Sentencia Civil Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Cuéllar, Sección 1, Rec 65/2013 de 20 de Abril de 2014

Encabezamiento

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA e INSTRUCCIÓN DE CUELLAR-SEGOVIA

C/ San Pedro 24

Telef. 921 14 00 04 // Fax 921 14 01 10

JUICIO ORDINARIO Nº 65/2013

PARTE DEMANDANTE: Marcelina Y Eusebio Y Imanol

PROCURADOR : Sra. González Bautista

ABOGADO : Rafael González Olivares

PARTE DEMANDADA: CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES , SALAMANCA Y SORIA - CEISS

PROCURADOR : Sr.Polo Alonso

ABOGADO : Carlos Redondo Díaz.

PRETENSION: acción declarativa de nulidad de contrato de depósito o administración de valores así como de compraventa de participaciones preferentes por error en el consentimiento del demandante y restitución del importe de la cantidad objeto del contrato.

JUSTO S. CRIADO CASADO, JUEZ con destino en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN DE CUÉLLAR y su partido judicial , en los autos de juicio ordinario nº 65/2013 ha dictado , por la autoridad que confiere la Constitución Española , la siguiente

S E N T E N C I A Nº /

Cuéllar, 20 abril 2014

Antecedentes

PRIMERO

Por el Procurador de los Tribunales Sra. González Bautista actuando en representación de Marcelina Y Eusebio Y Imanol se presentó con fecha 8 marzo 2013 demanda de juicio ordinario contra CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES , SALAMANCA Y SORIA - CEISS alegando los hechos y los Fundamentos de Derecho que consideró de aplicación a los mismos, para terminar suplicando que se dictara sentencia por la que se declarara la nulidad del contrato de valores y adquisición de participaciones preferentes suscrito entre las partes , o alternativamente la resolución y que , en todo caso , se condenara a CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES , SALAMANCA Y SORIA - CEISS al pago por restitución de la suma de 185.000 € , intereses desde la interposición de la demanda y costas del procedimiento.

SEGUNDO

Admitida la demanda por Decreto del Secretario de este Juzgado se emplazó debidamente a la parte demandada con entrega de su copia y de los documentos a ella acompañados al objeto de que se personara en las actuaciones y contestara a la misma, lo que hizo a través del escrito presentado por el procurador Sr. Polo Alonso

TERCERO

Una vez contestada la demanda y dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 414 de la L.E.C ., se señaló día para la celebración de la audiencia previa al juicio, a la que fueron convocadas en legal forma las partes litigantes, que comparecieron al acto con sus representaciones legales y asistidas de Letrado cuyo nombre figura en el encabezamiento.

Tras intentarse la conciliación o transacción a que se refiere el artículo 415 de la L.E.C . sin que se alcanzara , se dio cumplimiento al orden sucesivo de actuaciones establecidas en los artículos 416 a 428 de la misma ley adjetiva con el resultado que es de ver en el Acta de la audiencia, acabando por proponerse la prueba que era de interés al derecho de cada una de las partes y una vez declarada pertinente y admitida la que procedía legalmente , se señaló día de la celebración del juicio oral.

CUARTO

En el acto del juicio se practicaron las pruebas admitidas con el resultado que consta en el Acta y en los medios de videograbación utilizados , y tras formular las partes sus conclusiones en la forma oral a que se refiere el art. 433.2 de la L.E.C . quedaron vistos los autos para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO

Por el actor Marcelina Y Eusebio Y Imanol se ejercita en estos autos una acción declarativa de nulidad del contrato de depósito y administración de valores representados por participaciones preferentes, o alternativamente la resolución y , en todo caso , la restitución de la cantidad objeto de contrato.

Por el demandado CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES , SALAMANCA Y SORIA - CEISS se hace oposición a la nulidad y restitución instadas por las razones que son de ver en su escrito de contestación.

SEGUNDO

En estas actuaciones la parte actoraalega:

1.-Que Dª Marcelina - como actora - que tiene actualmente 91 años y suscribió con fecha 5 noviembre 2004 - junto a su fallecido esposo Alejandro -una orden de compra de valores para adquisición de títulos de participaciones preferentes con la denominación Participaciones Caja España Serie C por un valor total de 50.000 € a razón de 1.000 € por cada título, aperturando en la misma entidad CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES , SALAMANCA Y SORIA - CEISS - en su sucursal sita en esta villa de Cuéllar- una cuenta de valores y recibiendo en el mismo acto una libreta informativa de cesión de activos, un duplicado de la orden de compra de valores y dos hojas extraídas del folleto de información del producto como única documentación explicativa del mismo con referencia al rendimiento de dicho producto financiero, y que tales participaciones fueron prorrogadas hasta 11 noviembre 2012 en que desapareció el mínimo garantizado.

El día 11 febrero 2007 su esposo Alejandro falleció quedando bloqueada la cuenta con los 50 títulos, pasando estos en su parte correspondiente a la comunidad hereditaria formada , entre otros , por sus dos hijos que comparecen también como codemandantes.

2.-Ulteriomente , y siguiendo el consejo de la directora de CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES , SALAMANCA Y SORIA - CEISS en la sucursal de Cuéllar, Dª Marcelina contrata como única titular entre los meses de febrero de 2009 y el mes de julio de 2010 diferentes órdenes sucesivas por las que adquiere en total otros 135 títulos de 1.000 € cada uno de la misma serie de participaciones preferentes, recibiendo una segunda libreta informativa de cesión de activos.

