Sentencia CIVIL Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Cuenca, Sección 2, Rec 338/2017 de 09 de Marzo de 2020

Encabezamiento

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2

CUENCA

SENTENCIA: 10008/2020

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

C/ GERARDO DIEGO, Nº 8 CUENCA

Teléfono: 969247000, Fax: 969247125

Correo electrónico:

Equipo/usuario: ISC

Modelo: 0030K0

N.I.G.: 16078 41 1 2017 0001753

ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000338 /2017

Procedimiento origen: /

DEMANDANTE D/ña. COLEGIO OFICIAL DE ARQUITECTOS DE CASTILLA LA MANCHA (C.O.A.C.M.)

Procurador/a Sr/a. MARIA ISABEL HERRAIZ FERNANDEZ

Abogado/a Sr/a. CRISTINA ELENA FUENTES PAÑOS

DEMANDADO D/ña. COLEGIO OFICIAL DE APAREJADORES, ARQUITECTOS TECNICOS E INGENIEROS DE LA EDIFICACION DE CUENCA

Procurador/a Sr/a. ENRIQUE RODRIGO CARLAVILLA

Abogado/a Sr/a. JAVIER GALLEN MATAS

SENTENCIA

En Cuenca, a 9 de marzo de 2020.

Consuelo Romero Sieira, Magistrada del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Cuenca, habiendo visto los presentes autos de Procedimiento Ordinario, tramitados con el núm. 338/17, seguidos a instancia de la DEMARCACIÓN DE CUENCA DEL COLEGIO OFICIAL DE ARQUITECTOS DE CASTILLA LA MANCHA representada por la Procuradora Sra. ISABEL HERRÁIZ FERNÁNDEZ y asistida de la Letrada Dª. CRISTINA FUENTES PAÑOS, contra el COLEGIO OFICIAL DE APAREJADORES, ARQUITECTOS TÉCNICOS E INGENIEROS DE LA EDIFICACIÓN DE CUENCA, con Procurador Sr. ENRIQUE RODRIGO CARLAVILLA y Letrado D. JAVIE RGALLÉN MATAS, en ejercicio de acción de protección de propiedad intelectual, competencia desleal y reclamación de cantidad, recayendo en ellos la presente resolución, basada en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- La representación procesal de la DEMARCACIÓN DE CUENCA DEL COLEGIO OFICIAL DE ARQUITECTOS DE CASTILLA L AMANCHA presentó escrito, que correspondió a este Juzgado, formulando demanda de juicio ordinario contra el COLEGIO OFICIAL DE APAREJADORES, ARQUITECTOS TÉCNICOS E INGENIEROS DE LA EDIFICACIÓN DE CUENCA. La demanda fue admitida a trámite y se dio traslado de la misma a la parte demandada para su contestación. Verificándose la misma, se citó a las partes al acto de la audiencia previa.

SEGUNDO.- Celebrado el preceptivo acto de la audiencia previa, con la comparecencia de ambas partes, se resolvieron inicialmente las excepciones procesales deducidas por la parte demandada, y en la que tras la propuesta y admisión de prueba documental, interrogatorio de parte, testifical, pericial judicial y testifical-pericial, con el resultado que obra en autos y soporte videográfico, quedaron las partes citadas para el acto de la vista.

TERCERO.- Con fecha 3.03.2020 tuvo lugar el acto de la vista, con la práctica de la prueba de interrogatorio de parte, testifical y testifical-pericial con el resultado que obra en acta. Tras las alegaciones fácticas y jurídicas efectuadas por las partes, quedaron los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretensiones y resistencia. Determinación del objeto del proceso y del debate.Por la parte actora,se formula demanda interesando que se declare que el demandado ha vulnerado derecho de propiedad intelectual de bases de datos (BD) de planeamiento urbanístico municipal; que su uso y disfrute por parte de la demandada ha sido contrario a ley por no autorización de su titular, el demandante; que su uso y alojamiento en página web de la demandada constituye un acto de competencia desleal; interesa asimismo la condena de la entidad demandada al pago de daños y perjuicios irrogados y a que manifieste públicamente que la verdadera titularidad de los archivos es de la demandada. En fundamento de su pretensión alega que la entidad actora se dedicó a compilar y ordenar todos los documentos del planeamiento urbanístico de la provincia de Cuenca en un formato digital exclusivo elaborado tras un minucioso trabajo para disponer de un instrumento de trabajo útil y eficaz para sus colegiados, quienes tenían un acceso restringido a la misma. Que accidentalmente tuvo conocimiento de que en la página web de la entidad demandada estaba ubicada para su descarga idéntica normativa urbanística dando acceso a la misma de manera pública y gratuita a todos los que entrasen en su página web, pudiendo comprobar que todos los archivos publicados eran los mismos a los de su propiedad conminándoles a que dejaran de hacer un uso del fondo digital y a su inmediata retirada de la página web del colegio demandado. Que durante un tiempo el colegio demandado retiró el fondo digital publicado colgando nuevos archivos que en ya no coinciden con los inicialmente cotejados

Por la parte demandada, respecto al fondo, se alega que como consecuencia de convenio de colaboración con la Consejería de Fomento de la JCCLM elaboró su propia base de datos. En alegaciones finales, además, alega prescripción del derecho de propiedad intelectual de la actora.

SEGUNDO.- Propiedad intelectual de las BBDD. La bases de datos (BBDD) son un conjunto exhaustivo de datos estructurados, organizados independientemente de su utilización y su implementación en máquina accesibles de manera inmediata y compatibles con usuarios concurrentes. En la actualidad, puede decirse que la mayoría de las bases de datos tienen formato informático o electrónico, lo que permite un almacenamiento masivo de datos

El Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (LPI), en su art. 12, se dedica a las llamadas bases de datos. Dicho precepto establece que ' también son objeto de propiedad intelectual, en los términos del Libro I de la presente Ley, las colecciones de obras ajenas, de datos o de otros elementos independientes como las antologías y las bases de datos que por la selección o disposición de sus contenidos constituyan creaciones intelectuales, sin perjuicio, en su caso, de los derechos que pudieran subsistir sobre dichos contenidos.

La protección reconocida en el presente artículo a estas colecciones se refiere únicamente a su estructura en cuanto forma de expresión de la selección o disposición de sus contenidos, no siendo extensiva a éstos.

A efectos de la presente Ley, y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, se consideran bases de datos las colecciones de obras, de datos, o de otros elementos independientes dispuestos de manera sistemática o metódica y accesibles individualmente por medios electrónicos o de otra forma.

