civil en relación con los preceptos ya mencionados de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores y del Real Decreto Legislativo 1/2007, Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.
No puede aceptarse este argumento: el incumplimiento de los deberes antes apuntados por parte de la entidad demandada con respecto al cliente consumidor no conlleva la nulidad absoluta o radical del contrato, pues dicha consecuencia no viene impuesta en la citada normativa. El único efecto que tal incumplimiento puede producir habrá de valorarse en cuanto a la pretensión de anulación del contrato por concurrir un vicio del consentimiento; es decir, la falta de una información adecuada puede ser considerada como uno de los elementos determinantes de que el cliente prestara su consentimiento por error, pero no conlleva como sanción la nulidad absoluta del contrato.
En este sentido se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, sec. 1ª, de 30 de abril de 2012 :
'No es que el incumplimiento de la disciplina legal de carácter sectorial no pueda fundar en ningún caso la nulidad contractual. Pero la constatación de la vulneración puede ser instrumento útil para la comprobación de la concurrencia o no del error que se denuncia por la parte actora... En definitiva, se trata de que, cuestionándose si concurrió error invalidante del consentimiento y puesto que la normativa sectorial no establece la nulidad contractual como consecuencia de las vulneraciones de la misma, la utilidad de la verificación de su cumplimiento se proyecta en el ámbito de la comprobación de si la demandante dispuso o pudo disponer de información suficiente para neutralizar la existencia del error que alegan'.
II.- A continuación, el demandante alega que el contrato sería igualmente nulo de forma radical o absoluta, al amparo de los artículos 1255 , 1271 y 1275, en relación con el 6.3, todos ellos del Código Civil , ya que la perpetuidad de las participaciones preferentes atenta contra el orden público.
Ya se ha indicado anteriormente que las participaciones preferentes son un producto con vocación de perpetuidad, pero no cabe entender que esta característica suponga una infracción del orden público o la ilicitud de su causa, tanto porque su emisión y negociación está prevista y amparada en la normativa del sector, como por el hecho de que la posibilidad de su transmisión -bien que limitada y condicionada a la demanda- impide considerarlas como fuente de una relación jurídica indefinida o inamovible para su suscriptor. Por tanto, la emisión misma de esta clase de valores y su puesta en circulación no es contraria a los principios básicos del ordenamiento jurídico en esta materia.
III.- Pretende también la parte actora la nulidad absoluta de este negocio por falta de dos de sus elementos esenciales: consentimiento y objeto, de acuerdo con los artículos 1261 , 1262 y 1271 del Código Civil .
No parece sostenible esta pretensión a la luz de las propias alegaciones formuladas en la demanda: el actor manifestó una voluntad conforme con la suscripción de las participaciones preferentes, por lo que su consentimiento se produjo; cuestión distinta es que dicho consentimiento pueda estar afectado por algún vicio y convierta así el contrato en anulable -aspecto que se examinará más adelante-. Por otra parte, en virtud de los documentos antes reseñados se convirtió en titular de las siete participaciones preferentes objeto del litigio, que después canjeó por las acciones, siendo tales valores el objeto del contrato; la circunstancia de que la orden de compra fuera más o menos explícita no puede equipararse a la ausencia de un objeto que ha quedado identificado en el proceso.
IV.- Descartada la nulidad absoluta o radical del negocio, la parte actora mantiene que el contrato es anulable por vicio del consentimiento, dado que el mismo fue prestado por error.
Establece el artículo 1265 del Código Civil que 'será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo', y el artículo 1266 dispone que 'para que el error invalide el consentimiento debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'.
La jurisprudencia ha señalado reiteradamente los requisitos que deben concurrir para el éxito de esta acción, pudiendo citar, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2010 : 'La doctrina ha venido sosteniendo que el error consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. En muchas sentencias, que pueden resumirse en la de 11 diciembre 2006 , se ha exigido que para que el error pueda invalidar el consentimiento, con el efecto de que produzca la anulación del contrato en el que concurre, '(...)es preciso, además, que el error no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, (...), y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero lo viene exigiendo la jurisprudencia como un elemental postulado de buena fe(...)'.