3.-A raíz de las noticias comunicadas por CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES , SALAMANCA Y SORIA - CEISS a la prensa , en concreto el día 5 febrero 2013, acerca de la supresión del pago del cupón trimestral de intereses de todas sus participaciones preferentes, los hijos de Dª Marcelina caen en la cuenta de que lo que habían suscrito sus padres no había sido depósitos bancarios sino un producto perpetuo sin fecha de caducidad, dirigiéndose entonces a la entidad bancaria para obtener fotocopias de los originales de los contratos de suscripción - muchos de los cuales ni tan siquiera fueron firmados por Dª Marcelina -en relación con los 135 últimos títulos adquiridos por razón de su ciega confianza en la directora de la sucursal- , negándose la entidad a facilitar tales ejemplares.

4.-Que ni Dª Marcelina ni su difunto esposo recibieron de la entidad una información veraz sobre las características del producto, habiendo planteado la directora de la sucursal bancaria la suscripción de las participaciones preferentes como producto que garantizaba el capital, alta rentabilidad y posibilidad de venta en caso necesario sin penalizaciones ni comisiones, hasta el punto de hacer constar de su puño y letra la propia directora en el mismo contrato de compra de 2004 que se puede dar la orden de venta cuando se quiera sin ningún tipo de comisión.

5.-Que para la suscripción de la orden de adquisición de 2004 la directora de la sucursal argumentó que el actor había suscrito ya con anterioridad en 1997 un mismo producto denominado participaciones preferentes Caja España Serie A , las que fueron enajenadas cuando lo solicitaron los mismos adquirientes, y esta circunstancia contribuiría a crear apariencia de validez como contrato de depósito con liquidez inmediata.

6.- Que en el documento denominado orden de valores que firman las partes se hace constar que el suscriptor recibe en el mismo acto un tríptico informativo poniéndose a su disposición un ejemplar del folleto informativo registrado en la CNMV , y este tríptico en cuanto que detalla los elementos esenciales del contrato (plazo de vigencia, tipo de intereses moratorios, posible rescate, garantía del principal) es el que debió estar firmado y no una simple referencia aseverativa en una orden de valores.

7.- Que las órdenes de valores suscritas exclusivamente por Dª Marcelina se habían identificado con la categoría de inversor no minorista con la advertencia de que al tratarse de producto financiero no complejo, Caja España no está obligada a evaluar la adecuación del mismo a sus características como inversor, contradiciendo así lo establecido en la directiva MIDIF de obligado cumplimiento desde 1de noviembre 2007.

Frente a ello, las participaciones preferentes adquiridas por Dª Marcelina constituyen un instrumento financiero complejo, del que no fue informado debidamente la actora ni sobre su naturaleza, ni sobre su elevado riesgo ni su comportamiento del mercado y la complejidad general de la inversión; tampoco del carácter perpetuo del producto sin que fueran entregadas por escrito las características de la inversión, encontrándose en la convicción de que lo que suscribían era renta fija.

8.- Que en consecuencia con todo lo anterior se ha producido un error en el consentimiento de naturaleza esencial y excusable para la actora, al no poder formar adecuadamente su voluntad para suscribir las participaciones, con idea equivocada de las consecuencias derivadas de la suscripción y en la convicción de que el capital estaba garantizado y disponible en cualquier momento, según se hace ver en el manuscrito redactado de puño y letra por la directora de la entidad en 5 noviembre 2004 aportado a los autos.

TERCERO

Por su parte la demandadaCAJA ESPAÑA DE INVERSIONES , SALAMANCA Y SORIA - CEISS alega:

1.- Que los codemandantes Eusebio y Imanol , aún cuando sean herederos, han omitido la acreditación de su condición de adjudicatarios de las participaciones preferentes que reclaman.

2.-Que Dª Marcelina ya había contratado otra emisión de la serie A en 1997 y conocía el producto. Ulteriormente en 2004 los contratantes suscribieron un contrato tipo de depósito o administración de valoresy para la suscripción de la concreta emisión también firmaron una orden de valores, y no un contrato de depósito de ahorro o a plazo.

3.-Que además junto a la orden de valores CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES , SALAMANCA Y SORIA - CEISS entregó a los contratantes un tríptico informativo como folleto resumen de la emisión y puso a disposición de los contratantes el folleto completo, que tiene carácter público y está registrado a disposición de los inversores en la CNMV y en la página web de ésta.

4.-Que aporta con esta contestación los siguientes documentos:

a.- Contrato tipo de depósito o administración de valores de 30/09/1999 firmado por la demandante y su fallecido esposo con disposición indistinta, y que este contrato se suscribe precisamente con clientes que realizan operaciones diferentes a las tradicionales de cuenta de ahorro y/o de plazo fijo.

b.- Orden de valores, en la que resulta imposible que nadie confunda el producto puesto que se les denomina participaciones preferentes de Caja España Serie C

c.- Tríptico resumen del folleto informativo completo de la emisión de participaciones preferentes serie C , en el que se resaltan en negrita y en primera página tres aspectos relevantes de la emisión:

c.1: en el orden del prelación de los acreedores en relación con las participaciones preferentes, los contratantes están por detrás de todos los acreedores del emisor, incluso detrás de las obligaciones subordinadas.

c.2: la remuneración de las participaciones preferentes no es un dividendo, sino un tipo de interés cuyo pago está condicionado a que la entidad obtenga beneficios.

c.3: en supuestos extremos de insuficiencia patrimonial de la entidad emisora o garante, ésta podrá liquidar la emisión por un valor inferior al nominal de las participaciones, con la consiguiente pérdida para sus titulares del principal invertido.