La protección reconocida a las bases de datos en virtud del presente artículo no se aplicará a los programas de ordenador utilizados en la fabricación o en el funcionamiento de bases de datos accesibles por medios electrónicos'.

Así, las bases de datos son consideradas como obras objeto de propiedad intelectual, en los términos reconocidos en el Título I de la LPI, para las otras obras intelectuales. En el citado art. 12, se recoge una definición para las bases de datos, de la que se extrae fácilmente su objeto de protección: las colecciones y bases de datos que, por la selección o disposición de sus contenidos, constituyan creaciones intelectuales sin perjuicio de los derechos que pudieran existir sobre dichos contenidos. Por lo tanto, lo que se protege por derecho de autor es su estructura, cuando la misma sea creativa y original, en función de, por ejemplo: los criterios de selección, la recepción de datos, su ordenación, el almacenamiento o la posible recuperación.

Se parte así de que protección otorgada por los derechos de propiedad intelectual era insuficiente para evitar los actos de terceros que extraían la información de las bases de datos. En definitiva, como indica el legislador europeo en el considerando 38º de la Directiva 96/9/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de marzo de 1996 sobre la protección jurídica de las bases de datos (en adelante, la 'Directiva'): 'Considerando que el uso cada vez mayor de la tecnología digital expone al fabricante de una base de datos al peligro de que el contenido de la misma sea copiado y reordenado electrónicamente sin su autorización con el fin de crear una base de datos de idéntico contenido, pero que no infringiría los derechos de autor respecto a la ordenación de la base original'.

Partiendo de dicho precepto, los requisitos constitutivos de una BD serían:

1.- Una recopilación de obras, de datos, o de otros elementos: las colecciones o bases, no tienen por qué ser únicamente de datos, sino que puede estar compuestas de cualquier elemento (tengan o no protección dichos elementos). Igualmente, la colección no tiene por qué tener solo elementos de la misma clase o naturaleza, sino que la base puede estar compuesta de obras, datos y otros elementos indistintamente.

2.- La independencia de los elementos: la doctrina jurisprudencial viene definiendo el requisito de independencia de los elementos como aquellos 'elementos separables unos de otros sin que resulte afectado el valor de su contenido informativo, literario, artísticos, musical u otro'.

3.- Su disposición sistemática o metódica: para diferenciar una base datos de una simple colección desestructurada, se exige como requisito constitutivo que los elementos de una colección estén dispuestos de manera sistemática y metódica. En definitiva, los elementos de la colección deben disponerse siguiendo algún criterio prefijado, existiendo una actividad intelectual previa por parte del fabricante de la base de datos, no exigiendo en este caso ninguna lógica, ni criterios artísticos y estéticos.

4.- La accesibilidad individual: es decir, la posibilidad que tiene el usuario de la base de datos de separar los elementos de la colección durante su uso, debiendo tener cada elemento sentido por sí mismo de manera individual.

Pero además, de las bases de datos también se ocupa el art. 133 de la LPI, que contempla un supuesto de protección distinto al anterior, en función ahora de la inversión substancial evaluada cualitativa o cuantitativamente, realizada por el fabricante de la base de datos, o el inversor, alcanzando por tanto al empleo de tiempo, esfuerzo, energía u otros medios de diferente naturaleza, cuantificables económicamente, y que hayan sido empleados para la elaboración, ordenación o preparación del contenido de la base de datos.

La Ley, de esta forma, reconoce un derecho sui generissobre las bases de datos, cuyo objeto es la protección de la inversión sustancial, evaluada cualitativa o cuantitativamente, que realiza su fabricante ya sea de medios financieros, empleo de tiempo, esfuerzo, energía u otros de similar naturaleza, para la obtención, verificación o presentación de su contenido.

Para entender este derecho sui generis, hay que distinguirlo de los derechos de propiedad intelectual y comprender que estamos ante un derecho autónomo. Es decir, para las interpretaciones que se realicen sobre el contenido del derecho 'sui generis', no podrá ser de aplicación los conceptos de los derechos de propiedad intelectual

Como podemos ver los conceptos principales en el derecho 'sui generis' son:

En primer lugar, la inversión sustancial: cualquier esfuerzo realizado no es suficiente para obtener la protección, puesto que la misma no se extiende a trabajos de poca envergadura;

En segundo lugar, la protección va dirigida a una inversión sustancial en un esfuerzo para la obtención, verificación o presentación del contenido de la base de datos. Siendo primordial entender estas acciones para entender el objeto de la protección. Así, la obtención, según lo dispuesto en la Directiva en su considerando 39º, se considera 'obtención' las acciones de búsqueda y recopilación del contenido de la base de datos; la verificación, puesto que a lo largo de la vida de una base de datos se deben comprobar los datos obtenidos, ya sea en sus inicios o para dar servicios de 'mantenimiento' y es por ello que se protege la 'verificación' entendida como todas las acciones que sirvan para controlar que los contenidos de una base de datos sean exactos y completos; y la presentación, es decir, las acciones que faciliten la manera en que los datos aparecen en la base de datos (estructuración, sistema de búsqueda, el acceso individual a los datos).

Por lo tanto, en este segundo supuesto, la protección lo es respecto de la extracción o reutilización de la totalidad o de una parte sustancial del contenido de la base de datos, dejando al arbitrio de los tribunales, y a instancia de la parte que se considere perjudicada, la prueba de que ha existido una reutilización o extracción de partes sustanciales de una base de datos. En este sentido, el art. 133 LPI señala que 'Mediante el derecho al que se refiere el párrafo anterior, el fabricante de una base de datos, definida en el artículo 12.2 del presente texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, puede prohibir la extracción y/o reutilización de la totalidad o de una parte sustancial del contenido de ésta, evaluada cualitativa o cuantitativamente, siempre que la obtención, la verificación o la presentación de dicho contenido representen una inversión sustancial desde el punto de vista cuantitativo o cualitativo'. De forma que los elementos que debemos analizar para entender el contenido del derecho 'sui generis' son:

a.- La extracción: 'transferencia permanente o temporal de la totalidad o de una parte sustancial del contenido de una base de datos a otro soporte cualquiera que sea el medio utilizado o la forma en que se realice'. Es decir, sacar los elementos contenidos en la base de datos y fijarlos en otro soporte diferente al original;

b.- La reutilización: 'toda forma de puesta a disposición del público de la totalidad o de una parte sustancial del contenido de la base mediante la distribución de copias en forma de venta u otra transferencia de su propiedad o por alquiler, o mediante transmisión en línea o en otras formas'. De esta definición debemos destacar la necesidad de poner a disposición del público de los elementos, ya que una reutilización privada no cabría en esta prohibición;

c.- Parte sustancial: este concepto está relacionado con el concepto de inversión sustancial, y en consecuencia solo se puede prohibir la reutilización y extracción de partes de la base de datos que reflejen un esfuerzo considerable.