Teniendo en cuenta las conclusiones probatorias obtenidas en el fundamento precedente, considero probado que en el presente caso el consentimiento del demandante para la compra de las participaciones preferentes fue prestado por error, y ello básicamente por tres motivos: 1) las circunstancias personales del demandante, que le alejan del perfil del inversor que adquiere esta clase de productos complejos, pues se trata de un consumidor que solicitaba un préstamo personal y trataba de obtenerlo en las mejores condiciones; 2) las características de la operación financiera realizada, que no era sino la concesión del citado préstamo y de una garantía real del mismo a los efectos de reducir el tipo de interés, incompatibles con cualquier intención o voluntad de adquirir unos valores como los que nos ocupan; 3) la falta de prueba sobre el cumplimiento de los deberes de la entidad financiera en orden a la adecuada y completa información a su cliente consumidor de los riesgos del producto que suscribía, en particular con respecto a las previsibles dificultades de su posterior transmisión y consiguiente recuperación de la suma invertida.
Por otra parte, la ineficacia del negocio jurídico de adquisición de las participaciones debe proyectarse también sobre el realizado un año después con el objeto de recompra y suscripción de acciones. Es cierto que en este otro caso el demandante no prestó un consentimiento viciado por error, pues expresamente convino al canje manifestando su voluntad de reservarse las acciones que le pudieran corresponder con respecto a la compra de las participaciones preferentes, pero no cabe sostener que su aceptación de este segundo negocio fuera una manifestación de voluntad válida ni mucho menos que convalidase la ineficacia de la compra inicial, pues se llevó a cabo a instancia de la entidad demandada, que fijó un plazo perentorio para ello, y en un contexto real de imposibilidad de enajenación de las participaciones preferentes, donde su venta y simultánea suscripción de acciones de BANKIA -única opción que le permitía la entidad- era la única vía de deshacerse de unos valores de las características ya reiteradas y cuya adquisición se había realizado sin el suficiente conocimiento y voluntad, rasgos que se proyectan así sobre la suscripción de las acciones que son el resultado del canje.
Por todo lo expuesto, debe prosperar la pretensión de anulación respecto de ambos negocios jurídicos. La consecuencia de tal declaración es la recíproca restitución de las cosas objeto del contrato y del precio con sus intereses, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil . Procede, por consiguiente, estimar la demanda y declarar la nulidad de la compra de las participaciones preferentes y del posterior canje de las mismas, condenando a ambas demandadas a estar y pasar por esta declaración, con restitución de títulos por el actor, y condenando a BANKIA a abonar al demandante la cantidad determinada en su escrito presentado el 11 de marzo de 2013 -4.120,16 euros, resultado de deducir de los 4.200 euros pagados por la compra el importe de 79,84 euros percibido en concepto de rentabilidad-, más las comisiones cobradas desde la fecha de cargo en cuenta de la compra del producto, más el interés legal del dinero del importe abonado por cada activo y las sucesivas comisiones desde la fecha de cargo en cuenta hasta la fecha de la sentencia, y a partir de este momento el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impone a las demandadas el pago de las costas procesales causadas.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Estimando la demanda interpuesta por D. Cesar contra la Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante, BANCAJA y Banco Financiero y de Ahorros, S.A.:
1º) Declaro la nulidad de la compra de 'participaciones preferentes serie A' suscrita por el actor en fecha 11 de marzo de 2011 y de la posterior recompra y suscripción de acciones de BANKIA de fecha 23 de marzo de 2012, con restitución de títulos por el actor, y condeno a las demandadas a estar y pasar por dichas declaraciones.
2º) Condeno a BANKIA a abonar al demandante la cantidad de cuatro mil ciento veinte euros con dieciséis céntimos (4.120,16 €), más las comisiones cobradas desde la fecha de cargo en cuenta de la compra del producto, más el interés legal del dinero del importe abonado por cada activo y las sucesivas comisiones desde la fecha de cargo en cuenta hasta la fecha de la sentencia, y a partir de este momento el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
3º) Condeno a las demandadas al pago de las costas procesales causadas.
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelaciónen el plazo de veinte díasdesde su notificación, presentando ante este Juzgado escrito en el que se habrá de exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna ( artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , modificado por Ley 37/2011, de 11 de octubre).
El recurso no se admitirá si al prepararlo la parte no acredita haber consignado en la entidad BANESTO y en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre de este Juzgado, con referencia al presente procedimiento, la cantidad de CINCUENTA (50) EUROSen concepto de DEPÓSITO PARA RECURRIR, conforme a la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial (introducida por L.O. 1/2009, de 3 de noviembre).
Expídase testimonio de la presente resolución por el Sr. Secretario, el cual se unirá a los autos de su razón, llevando su original al libro de sentencias de este Juzgado.
Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.