5.-Que las características principales de la emisión que detalla el tríptico se refieren al emisor (Caja España de inversiones), importe total de la emisión (150 millones de euros), fecha de emisión (11 noviembre 2004), fecha de vencimiento (perpetuo), tipo de interés (creciente paulatinamente hasta el quinto año) , fecha de pago de los intereses (por trimestres vencidos), liquidez y cotización (en el mercado A.I.A.F de Renta fija por diferencia entre el precio de compra y el precio de venta cotizados por la entidad)

Que además los riesgos de la emisión también aparecen transcritos en otros apartados.

6.-Que la demandante suscribió la orden de valores de manera personal, incluyendo la leyenda, a mano, de varias aclaraciones solicitadas y pidió un soporte material de libreta para control personal de la inversión.

7.- Que en relación con los 135 nuevos títulos adquiridos ulteriormente a partir de 20009 , la demandante suscribió nuevos documentos de información:

a.- Contrato tipo de custodia y administración de valores de 23 mayo 2008

b.- Contrato básico MIDIF , que le confiere la calificación de cliente minorista

c.- Test de conveniencia para la contratación de servicios y productos financieros

d.- Órdenes de valores

8.-Que de acuerdo con lo anterior se constata que la actora suscribió las participaciones preferentes consciente y debidamente informada, puesto que ya había contratado otros productos de inversión en 1997 y que todo esto se acredita por diversos documentos aportados (consulta de movimientos de participaciones preferentes serie A, consulta de movimientos participaciones preferentes serie C, órdenes mercado secundario emisiones propias, lista de intervenciones en contratos suscritos entre ambas partes expresivos de operaciones de valores desde 1999) .

9.- En consecuencia con todo lo anterior, al haber suscrito la actora productos bien diferenciados de las participaciones preferentes, resulta inverosímil que se pretenda hacer ver que se suscribieron tales participaciones sin conocer de qué productos se trataba en relación con los demás suscritos, recordando que la demandante contrató productos variados cuyas diferencias entre unos y otros debía conocer (cuentas de plazo fijo, fondos de inversión, operaciones de valores...).

CUARTO

En las actuaciones ha quedado acreditado que con fecha 5 noviembre 2004 la actora Marcelina y su fallecido esposo Alejandro suscribieron con CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES , SALAMANCA Y SORIA - CEISS una orden de compra de valores para adquisición a CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES , SALAMANCA Y SORIA - CEISS de 50 títulos de participaciones preferentes con la denominación Participaciones Caja España Serie C a razón de 1.000 € por cada título, con un total de inversión de 50.000 € , aperturando a tal fin una cuenta de valores en la sucursal bancaria que la entidad demandada tiene radicada en esta villa de Cuéllar.

Con fecha 11 febrero 2007, al fallecer don Alejandro , entran en la comunidad hereditaria los títulos que corresponden a éste y que vienen representados en favor de aquella comunidad por los herederos que actúan como codemandantes Eusebio Y Imanol .

Asimismo ha quedado acreditado que entre los meses de febrero de 2009 y julio de 2010 la demandante Marcelina suscribió como única titular mediante diferentes órdenes sucesivas la adquisición a CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES , SALAMANCA Y SORIA - CEISS de otros 135 títulos de la misma serie de participaciones preferentes denominadas Participaciones Caja España Serie C a razón de 1.000 € por cada título, haciendo un total de la inversión de 135.000 €.

No consta que ni en una ni en las otras suscripciones los demandantes hubieran recibido de CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES , SALAMANCA Y SORIA - CEISS la debida información, veraz y transparente, acerca de la naturaleza, repercusiones económico-financieras en su patrimonio particular y régimen de riesgos sobre los productos suscritos, con la consecuencia de caer en error sustancial en el consentimiento prestado acerca de la naturaleza del producto de inversión contratado y de sus consecuencias jurídico-económicas , de tal entidad en relación con la libertad de formación del consentimiento contractual que cuenta con virtualidad suficiente para alcanzar la invalidación de los contratos suscritos.

QUINTO

Toca primeramente abordar la objeción opuesta por la demandada en relación con la legitimación activa de Eusebio y Imanol .

En relación con ello, al no haber venido a ser discutida su condición de herederos y discutirse meramente la aportación de un documento revelador de la atribución hereditaria correspondiente a los títulos reclamados, es preciso recordar que tal actuación de los codemandantes se produce por ellos en beneficio de la comunidad hereditaria a la que representan, sin que sea necesario para la acreditación de su legitimación que venga a incorporarse ningún otro título distinto del testamento que consta en autos y donde se les hace llamamiento como herederos.

Desde la antigua sentencia de 4 julio 1963 , el Tribunal Supremo ya estableció que ' puede ejercitar cada heredero por sí solo en beneficio de todos las acciones que correspondieran a su causante, quedando al ejercitarlas sometido a las reglas de la comunidad de bienes, pero sin estar subordinado a la voluntad de los demás y sin perjuicio de responder del ejercicio indebido'.

SEXTO

Acerca de la naturaleza del producto de inversión contratado por los demandantes con la entidad bancaria demandada, ha de dejarse constatada primeramente la común opinión en el panorama doctrinal y jurisprudencial sobre la complejidad del producto suscrito por los actores. Las participaciones preferentes - como producto bancario de inversión - es un producto complejoen relación al resto de contratos y productos bancarios existentes, tal como se analiza en este y siguientes apartados. Esto supone que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer qué producto financiero puede ser ofrecido. También debe facilitarse la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo. La razón de ello se fundamenta, además de la complejidad de las participaciones preferentes, en la distinta posición de las dos contratantes. Por un lado, la entidad bancaria demandada conocedora del entorno financiero y del producto que oferta, y, por otro lado, la actora Marcelina y su difunto esposo, que son personas de avazada edad cuando suscriben la orden de adquisición de participaciones preferentes, por lo que debe tambien debe ser de aplicación la normativa tuitiva de protección de consumidores. El RD 629/93 sobre normas de actuación en el mercado de valores, con referencia a la Ley 24/1988, ya obligaba a las entidades a proporcionar toda la información que pudiera ser relevante para que los clientes pudieran tomar una decisión del producto contratado. La Ley 47/07 supuso la modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, para incorporar al ordenamiento jurídico español las siguientes Directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, la Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito.