Por otro lado, el artículo 135 LPI contempla las excepciones al derecho «sui generis» al señalar que ' 1. El usuario legítimo de una base de datos, sea cual fuere la forma en que ésta haya sido puesta a disposición del público, podrá, sin autorización del fabricante de la base, extraer y/o reutilizar una parte sustancial del contenido de la misma, en los siguientes casos:

a) Cuando se trate de una extracción para fines privados del contenido de una base de datos no electrónica.

b) Cuando se trate de una extracción con fines ilustrativos de enseñanza o de investigación científica en la medida justificada por el objetivo no comercial que se persiga y siempre que se indique la fuente.

c) Cuando se trate de una extracción y/o reutilización para fines de seguridad pública o a efectos de un procedimiento administrativo o judicial'.

Esta doble protección, prevista en nuestro ordenamiento jurídico español para las bases de datos, ha sido objeto de varios pronunciamientos judiciales. En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 17 de diciembre de 2005, en primer lugar, la SAP se refiere a la protección de una base de datos considerada como obra intelectual: Bajo el art. 12 LPI se protege la estructura de la base de datos, siempre que reúna el requisito de originalidad, consistente en que la selección y/o disposición de sus contenidos constituyan una creación intelectual de su autor. De este modo lo que se protege es la estructura o forma de expresión de la base de datos, esto es el continente y no el contenido, lo que proyectado sobre nuestro caso nos muestra que no existe propiamente ese continente, como no sea el programa de ordenador que genera los datos, el cual es objeto de otra forma de protección distinta. Pero, aun en el hipotético caso en que consideráramos que sí que se trata de una base de datos, en ningún caso cabría reconocerle originalidad en su estructura, pues la selección y disposición de contenidos no es fruto de una creación intelectual de su autor, sino deriva del programa de ordenador, y la originalidad en todo caso podría predicarse del software que ayuda a conformar la información suministrada, y además en todo caso los parámetros introducidos, que contribuyen a generar la información, responde a estrictos intereses técnicos y comerciales.

Seguidamente , la SAP hace referencia a la segunda protección sui generis: Lo mismo ocurre cuando examinamos los presupuestos del derecho sui generis reconocido por los arts. 133 y ss. LPI . Según el art. 133 LPI , este derecho sui generis sobre una base de datos protege la inversión sustancial que realiza su fabricante para la obtención, verificación o presentación de su contenido. Por lo tanto es necesario acreditar que se han realizado inversiones sustanciales en la recopilación de los datos que forman la base de datos. Como han recordado las SSTJCE de 9 de noviembre de 2004 (asuntos C-46/02 ( TJCE 2004, 320) , C-203/02 ( TJCE 2004, 321) , 338/02 ( TJCE 2004, 319) y 644/02 SIC ( TJCE 2004, 318) ), a estos efectos no son relevantes las inversiones para la propia creación o generación de los datos, sino para la búsqueda y recopilación de los ya existentes.

En conclusión, la base de datos puede constituir una obra protegida por el derecho de autor, en función del requisito de su creatividad y originalidad, como sucede con el resto de obras intelectuales. O bien, puede constituir una inversión sustancial evaluada cualitativa o cuantitativamente, que se proyecte en la forma de recopilar y buscar los datos, supuesto en el que la base de datos estará protegida por el derecho llamado derecho sui géneris.

TERCERO.- Aplicación de la doctrina al caso concreto. Carga de la prueba.La regla general de la carga de la prueba viene contenida en el artículo 217.2 y . 3 LEC que distingue con relación a las clases de hechos:

1º) Aquellos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a la demanda, que corresponde probarlos al actor, o en su caso al reconviniente.

2º)Aquellos que, conforme a las normas que le sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos anteriores, que corresponde probarlos al demandado, o en su caso al reconvenido.

En el presente caso, se ha practicado prueba testifical y pericial a instancia de la parte actora con el fin de acreditar el trabajo desarrollado por la misma en la elaboración de una BD digitalizada comprensiva del planeamiento urbanístico de los municipios de la provincia de Cuenca y de la originalidad de la misma. La prueba desplegada a tal efecto logra su objetivo por cuanto que entendemos acreditado que la entidad demandante destinó esfuerzos personales e inversiones económicas en su elaboración. A tal efecto, debemos reseñar que queda acreditado que a través de Dª Dolores, inicialmente, y posteriormente, a través de D. David, el primera como profesional y el segundo como trabajador por cuenta ajena, procedieron desde el año 2005 a recoger toda la documentación del planeamiento urbanístico que desde la Delegación Provincial de la Consejería de Fomento se le facilitaba con el fin de proceder a su digitalización por medio de una copistería, tal y como resulta de la contestación al oficio que realiza la Copistería Carretero que consta en actuaciones, actuando posteriormente sobre dichos archivos digitalizados con el fin, tal y como señala la Sra. Dolores, de revisar los planos digitalizados, limpiándolos y dándoles nuevo formato para reducir su volumen y hacer más ágil la búsqueda, para a continuación proceder a renombrar los elementos de dicha BD con un código de su propia creación y reorganizar los elementos de la misma, en función del documento del planeamiento, al distinguir por un lado el material gráfico o planos y por otro lado el material escrito, o memorias, que organizaba según códigos que la misma le otorgaba, para posteriormente agruparlo por municipios que se ordenaban alfabéticamente. El contenido de esta BD se componía exclusivamente por planos facilitados por personal de la Delegación Provincial de la Consejería de Fomento, quienes comparecen al acto del juicio y declaran testificalmente que únicamente han proporcionado este material a la entidad demandante y nunca al demandado, planos que se caracterizaban por encontrarse diligenciados por dicha Consejería, lo que los hacía especialmente útiles por cuanto que son los únicos que acreditan con fehaciencia el contenido de los mismos.

Por lo tanto, concurre todos los requisitos exigidos legalmente para considerar que esta ingente obra tiene la consideración de BD. Estamos ante una recopilación de elementos, en concreto documentos gráficos o escritos del planeamiento urbanístico de todos los municipios de la provincia de Cuenca, siendo dichos elementos independientes al ser separables sin que resulte afectado el valor de su contenido informativo, que además se encuentran dispuestos sistemáticamente siguiendo un criterio prefijado, criterio elaborado por la Sra. Dolores como consecuencia de una actividad intelectual previa por parte de la misma, y de accesibilidad individual, en este caso, de los colegiados de la entidad demandante.

Por otro lado, a la vista de la prueba practicada, consideramos acreditado que el colegio demandado descargó dichos archivos y los subió íntegramente a su página web haciendo un uso del mismo no autorizado y dado acceso público a dicha BD de forma gratuita, pública e indiscriminada. Entendemos que este hecho resulta acreditado a través de dos pruebas practicadas a instancia de la parte actora. En primer lugar, aporta como documento nº 2 acta notarial en la que se deja constancia de que se descargan los archivos digitales de la página web del colegio demandado y dicha descarga se vuelca sobre un DVD aportado a las actuaciones. El notario Sr. Domínguez Rubira accede a la página web del colegio demandado, deja constancia de que los contenidos están disponibles al público, archivando el contenido de aquellos a los que puede acceder en un almacenamiento DVD. Posteriormente, se aporta por la parte actora informe pericial, en cuyas conclusiones se pone de manifiesto la identidad entre los documentos de ambas páginas, explicando el acto del juicio el perito pormenorizadamente que los documentos son idénticos.

Por otro lado, no podemos considerar acreditadas las alegaciones efectuadas por el demandado de que como consecuencia de convenio de colaboración con la Consejería de Fomento de la JCCLM elaboró su propia base de datos, puesto que no sólo no se produce prueba alguna tendente a acreditar tal extremo, fuera de la testifical de D. Gaspar, que simplemente pone de manifiesto que dicha BD que le fue encargada no se entrega hasta el año 2016 y desde luego no coincide con la elaborada por el colegio demandante, al proceder los elementos de la misma de distintas fuentes, resultando muy demostrativo de que se produjo una copia íntegra de la BD el hecho de que, tal y como se observa a través del acta notarial aportada, todos los documentos fueron subidos a la página web de la demandada en un solo día, el 14 de agosto de 2015.

A la vista de los hechos considerados acreditados, entendemos que se ha producido una infracción del derecho sui génerissobre las BBDD. En efecto, Ya hemos señalado que los conceptos principales en el derecho 'sui generis' son la inversión sustancial entendido como esfuerzo suficiente para obtener la protección, puesto que la misma no se extiende a trabajos de poca envergadura, lo que concurre en el presente caso en el que se ha destinado por el colegio demandante medios personales y materiales de importancia durante varios años hasta la obtención, verificación y presentación del contenido de la base de datos de forma original.

Pero además, ya hemos señalado cuáles son los elementos que debemos analizar para entender el contenido del derecho 'sui generis', que son la extracción y la reutilización en parte sustancial, que se encuentran presentes en la conducta llevada a cabo por la demandada, dado que se considera acreditado que se produjo una 'extracción' o transferencia temporal de la totalidad del contenido de la base de datos elaborada por la actora que fue íntegramente volcada a la página web del colegio demandado. Asimismo, se produjo su 'reutilización' por la demandada, al ponerlo a disposición del público en su totalidad de forma gratuita e indiscriminada.

Por todo lo anterior, entendemos que ha resultado probado la vulneración del derecho de propiedad de la BD por parte del colegio demandado y que su uso y disfrute ha sido contrario a derecho.

CUARTO.- Competencia desleal.La actora en su suplico de la demanda interesa que se declare que el acto denunciado se declare una conducta desleal. En su fundamento derecho de su demanda tan sólo se recoge al respecto jurisprudencia menor subrayando de forma específica la actora en dicho fundamento de derecho que se ampara en infracción del art. 15.1 LCD 3/1991. Nada más se señala a lo largo del procedimiento y no se practica prueba tendente a la acreditación de dicha alegación. A mayor abundamiento, observamos que el art. 15.1 LCD 1991 regula los actos de denigración, que en nada tiene que ver con el asunto que ahora examinamos. Por lo tanto, entendemos que se alega la existencia de conducta de competencia desleal de forma genérica, como un aprovechamie nto del esfuerzo y la originalidad creativa ajena, contrario a las exigencias de la buena fe objetiva.

La STS 357/2017 - ECLI: ES:TS:2017:357-, de 2 de febrero, señala: ' TERCERO.Motivo segundo de casación: acto de competencia desleal 1.Formulación del motivo segundo. El motivo se basa en la inexistencia de deslealtad concurrencial, y en concreto denuncia la infracción de los arts. 5 y 11 de la Ley de Competencia Desleal