La Ley 47/07 hacía referencia a la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros por la que se modificaba la Directiva MIFID (Markets in Financial Instruments Directive), cuya finalidad es proteger a los inversores estableciendo un régimen de transparencia para que los participantes en el mercado puedan evaluar las operaciones.

Aunque no toda la normativa invocada en esta resolución estaba vigente en las respectivas inversiones de que se trata en estas actuaciones ( 2004 y 2009/2010) , no debe existir obstáculo para considerar aplicables a ambas las disposiciones invocadas , atendida la integración de las que se encontraban vigentes con la normativa tuitiva en materia de consumidores y usuarios, que en todo caso sí lo estaba.

SEPTIMO

Acerca del régimen normativode las participaciones preferentes es preciso comenzar diciendo que tales productos de inversión tiene su fuente normativa en la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril (BOE de 12 de abril), por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente. La participación preferente es un valor negociable de imprecisa naturaleza. Inicialmente parece respoder a un valor de deuda, por lo que, de partida, encajaría en la naturaleza propia de las obligaciones ex arts. 401 y ss. LSC, ya que éstas se caracterizan porque «reconocen o crean una deuda» contra su emisor; además, su regulación legal las califica como «instrumentos de deuda». Sin embargo, atendido su régimen legal y su tratamiento contable, resulta que la participación preferente se halla mucho más próxima a las acciones y demás valores participativos que a las obligaciones y demás valores de deuda.

Es oportuno para el entendimiento y resolución del presente litigio tomar una sucinta idea de la función económica financieraasignada a las participaciones preferentes en nuestro ordenamiento .La función financiera legalmente impuesta a la participación preferente muestra que no es un valor de deuda o de captación de recursos financieros ajenos sujetos a restitución a unas condiciones de vencimiento; del mismo modo, su contenido legal revela que los derechos típicos que los valores de deuda atribuyen a sus titulares son en ella inexistentes y que la participación preferente es, realmente, una clase especial de acción legalmente regulada. La función financiera legal de la participación preferente es la misma que la del capital social y demás elementos componentes del patrimonio neto: computar como recursos propios de la entidad de crédito emisora. Ello comporta un tratamiento jurídico y contable que la alejan del propio de los valores de deuda. El dinero invertido en participaciones preferentes está sujeto por ministerio de la ley y de forma permanente a la cobertura de las pérdidas del emisor, lo que acarrea el riesgo de la pérdida total de la inversión. Por ello, la función financiera legal de la participación preferente es incompatible con la propia de las obligaciones y demás valores de deuda porque éstos incorporan una deuda jurídicamente real del emisor y tienen el tratamiento contable de recursos ajenos sujetos a restitución o pasivo. En cambio, el nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor -a pesar, se insiste, de ser legalmente calificada como instrumento de deuda, calificación en cierto modo incorrecta y engañosa-. Y no lo es porque no atribuye a su titular derecho de crédito alguno que le faculte para exigir su pago a la entidad emisora. La disposición adicional segunda de la Ley 13/1985 obliga a que el dinero captado mediante participaciones preferentes ha de estar invertido en su totalidad (...) y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable.

En consecuencia , el producto de inversión de que se trata responde a la naturaleza de clase especial de acción cuya fuente de regulación es la Ley, como sucede con las acciones sin voto y las acciones rescatables. Pero es una acción desvirtuada y cautiva porque esenciales derechos propios del accionista -todos los societarios y parte considerable de los patrimoniales- resultan en ella excluidos legalmente. Ello lo confirma la referida Directiva 209/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, que de forma correcta no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino que, en un ejercicio de indefinición, la califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. Ello excluye, por tanto, su tratamiento como pasivo de la misma, que es lo que sugiere su calificación legal como instrumento de deuda.

El carácter , contenido y naturaleza accionarial de la participación preferente tiene su fundamento en las siguientes razones , de conformidad con la DA 2ª de la Ley 13/1985 :

a.-La participación preferente es destinataria de un especial régimen o sistema de rentabilidad cuya activación se condiciona legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora (o de los del grupo consolidable en el que ésta se integre); tras la Ley 6/2011 puede depender de la decisión del órgano de administración de ésta;

b.-La participación preferente no atribuye derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad de crédito mediante su emisión deberá estar invertido en su totalidad (...) y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable;

c.-En consecuencia, la liquidez de la participación preferente solo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice. Este hecho determina que el dinero invertido en ella deviene prácticamente irrecuperable ante los hechos que, legalmente, determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad: bien porque el pago de la misma acarrease que la entidad de crédito dejase de cumplir sus obligaciones en materia de recursos propios o porque no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles; o bien, tras la Ley 6/2011, porque así lo decida el órgano de administración de la entidad de crédito. Nótese, por ello, que la desactivación del sistema de rentabilidad de la participación preferente y el consiguiente impago de la misma es signo de crisis de la entidad de crédito «deudora» cuyo efecto correlativo en los miedosos mercados de valores es la desaparición de la liquidez de la inversión y la pérdida de su seguridad o posibilidad real de recuperar el dinero invertido, en otros términos, el único incentivo del mercado secundario de participaciones preferentes consiste en el pago regular de sus intereses o sistema de rentabilidad. Su desactivación elimina la rentabilidad y la liquidez de la inversión así como su seguridad. La participación preferente deja de ser un valor para convertirse en instrumento de inversión de máximo riesgo carente de liquidez, rentabilidad y seguridad;