El motivo se formula con el siguiente tenor literal: «Aplicación improcedente del art. 5 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal , improcedente aplicación del art. 11 de la misma Ley 3/1991 , de competencia desleal: si se fundamenta la deslealtad en el plagio, el problema debe reconducirse por los cauces del art. 11, y no por el art. 5, ya que el art. 11 es el que trata de la deslealtad por imitación, y admite el principio de la libre imitabilidad. La Audiencia yerra al aplicar el art. 5, que exige interpretación restrictiva, y que no se puede servir para reprimir, como desleal, lo que es lícito conforme al art. 11». Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2.Estimación del motivo segundo. Conviene recordar, para centrar la controversia, que la sentencia recurrida entiende que el plagio que Bricoman ha realizado del catálogo de Brico Depôt «significa un aprovechamiento del esfuerzo y la originalidad creativa ajena, contraria a las exigencias de la buena fe objetiva». Y, conforme a lo solicitado en la demanda, entiende infringido el art. 5 LCD, que coincide con el actual inciso primero del art. 4.1 LCD .En la demanda expresamente se advierte que no existe una infracción del art. 11 LCD , sino un acto objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe, por constituir un aprovechamiento del esfuerzo ajeno. El invocado y aplicado art. 5 LCD , en la redacción vigente cuando se produjeron los hechos litigiosos, que coincide con el actual inciso primero del art. 4.1 LCD , prescribe lo siguiente: «se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe». La sala ha tenido muchas ocasiones de pronunciarse sobre la interpretación de este precepto. Sin perjuicio de la aplicación al caso concreto, la doctrina general en que se condensa la interpretación jurisprudencial se encuentra, entre otras, en la sentencia 395/2013, de 19 de junio : «Este precepto 'no formula un principio general objeto de desarrollo y concreción en los artículos siguientes de la misma Ley' ( Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre , y 19/2011, de 11 de febrero ), sino que 'tipifica un acto de competencia desleal en sentido propio, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la ley ha estimado tipificar en concreto' ( Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre , 311/2007, de 23 de marzo , y 1032/2007, de 8 de octubre ). Consiguientemente, 'esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular' ( Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre , y 48/2012, de 21 de febrero ). Pero sin que ello pueda 'servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otros preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta -la del art. 5 LCD -, si es que ello significa propiciar una afirmación de antijuricidad degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que no reúnen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas' ( Sentencias 635/2009, de 8 de octubre , y 720/2010, de 22 de noviembre ). 'La deslealtad de la conducta tipificada en este art. 5 LCD es un ilícito objetivo, en la medida en que la deslealtad no se funda en la concurrencia del dolo o la culpa del autor, ni en la finalidad perseguida, sino que ha de configurarse en torno a parámetros objetivos. Y, al mismo tiempo, no deja de ser un ilícito de riesgo o de peligro, porque no se hace depender de concretos efectos ocasionados por la conducta enjuiciada, sino sólo de su compatibilidad con las exigencias del modelo o estándar aplicable.» En cualquier caso, como pone de relieve la doctrina, esta cláusula general de represión de la competencia desleal ha de ser objeto de una interpretación y aplicación funcional. Esto es, después de identificar la conducta objeto de enjuiciamiento, debemos valorar su compatibilidad con el modelo de competencia económica tutelado por la Ley, que es un modelo de competencia basado en el 'mérito' o 'bondad' (precio, calidad, servicio al cliente...) de las propias prestaciones, entendiendo por tales no sólo los productos o servicios ofertados, sino también la publicidad y el marketing empleados para convencer a los clientes de la bondad de la oferta. 'Esta actividad, de apreciación de las circunstancias que permiten estimar la contravención de las exigencias de la buena fe, es eminentemente valorativa y prudencial, pues no puede perderse de vista el carácter represor de la normativa sobre competencia desleal, por lo que tiene de limitada de la actividad económica desarrollada en el mercado». En la medida en que la sentencia no funda la realización de un acto de competencia desleal en el art. 11 LCD , no podemos entender infringido este precepto. Es cierto que en su apartado 1 proclama el principio de la libre imitabilidad de las prestaciones, integrado dentro del principio de libre competencia. Como hemos declarado en otras ocasiones ( sentencias 888/2010, de 30 de diciembre , 792/2011, de 16 de noviembre , y 663/2012, de 13 de noviembre ), este principio está sujeto a las siguientes excepciones: «i) 'que la creación esté amparada por un derecho de exclusiva reconocido por la Ley ( art. 11.1 LCD ); ii) que la imitación resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno, salvo inevitabilidad de los riesgos de asociación o aprovechamiento de la reputación ( art. 11.2 LCD ); y iii) que se trate de una imitación sistemática encaminada a impedir u obstaculizar a un competidor su afirmación en el mercado excediendo de lo que pueda reputarse una respuesta natural del mercado ( art. 11.3 LCD )». La primera excepción fue pretendida por la demandante al solicitar el reconocimiento de un derecho de propiedad intelectual, en concreto de derecho de autor, sobre su catálogo Brico Depôt, el cual ha resultado desestimado. Y la concurrencia de cualquiera de las otras excepciones fue expresamente excluida por la demanda. En este contexto, no tiene sentido entrar a analizar la denunciada infracción del art. 11 LCD , y sí la del art. 5 LCD (actual art. 4.1 LCD ), que fue el empleado por la Audiencia para apreciar la existencia de actos de competencia desleal. 3.Lo anterior no excluye que al hilo de la jurisprudencia expuesta sobre el art. 5 LCD (actual art. 4.1 LCD ), nos cuestionemos la correcta aplicación de este precepto, y en concreto si no ha podido suponer una antijuridicidad degradada, en la medida en que ha permitido sancionar como ilícito concurrencial la imitación de un catálogo que no podía estar sancionado al amparo del art. 11 LCD , ni tampoco por la Ley de Propiedad Intelectual. De acuerdo con la jurisprudencia antes expuesta, «esta cláusula - art. 5 LCD - no puede (...) servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otros preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta -la del art. 5 LCD -, si es que ello significa propiciar una afirmación de antijuricidad degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que no reúnen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas» ( sentencias 635/2009, de 8 de octubre , y 720/2010, de 22 de noviembre ). La conducta que según la demanda constituía un acto de competencia desleal, por ser contraria objetivamente a las exigencias de la buena fe era copiar el diseño, en un sentido amplio, del catálogo empleado por Brico Depot. Esta prestación o iniciativa empresarial está sujeta al principio de libre imitabilidad, prevista en el art. 11 LCD , con las excepciones antes reseñadas. Si no concurre ninguna de estas excepciones, porque no se cumplen sus requisitos o presupuestos legales, no se puede reprimir la conducta mediante su incardinación en el art. 5 LCD , pues con ello admitiríamos una antijuricidad degradada. Como la demandante era consciente de ello, para aportar una justificación más adecuada al ilícito concurrencial, aduce que la imitación del catálogo ha supuesto un aprovechamiento o expolio del esfuerzo ajeno, en concreto de las inversiones de la demandante, o un acto de obstaculización de las actividades económicas y comerciales de la demandante. La sentencia de apelación parece que califica la conducta de la demandada como un acto de aprovechamiento o expolio del esfuerzo ajeno, a tenor del siguiente razonamiento que volvemos a reiterar: «(...) consideramos que el hecho de plagiar el catálogo de Brico Depôt , instrumento fundamental de publicidad de los bienes y productos que oferta esta empresa, es objetivamente un acto contrario a las exigencias de la buena fe. La demandada no oferta al público sus productos por medios de publicidad de características propias, claramente diferenciados del medio de comunicación que utiliza la actora, como hacen otras empresas de la competencia, sino que para su estrategia de publicidad se aprovecha del esfuerzo ajeno, utiliza el instrumento básico de la estrategia de marketing de Brico Depôt para, copiando su modelo en lo esencial y fundamental, presentar al público un catálogo similar, que no contiene innovación o característica original alguna en cuanto a su estructura, formato, diseño, organización u ordenación en relación con el catálogo de la actora. De esta forma concurre en el mercado mediante una conducta publicitaria carente de mérito alguno, pues lo que hace es sacar provecho de la capacidad creativa, de la originalidad y, en definitiva, del mérito ajeno». En alguna ocasión, en concreto en la sentencia 395/2013, de 19 de junio , hemos incardinado en el art. 5 LCD un supuesto que calificamos de «expolio o aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno», pero con algunas matizaciones que no podemos perder de vista porque ayudan a acotar la tipificación de la conducta. En aquella sentencia declaramos que cabía «apreciar el expolio o aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno cuando se utilizan las prestaciones o los resultados alcanzados por un tercero sin su consentimiento, en supuestos que no se encuentran protegidos por un derecho de propiedad industrial o intelectual (...) y tampoco constituyen un acto de competencia desleal (...)». Pero también añadimos que «la deslealtad no se basa en la mera utilización o aprovechamiento del esfuerzo ajeno, pues de otro modo estaríamos reconociendo un derecho de exclusiva o monopolio ajeno a la regulación legal, sino que la deslealtad se justifica por el modo y la forma en que se llega a estar en condiciones de aprovechar esa prestación o resultado, lo que reduce mucho el margen de apreciación de la deslealtad e incide, como veremos, en el alcance de sus consecuencias». En nuestro caso, la conducta de la demandada no va encaminada a aprovecharse de una concreta campaña publicitaria o de marketing de la demandante, y con ello de la inversión realizada en ella. Lo que hace es copiar la forma de presentar los productos que desde hace mucho tiempo emplea la demandante en sus catálogos de productos. El beneficio que la demandada pudiera conseguir por haber acomodado su catálogo a la forma y estructura que desde hace tiempo venía empleando la demandante en sus catálogos derivaría de que esa «fórmula» o tipo de catálogos se han constatado muy eficaz desde el punto de vista comercial, en el mercado en el que operan. Más allá de que la demandada se haya acomodado a la forma de ofertar los productos de un competidor que tiene éxito en el mercado, al adaptar su propio catálogo a la forma en que lo hace Brico Depôt, lo que por sí no constituye ningún acto de competencia desleal, no se ha alegado ni mucho menos acreditado la concurrencia de alguna otra circunstancia que determinara la deslealtad en la obtención del eventual beneficio derivado de la imitación, como sí ocurrió en el supuesto enjuiciado en la sentencia 395/2013, de 19 de junio .

Por esta razón, debemos estimar también este segundo motivo de casación'.

Partiendo de la doctrina antes señalada, consideramos que no puede apreciarse en el presente supuesto la existencia de una conducta desleal. En efecto, aunque nos encontremos ante una creación (BD) amparada por un derecho de exclusiva reconocido por la Ley ( art. 11.1 LCD ) no se ha acreditado que la imitación resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación que comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno, dejando a salvo la inevitabilidad de los riesgos de asociación o aprovechamiento de la reputación en relación con las prestaciones que facilitan los Arquitectos Superiores y los Técnicos ( art. 11.2 LCD ), ni que se trate de una imitación sistemática encaminada a impedir u obstaculizar a un competidor su afirmación en el mercado excediendo de lo que pueda reputarse una respuesta natural del mercado, puesto que no consideramos que Arquitectos Superiores y Técnicos sean competidores, al desarrollar distintas funciones profesionales en función a su titulación.

Por lo tanto, la pretensión de declaración de conducta desleal debe ser desestimada.

QUINTO.- Liquidez de la condena de pago. En siguiente término, debemos examinar la cuestión de la iliquidez en la que incurriría una sentencia que estimase las pretensiones en los términos en lo que han sido formulados por la parte actora respecto a la indemnización de los daños y perjuicios reclamados, sin señalar el importe exacto de los mismos, a la luz de lo establecido en el art. 219 LEC. Dicho artículo es un precepto inequívocamente dirigido a evitar los efectos perturbadores de las condenas genéricas al pago de una deuda o al resarcimiento de frutos, rentas, etcétera, que precisan luego de un complejo incidente liquidatorio en fase de ejecución de sentencia. Es una clara reacción contra el sistema hasta entonces imperante ( art. 360 LEC de 1881), en exceso complaciente con las demandas de condena genérica, por más que el TS había intentado restringir el ámbito de eficacia del referido precepto.

La STS 601/2011, de 9 de diciembre (Recurso Nº: 718/2009) señala al respecto que la LEC 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, pretende terminar con la práctica habitual bajo el imperio de la Ley de 1881 de postergar para la fase de ejecución de las sentencias la liquidación de cantidades debidas, permitiendo que, como mínimo, la sentencia fijara las bases para realizar la liquidación en la fase de ejecución, excepcionando de esta regla aquellos supuestos en que no fuera posible ni establecer la cantidad líquida ni fijar las bases para fijar su importe, permitiendo entonces la sentencia con reserva de liquidación, tipo de sentencia, este último, que el art. 219 de la vigente LEC no permite, así al señalar en su núm. 1 que 'Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que esta consista en una pura operación aritmética', a esa regla general establece el mismo artículo dos excepciones, una, contemplada en su núm. 2, cuando el demandante fije con claridad y precisión las bases con arreglo a las cuales se debe practicar la liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética, y, la otra, contemplada en el núm. 4 también del mismo artículo, esto es, que se permite al demandante solicitar y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando esa sea exclusivamente la pretensión ejercitada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades; fuera de esas dos excepciones y cual señala el núm. 3 también del art. 219 'no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución'. Importante se nos presenta señalar cómo el precepto antes comentado alcanzó su redacción final según propuesta en el Informe de la Ponencia del Congreso de los Diputados, que alteró la redacción que contenía el proyecto, y decimos importante por cuanto así en gran medida se justifica la contradicción con el contenido del art. 712 de la misma LEC, que bajo el epígrafe 'De la liquidación de daños y perjuicios, frutos y rentas y la rendición de cuentas', Capítulo IV, Título V, Libro III, viene a señalar: 'Se procederá del modo que ordenan los artículos siguientes siempre que, conforme a esta Ley, deba determinarse en la ejecución forzosa el equivalente pecuniario de una prestación no dineraria o fijar la cantidad debida en concepto de daños y perjuicios o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase o determinar el saldo resultante de la rendición de cuentas de una administración'.' Planteándose, en consecuencia, qué precepto debe prevalecer, inclinándose la doctrina por la prevalencia del primero, art. 219, pues el 712 habría de limitarse a los casos de condena a indemnizar daños y perjuicios producidos a una parte del proceso por la actuación procesal de la otra parte, así los supuestos contemplados en los arts. 40.7, 533, 534, 730.2, 741, 742 y 745 LEC, o cuando las bases según las cuales se deba efectuar la liquidación, aun consistiendo en puras operaciones matemáticas, exigieran determinar su dimensión cuantitativa por venir determinadas las bases con criterios de referencia o como elementos de la operación aritmética en que consista la liquidación; otro sector doctrinal para mantener la prevalencia del art. 219 acude a la 'mens legislatoris' y la extrae del Diario de Sesiones del Congreso al recoger 'se suprime la posibilidad de reservar a ejecución de sentencia la ejecución de condena dineraria'; frente a estos criterios de prevalencia del art. 219 se esgrime por los partidarios de la tesis contraria, esto es, de la remisión a la fase de ejecución, criterios de utilidad práctica, cual el evitar tener que acudir a otro proceso.» Llegados al punto precedente, no queda resulta la cuestión, pues seguidamente surge la de cuál haya de ser la posición a adoptar por el Tribunal en los casos en que no pueda acordar la condena precisa que la Ley le impone por carecer de prueba, una solución sería acudir al supuesto que prevé el núm. 3 del citado art. 219 LEC, esto es, limitarse a hacer una condena indeterminada y dejar para el juicio posterior los problemas de liquidación concreta en las cantidades; para otra teoría y acudiendo a las reglas relativas al 'onus probandi', art. 217 LEC, recoger que si quien reclama no prueba lo que se le debe, si controvertido fuere por el demandado o más allá de lo controvertido, se desestimara la reclamación o el más allá o exceso sobre lo controvertido, tesis esta que estimamos desproporcionada, cuando probada haya quedado la deuda pero no su cuantía, como tesis intermedia cabría entender que en tales supuestos, probada la deuda y no su cuantía o pedida su fijación en fase de ejecución, acudir al citado art. 712 y estimarlo para casos de excepción y en concretos supuestos, a esto último estimamos procede acogerse en el presente caso'.