d.- El nivel de seguridad en la recuperación de la inversión que ofrece la participación preferente es equiparable al que deparan las acciones. Al igual que sucede con éstas, el único supuesto en el que podría nacer un derecho al pago del valor nominal de la participación preferente sería el de la liquidación de la entidad de crédito emisora (y también de la sociedad dominante de ésta). Ello revela que la participación preferente es un valor de riesgo equiparable a las acciones o, en su caso, al de las cuotas participativas de cajas de ahorros o de las aportaciones de los socios de las cooperativas de crédito. El riesgo que asume el inversor en participaciones preferentes es el mismo que el de los accionistas. Pero con la siguiente particularidad no exenta de interés: los accionistas son titulares de derechos de control sobre el riesgo que soportan, derechos de los que carece el inversor en participaciones preferentes, ya que a éste no se le reconoce derecho alguno de participación en los órganos sociales de la entidad de crédito emisora. Conviene también observar que los accionistas participan de forma directa en la revalorización del patrimonio social del emisor en proporción al valor nominal de sus acciones; en cambio, ante tal eventualidad favorable, el valor nominal de la participación preferente permanece inalterable mientras que, por el contrario, sí cabe su reducción en caso de pérdidas del emisor.

Todas estas circunstancias y notas características hacen dudar seriamente - en una primera aproximación general - de que las participaciones preferentes sean un instrumento apto como producto de inversión para clientes minoristas, y bien en concreto para los actores que han promovido esta demanda.

OCTAVO

Una de las claves principales de resolución del presente del litigio descansa en el sistema de deberes de informaciónestablecidos en el ordenamiento en protección del inversor.

En tal sentido los artículos 38 y 39 del RD 1310/2005 contienen la distinción entre tres clases de inversores en valores negociables: el inversor o cliente minorista, el inversor iniciado o experto y el inversor cualificado. El primero, el minorista, es caracterizado por defecto o exclusión: lo es quien o es experto o cualificado. El minorista es merecedor de mejor protección jurídica que la procurada por el principio de autotutela previo acceso a una información reglada sobre el emisor y los valores que rige el mercado primario. La simple disposición de la información reglada y su registro en la Comisión Nacional del Mercado de Valores no desactiva la responsabilidad del emisor y demás sujetos intervinientes, pues no produce el efecto de capacitar a todo inversor para evaluar la naturaleza y riesgos ni para valorar la situación financiera actual y previsible del emisor ( y ello es lo que se predica precisamente en el preámbulo de la Ley 6/2011, de 11 de abril ). Se da, así, lo que se ha venido llamando una situación objetiva de información asimétrica entre el emisor o comercializador y los inversores minoristas.

La superación por insuficiencia del sistema de información reglada como sistema de protección del inversor minorista -y, por tanto, se establece la necesidad de crear obligaciones de diligencia profesional-tomó definitivo impulso por la trasposición de la Directiva 2004/39/CE (conocida como MIFID ) a nuestro derecho mediante la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que reformó la LMV al efecto, y por el RD 217/2008, de 15 de febrero. Esta normativa impone que al colocar participaciones preferentes entre clientes minoristas, las entidades de crédito tienen el deber general de « comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo » ( art. 79 LMV ). Entre tales obligaciones figura la esencial obligación de información (art. 79 bis LMV). La entidad debe « mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes ». Tal información debe ser « imparcial, clara y no engañosa » y debe versar « sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión (...) » en función de que la misma « les permita comprender la naturaleza y los riesgos (...) del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa ». El régimen de las obligaciones de la entidad en este orden es desarrollado por el RDL 217/2008, especialmente en sus arts. 60 y 64 .

Descendiendo todavía más sobre las obligaciones concretas de información, el art. 79 bis LMV, especialmente en sus apartados 6 y 7, expresa que la empresa de servicios de inversión -entre las que se incluyen las entidades de crédito- que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir las siguientes obligaciones:

a) Obligación de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de poder recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan; b) Deber de abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente minorista cuando la entidad no obtenga la referida información; c) Deber de solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente; d) Obligación de advertir al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él si, sobre la base de esa información, la entidad así lo considera; e) En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o ésta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de que ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

A mayores , cabe tambien citar la legislación tuitiva sobre protección de los consumidores , pues la Ley concede un plus de protección a la parte que es tenida como débil en el contrato para garantizar el equilibrio contractual. Así ocurre en la Ley Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyo artículo 3 y bajo la rúbrica 'Concepto general de consumidor y de usuario', contiene la definición de 'consumidor' a los efectos de la Ley diciendo' que 'A los efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas fisicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional', concepto éste .que inequívocamente corresponde aplicar a la actora. Debemos recordar que son derechos básicos de los consumidores y usuarios, entre otros, 'La información correcta sobre los diferentes bienes o servicios...'.

NOVENO

Aplicando las consideraciones anteriores al caso sometido a enjuiciamiento, por la calificación de producto financiero complejo en los términos expuestos en los fundamentos anteriores, es indeclinable afirmar que la entidad demandada debió sopesar la información precisa sobre los datos esenciales de la actora Marcelina y su difunto marido - con su perfil inversor - para llegar a la conclusión de que el producto financiero participaciones preferentes podía ser ofrecido, con todos los elementos de conocimiento apropiados para que se formaran cabal representación de las obligaciones que contraían.