Por otro lado, la Sala 1ª en la STS, del Pleno, de 16 de enero de 2012 , RIC núm. 460/2008, que reiteran las de 28 de junio , 11 de julio y 24 de octubre de 2012 ; 9 de enero y 28 de noviembre 2013 , ha declarado -en interpretación de los artículos 209. 4.º LEC y 219 LEC, que el contenido de estos preceptos debe ser matizado en aquellos casos en los que un excesivo rigor en su aplicación puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, provocando indefensión. Esto puede suceder cuando, por causas ajenas a ellas, a las partes no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. Para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales -contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción al legítimo interés de las partes. No es aceptable que deba denegarse la indemnización por falta de un instrumento procesal idóneo para su cuantificación.

En el presente caso, esta juzgadora ha observado que la prueba de pericial judicial propuesta y admitida, en virtud de la cual se pretendía por la actora determinar todos los costes directos e indirectos que constituirían el importe de los daños y perjuicios reclamados, finalmente no se ha practicado. Sin duda dicha prueba podría resultar clarificadora a la hora de fijar dicho quantumindemnizatorio, pero su falta no significa que no pueda estimarse esta pretensión si sobre la base de otras pruebas desplegadas a lo largo del juicio pudieran haberse acreditado dichos daños.

En primer lugar, consideramos que la infracción del derecho de propiedad intelectual de la actora evidentemente ha generado un daño a la misma, lo que resume en interrogatorio de parte el presidente del colegio actor cuando señala que al haberse dado una publicidad indiscriminada de la BD se ha perdido la posibilidad de proceder a su venta a personas interesadas, como pudieran ser Administraciones Públicas. Con dicha publicidad el producto ha perdido su interés en el mercado y su valor ha desaparecido.

Al respecto, también debemos señalar que los criterios derivados del art. 140.2 LPI se han introducido como consecuencia de la Directiva 2004/48/CE y están armonizados con los criterios relativos a la indemnización en los derechos de propiedad industrial. Pero, en cualquier caso es de aplicación la doctrina in re ipsa. La mera infracción necesariamente produce un daño. En este sentido, la SAP Barcelona (Sección 15ª) de 10 marzo 2000 ha señalado ' La realidad del daño ha de ser probada para que proceda la condena a su resarcimiento, pero esa prueba no es precisa cuando «ex re ipsa» resulte evidenciada, como una consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado o cuando la propia norma anuda la consecuencia resarcitoria a la sola actuación antijurídica'.

Respecto al quantumindemnizatorio ya hemos señalado que su importe puede haber sido acreditado a través de medios distintos al de un informe pericial, y en el presente caso, consideramos acreditados dos costes directos, materiales y personales. En concreto, según contestación al oficio remitido a la copistería SOLRECO (anterior Copistería Agustín Carretero), el volumen asociado a los servicios prestados para la actora, consistentes en la digitalización de los planos que les entregaba la Administración competente los fines de semana, ascendió entre los años 2005 a 2018 a 10.477,11 euros.

Por otro lado, respecto a los gastos en personal destinado a la realización de la BD, consideramos acreditado que el 80 % de la facturación emitida por la Sra. Dolores ha sido destinado al pago de los servicios prestados por dicha profesional a la elaboración de la BD, puesto que la misma declara con rotundidad que desde que fueron contratados sus servicios en el año 2005 hasta que se prescindió de los mismos por la coyuntura económica, lo que se produjo en el año 2012, aproximadamente el 80% del trabajo que desarrollo para la entidad actora fue destinado a la elaboración de la BD.

Sin embargo, aunque el trabajador que le sustituyó en el desempeño de dicha función, Sr. David, manifiesta que ha dedicado puntualmente el 5% de su esfuerzo laboral a la continuación de dicho trabajo, lo cierto es que no se acredita con exactitud las ocasiones en que llevó a cabo el mismo, dado que durante el último año no ha desarrollado actividad alguna al respecto y manifiesta que ha habido años en que como mucho ha efectuado hasta cinco actualizaciones, pero sin concretar en cada año el tiempo que ha dedicado a las mismas, lo que impide tener por acreditado en este caso elquantumindemnizatorio respecto de dicho recurso personal destinado a la elaboración de la BD.