Los documentos aportados por la demandada no son suficientes para acreditar que la actora y su difunto esposo tuvieron toda la información necesaria para suscribir con plenitud de entendimiento la orden de adquisición de participaciones preferentes. El artículo 79.6 LMV establece al prestar el servicio de asesoramiento en materia de inversiones, la entidad deberá obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencias del cliente en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto de que se trate , hasta el punto de añadir que cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará el instrumento financiero.

Como documentosaportados de parte demandada aparecen , en primer lugar , varias órdenes de valores para la suscripción de las participaciones preferentes hasta alcanzar los importes a los que se refiere la demanda, algunas de ellas ni tan siquiera firmadas por la actora (consta la indicación no localizadapara dar a entender que queda justificada con ello la falta de firma, y en referencia a Dª Marcelina ).

En segundo lugar , la demandada aporta un documento denominado 'test de conveniencia para la contratación de servicios y productos financieros', que lleva firma de Dª Marcelina en 26-11-2009 en el que se hace constar que la actora está familiarizada con este tipo de producto y que ha realizado inversiones durante los últimos tres años en participaciones preferentes, así como que su nivel de estudios es de básicosy que su actividad laboral actual y pasada es desconocida , pero nunca ha trabajado en el sector financiero. Asimismo en el documento preimpreso hace referencia a que la periodicidad de sus inversiones es de frecuencia media trimestral.

Tal documento no hace sino revelar el interés de la demandada por salvar la tramitación correspondiente a las exigencias de la normativa MIDIF , pero en modo alguno es congruente con las exigencias de información veraz, suficiente y comprensible sobre los riesgos económico- financiero derivados del producto suscrito, aportándose en texto con caracteres tipográficos de difícultosa lectura como los demás documentos aportados por la demandada .

La demandada CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES , SALAMANCA Y SORIA - CEISS aporta , en tercer lugar , contrato tipo de depósito o administración de valores y también tríptico resumen del folleto informativo de la emisión de participaciones preferentes serie C con la garantía de CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES , SALAMANCA Y SORIA - CEISS, del cual tampoco consta que fuera entregado al momento de suscribir las participaciones ni que se prestara información adicional, concreta y resaltada de los riesgos de la operación.

Otra parte de la prueba descansa en las declaraciones testificalesde la actual directora de oficina, doña Clemencia y de su antecesora Isidora , al haberse suscrito las participaciones en litigio cuando ambas testigos eran responsables de la oficina bancaria.

Tanto una como otra testigo han puesto de relieve que sabían en 2004 que las participaciones preferentes eran producto complejo y de riesgo, pese a lo cual no recuerdan en modo alguno haber advertido a la actora de la realidad de estos riesgos y de todas las consecuencias financieras y de riesgo de la suscripción, limitándose a afirmar por declaraciones genéricas que informaban a todos los clientes de que las participaciones podrían enajenarse en el mercado secundario con carácter general y a entregar el tríptico informativo correspondiente a la emisión.

Han hecho saber ambas también al Tribunal que Dª Marcelina era muy meticulosa con sus inversiones y que controlaba al dedillosus finanzas y los intereses que le correspondían; más tales circunstancias no vienen a revelar el preciso conocimiento al que debía haber llegado doña Marcelina tras la información veraz y suficiente que alcanzaba a la entidad como deber contractual impuesto por la normativa que se cita en esta resolución.

Aún más, de los documentos incorporados con la demanda ha venido a reconocerse por la testigo Clemencia que como subdirectora de la oficina en 2004 suscribió con su firma , junto a la de la actora , la orden de valores de 50 participaciones preferentes añadiendo en manuscrito el texto literal: pagos intereses los 11-11-08y se puede dar la orden de venta cuando se quiera sin ningún tipo de comisión.

Todo ello pone a la vista que la información requerida por la actora era la relativa a los tipos de interés, a las fechas de pago de tales intereses así como a la posibilidad de recuperar la inversión y los gastos por comisiones que ello podría generar; pero reitera por sí solo que no se informó de los factores de riesgo que podrían acompañar a la inversión, y así lo ha venido a testificar doña Clemencia al decir que no pudo advertir ni advirtió verbalmente ni de otro modo a la actora que las participaciones preferentes fueran de riesgo elevado y que podría perder todo o parte de su dinero, sino sólo que podía venderlas.

Tampoco consta haberse practicado test de idoneidad en relación con la suscripción de las participaciones , que pudiera haber justificado alguna diligencia de la entidad bancaria en torno a la racionalidad y pertinencia de la inversión proyectada por doña Marcelina atendido su perfil como inversora.

Seguimos recordando que las participaciones preferentes constituyen un producto financiero complejo, como se viene destacando a lo largo de esta resolución , que requiere para su comprensión y correcta valoración una formación financiera adecuada que no tenía la actora Marcelina ni su difunto marido, por lo que debió ser ofertado con una adecuada información, debiendo la entidad demandada demostrar que, con anterioridad a la suscripción de la orden de adquisición de las participaciones se facilitó a la cliente la debida información acerca de sus características principales. La demandada que ofreció el producto debía haber informado debidamente a la actora y su marido, no sólo de las características del mismo, sino también de sus consecuencias en circunstancias adversas como las que, posteriormente, se produjeron con la crisis de los mercados financieros. La aportación de la documental por la demandada no es suficiente, porque no fue explicada debidamente y porque es contradictoria con el perfil inversor de la actora y con lo que ha manifestado que le explicaron.

Por ello, se concluye , la mera firma de los documentos aportados por la demandada no implica que se facilitara la información debida contractualmente , suficiente y correcta.

Por último, no es de menor importancia la especial posición de CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES , SALAMANCA Y SORIA - CEISS , que no sólo comercializa el producto, sino que tiene también a su disposición medios y recursos para un especial conocimiento del mercado financiero , con la significación de que se obliga a prestar la información contractual precisa para garantizar una situación de equilibrio y racionalidad en la decisión de Dª Marcelina como inversora minorista en las participaciones suscritas.

DECIMO

En relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, y sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, ha de citarse la STS Sala 1ª, de 14 de noviembre de 2005 , en la que se afirma que la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, y, en segundo lugar, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información. Por tanto, el eje básico de los contratos, cualesquiera que sean sus partes, es el consentimiento de las mismas sobre su esencia, que no debe ser prestado, para surtir eficacia, de forma errónea, con violencia, intimidación o dolo, y esta voluntad de consentimiento para ser válida y eficaz exige por su propia naturaleza que los contratantes tengan plena conciencia y conocimiento claro y exacto de aquello sobre lo que prestan su aceptación y de las consecuencias que ello supone.

Esta igualdad esencial que respecto de las partes debe presidir la formación del contrato, ha de desplegar su eficacia en las diferentes fases del mismo.

En la fase precontractual debe procurarse al contratante por la propia entidad una información lo suficientemente clara y precisa para que aquel entienda el producto o servicio que pudiera llegar a contratar y si se encuentra dentro de sus necesidades y de las ventajas que espera obtener al reclamar un servicio o si aceptar un producto que se le ofrece.

En la fase contractual basta como ejemplo la existencia de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación, en cuyo artículo 8 se mencionan expresamente las exigencias de claridad, sencillez, buena fe y justo equilibrio de las prestaciones en el' contrato suscrito entre las partes, que por la propia naturaleza del contrato van a ser fijadas por la entidad bancaria en este caso. Posteriormente, ya firmado el contrato, se exige igualmente arbitrar unos mecanismos de protección y reclamación que sean claros y eficaces en su utilización y que vayan destinados a la parte que pudiera verse perjudicada por la firma del contrato, en defensa de los posibles daños a sus intereses.

Al haber quedado acreditada, en consecuencia, la falta de información completa -o al menos suficiente- , y adecuada y veraz por parte de la entidad demandada CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES , SALAMANCA Y SORIA - CEISS sobre las características del producto suscrito por la actora así como de la entidad de los riesgos asumidos, alcanzamos la conclusión de tener por concurrentes los presupuestos de existencia de error excusable en la actora sobre la esencia del negocio contratado, con entidad suficiente para la invalidación de su consentimiento, tal como se viene a tratar en el apartado siguiente.

UNDECIMO

La aplicabilidad de la doctrina del error como vicio del consentimientoen el presente del litigio que permita concluir en la invalidación del contrato suscrito requiere encajar los hechos que han sido declarados probados en esta causa dentro de la doctrina jurisprudencial aplicable al error; y en tal sentido es oportuna la invocación de la reciente sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 21 de noviembre de 2012 , que ha fijado una serie de pautas a la hora de analizar la concurrencia o no del vicio de consentimiento denunciado.

Particularmente su FJ 4º señala:

Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta- sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - 'pacta sunt servanda' -imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad- autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos, y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

De lo que se trata es determinar si dicho incumplimiento generó el vicio, ya que, y como señala la sentencia del Tribunal Supremo antes citada, aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta una equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos.

En el litigio que enjuiciamos en esta causa necesariamente se ha de concluir que el consentimiento prestado en este caso por la demandante lo fue viciado de error, esencial desde luego, al recaer sobre la esencia del producto financiero, (naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero y conflicto de intereses) y excusable, en tanto el mismo habría estado provocado por el incumplimiento por parte de la entidad bancaria de su obligación de información, cuando era en ella en la que la clienta confiaba el resultado de sus inversiones, y siendo por ello que, conforme a lo establecido en el artículo 1265 del Código Civil , procede declarar nulo el correspondiente contrato (orden de suscripción de participaciones preferentes).

En suma, nos hallamos ante un vicio del consentimiento cuya estimación, por concurrir los requisitos legales, genera la anulación del contrato con los efectos previstos en el artículo 1303 del Código Civil , pudiendo concluirse en la nulidad de la orden de compra de valores para adquisición a CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES , SALAMANCA Y SORIA - CEISS de 50 títulos de participaciones preferentes con la denominación Participaciones Caja España Serie C a razón de 1.000 € por cada título, con un total de inversión de 50.000 € suscrita por la actora Marcelina y su fallecido esposo Alejandro con CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES , SALAMANCA Y SORIA - CEISS en fecha 5 noviembre 2004; y tambien de las órdenes de compra sucesivas suscritas entre los meses de febrero de 2009 y julio de 2010 por la demandante Marcelina como única titular para adquisición a CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES , SALAMANCA Y SORIA - CEISS de otros 135 títulos de la misma serie de participaciones preferentes denominadas Participaciones Caja España Serie C a razón de 1.000 € por cada título, haciendo un total para esta inversión de 135.000 €.

DUODECIMO

En torno a la nulidad declarada, la consecuencia apropiada es la de restitución recíproca de las prestacionesque fueron objeto de contrato. Los efectos de la nulidad que se declara se residencian en el art. 1303 CC , que impone que deben restituirse recíprocamente las cosas objeto del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, sin que al caso le afecten los artículos siguientes. En consecuencia, el precepto define la 'restitutio in integrum', con retroacción 'ex tunc' de la situación, es decir, se intenta que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador.