En definitiva, debemos estimar la pretensión de indemnización de daños y perjuicios formulada, que quedan fijados en la cantidad de 10.477,11 euros más el 80% de la totalidad de la facturación de Dª. Dolores durante los años 2005 a 2012 a la entidad actora (IVA incluido).

QUINTO.- Publicación de la sentencia. Se interesa asimismo que se condene al colegio demandado a manifestar públicamente a la Administración Pública la verdadera titularidad de los archivos digitales usados y puestos a su disposición.

La Directiva 2004/48/CE en su Considerando 27 señala ' En los casos de infracción de los derechos de propiedad intelectual es conveniente dar publicidad a las decisiones para reforzar su aspecto disuasorio frente a futuros infractores y contribuir a que el público en general tome conciencia del problema'. Esto es recogido por el art. 138 LPI: También podrá instar la publicación o difusión, total o parcial, de la resolución judicial o arbitral en medios de comunicación a costa del infractor.

La publicación de la sentencia se hace a costa del condenado mediante anuncios y notificaciones a las personas interesadas. Tendrá que ser solicitada, así como la forma concreta de la misma, en la demanda, debiendo perfilarse adecuadamente en el petitumde la demanda qué se solicita

La doctrina ha venido manifestando que la publicación de la sentencia condenatoria posee una clara eficacia ofensiva y disuasoria respecto de terceros. En este sentido, en el caso Autocity la Sentencia del Juzgado de Marca Comunitaria de Alicante de 18 de enero de 2007 señala 'sólo cuando es conveniente tiene sentido imponer esta publicidad a costa del demandado, sin perjuicio de que el actor puede difundir la noticia siempre que lo haga de forma adecuada'

En el presente caso, entendemos que el resarcimiento del daño causado por la vulneración del derecho de propiedad intelectual del actor debe completarse con dicha comunicación, debiendo el demandado comunicar a la Administración Pública, y en concreto a la Delegación Provincial de la Consejería de Fomento de Cuenca, que la verdadera titularidad de los archivos digitales usados y puestos a su disposición corresponde a la entidad actora, lo que deberá llevar a cabo mediante cualquier medio de comunicación fehaciente.

SEXTO.- Prescripción. Respecto a la prescripción alegada por la entidad demandada, se excepciona por primera vez en el acto de la vista la misma en fase de alegaciones finales, lo que sin duda genera indefensión a la parte demandante que en ningún momento ha podido responder a la misma.

Es cierto que la prescripción debe ser alegada por el demandado en el momento procesal oportuno, que no es otro que en la contestación a la demanda, o a la reconvención, debiendo resolverse sobre la misma en la sentencia, sin que como ya se ha señalado, pueda ser apreciada de oficio ( Sentencias del Tribunal Supremo. 24 febrero 2005, 12 mayo 2003, 27 mayo 1991), y sin que quepa su invocación en momento posterior a la contestación ( Sentencia del Tribunal Supremo. 12 mayo 2003, 30 noviembre 2000, 12 mayo 1998); en este sentido, no cabe alegar la prescripción en fase de prueba ( Sentencia del Tribunal Supremo 20 noviembre 1993), en el trámite de conclusiones ( Sentencia del Tribunal Supremo 7 julio 1986), ni mucho menos en el recurso de apelación o de casación ( Sentencia del Tribunal Supremo 18 junio 1990, 20 diciembre 1994) ya que se estaría introduciendo una cuestión nueva alterando los términos del debate con vulneración de los principios de audiencia y contradicción ( Sentencias del Tribunal Supremo. 15 junio 1982 y 28 enero 1983 -esta última a propósito de la extemporánea alegación de la prescripción- y Sentencias del Tribunal Supremo 10 octubre 1984, 30 mayo 1986 entre otras).

No obstante, y a pesar de que no sería necesario efectuar pronunciamiento alguno para su desestimación a la vista de lo manifestado, debemos reseñar que el artículo 136 LP regulador del plazo de protección señala que 'El derecho contemplado en el artículo 133 nacerá en el mismo momento en que se dé por finalizado el proceso de fabricación de la base de datos, y expirará quince años después del 1 de enero del año siguiente a la fecha en que haya terminado dicho proceso'. Y lo cierto es que a la vista de las manifestaciones efectuadas por las personas dedicadas a la elaboración y actualización de la BD, la misma se encuentra en permanente actualización, habiendo llevado a cabo la última de dichas actualizaciones hace un año, según manifestaciones del Sr. David, por lo que la prescripción alegada no se ha producido.

SÉPTIMO.- Costas. Estimándose parcialmente la demandada, no procede la condena en costas ( art. 394 LEC).

Vistos los artículos invocados y las demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente la pretensión formulada por la representación procesal de la DEMARCACIÓN DE CUENCA DEL COLEGIO OFICIAL DE ARQUITECTOS DE CASTILLA LA MANCHA contra el COLEGIO OFICIAL DE APAREJADORES, ARQUITECTOS TÉCNICOS E INGENIEROS DE LA EDIFICACIÓN DE CUENCA:

1º.- Debo declarar y declaro que el COLEGIO DE APAREJADORES, ARQUITECTOS TÉCNICOS E INGENIEROS DE LA EDIFICACIÓN DECUENCA ha vulnerado el derecho de la DEMARCACIÓN DE CUENCA DEL COACM consistente en la propiedad del planeamiento urbanístico digital, haciendo uso propio, mediante el alojamiento en su página web de dicho soporte digital, divulgándolo, ofreciéndolo gratuitamente a cualquier usuario, lesionando todos los derechos inherentes a su propiedad.

2º.- Debo declarar y declaro que dicho uso y disfrute es contrario a la Ley, por ausencia de autorización de su titular, al efectuar una copia ilegal del mismo y distribuirla.

3º.- Debo declarar y declaro la obligación de resarcir todos los daños y perjuicios irrogados a la Demarcación demandante, que se cuantifican en la cantidad de 10.477,11 euros, a lo que debe añadirse el 80% de la totalidad de la facturación de Dª. Dolores durante los años 2005 a 2012 a la entidad actora (IVA incluido).

4º.- Debo condenar y condeno al Colegio demandado a manifestar públicamente a la Delegación Provincial de la Consejería de Fomento de Cuenca la verdadera titularidad de los archivos digitales usados y puestos a su disposición, lo que deberá llevar a cabo mediante cualquier medio de comunicación fehaciente.

Todo ello sin expresa condena en costas.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación, que se podrá interponer ante este Juzgado en el plazo de los 20 días desde el siguiente a su notificación.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.