La STS De 15 abril 2009 hace un repaso a la doctrina asentada en los últimos años en relación a la aplicación del artículo 1303 del código civil y así establece:

'La Sentencia de esta Sala de 6 de julio de 2005 , por remisión a la anterior de 11 de febrero de 2003, relaciona extensamente la jurisprudencia en relación al artículo 1303 del Código Civil , en el que se establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. Recuerda la antedicha Sentencia que «el precepto, que tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( sentencias de 22 de septiembre de 1989 , 30 de diciembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 30 de diciembre de 1996 -llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( sentencias de 18 de enero de 1904 , 29 de octubre de 1956 , 7 de enero de 1964 , 22 de septiembre de 1989 , 24 de febrero de 1992 , 28 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( sentencias de 10 de junio de 1952 , 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 6 de octubre de 1994 , 9 de noviembre de 1999 ). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración ( sentencias de 29 de octubre de 1956 , 22 de septiembre de 19889 , 28 de septiembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( sentencias de 7 de octubre de 1957 , 7 de enero de 1964 , 23 de octubre de 1973 ). El art. 1303 del Código Civil se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( sentencias de 9 de febrero de 1949 y 18 de febrero de 1994 ) y el precio con sus intereses (sentencia de 18 de febrero de 1994 , 12 de noviembre de 1996 , 23- de junio de 1997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales ».

En lo que aquí ahora interesa, matiza la Sentencia de esta Sala de 26 de julio de 2000 que «el precepto anterior puede resultar insuficiente para resolver todos los problemas con traducción- económica derivados - de la nulidad contractual por lo que puede ser preciso acudir a la aplicación de otras normas (como la propia parte recurrente implícitamente reconoce), de carácter complementario, o supletorio, supletorio, o de observancia analógica, tales como los preceptos generales en materia de incumplimiento de obligaciones. (arts. 1101 y sgs.) y los relativos a la liquidación del estado posesorio, (arts. 452 y sgs), sin perjuicio de tomar en consideración también el principio general de derecho que veda el enriquecimiento injusto».

Déjese anotado también que es doctrina jurisprudencial reiterada ( sentencias del TS de 24 de marzo de 22 de mayo de 2006 , entre otras muchas), que la obligación de restitución de objeto y precio nace de la Ley, y no del contrato que se declara nulo, hasta el punto de que no es preciso que las partes hayan solicitado expresamente tal devolución, bastando con que se solicite la nulidad para que surja la consecuencia legalmente establecida, sin que por ello se caiga en incongruencia.

Por ende , la entidad bancaria demandada CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES , SALAMANCA Y SORIA - CEISS deberá devolver a los actores el nominal invertido (185.000 euros), incrementado con los intereses legales desde la fecha en que se realizó la respectiva inversión, mientras lso clientes demandantes Marcelina Y Eusebio Y Imanol deberán devolver la remuneración percibida con los intereses legales desde la fecha de su recepción.

En consecuencia de lo anterior, en ejecución de sentencia - en caso de falta de cumplimiento voluntario - deberá determinarse la liquidación concreta de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidatoria que se acaba de citar ( art. 219.2 LEC ), y arbitrando la compensación de las cantidades en las que las partes resulten ser recíprocamente acreedoras y deudoras.

DECIMOTERCERO

En materia de costas, en cabal aplicación de lo que dispone el artículo 394 de la L.E.C ., procede la imposición exclusiva a la parte demandada.

Sabido es que el artículo 394 LEC , (como antes el art. 523 LEC 1881 ) sienta el principio del vencimiento. Con arreglo al mismo, las costas deben imponerse a la parte cuyas peticiones sean desestimadas totalmente, como aquí ha ocurrido, con la única excepción a ello de que el Tribunal aprecie que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho , que no se advierten en el presente litigio al haber quedado razonada la palmaria infracción del deber de información veraz y transparente atribuido a la mercantil demandada , que vició con error sustancial el consentimiento negocial de la actora.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMANDO la demanda de juicio ordinario formulada por la Procuradora Sra. González Bautistaen nombre y representación de Marcelina Y Eusebio Y Imanol

1.- DECLARO la nulidad de la orden de compra de valores para adquisición a CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES , SALAMANCA Y SORIA - CEISS de 50 títulos de participaciones preferentes con la denominación Participaciones Caja España Serie C a razón de 1.000 € por cada título, suscrita por la actora Marcelina y su fallecido esposo Alejandro con CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES , SALAMANCA Y SORIA - CEISS en fecha 5 noviembre 2004; y tambien de las órdenes de compra sucesivas suscritas entre los meses de febrero de 200 9y julio de 2010 por la demandante Marcelina como única titular para adquisición a CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES , SALAMANCA Y SORIA - CEISS de otros 135 títulos de la misma serie de participaciones preferentes denominadas Participaciones Caja España Serie C a razón de 1.000 € por cada título.

2.- CONDENO a CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES , SALAMANCA Y SORIA - CEISS a la devolución a los actores de la cantidad de 185.000 euros , incrementado con los intereses legales desde que se realizaron ambas inversiones , según fecha de cada una.

3.-En consecuencia con la nulidad declarada , Marcelina Y Eusebio Y Imanol devolverán las remuneraciones percibidas en ambos contratos con los intereses legales desde la fecha en que fueron recibidos.

Costas a la parte demandada .

Hágase saber a las partes que esta resolución no es firmey que cabe recurso de apelación a interponer en el plazo de veinte díasa contar desde el siguiente al de su notificación, y a presentar por escrito ante este Juzgado para sustanciar ante la Ilma. Audiencia Provincial de Segovia ( art. 458 LEC ).

Líbrese testimonio de la presente resolución para su unión a los autos llevando el original al Libro de Sentencias de este Juzgado.

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

DILIGENCIA.-La extiendo yo, el Secretario Judicial para hacer constar que la anterior sentencia ha sido publicada en la forma usual, de lo que doy fe.