Sentencia CIVIL Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Cuenca, Sección 2, Rec 724/2018 de 30 de Enero de 2020

Encabezamiento

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2

CUENCA

SENTENCIA: 10005/2020

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

C/ GERARDO DIEGO, Nº 8 CUENCA

Teléfono: 969247000, Fax: 969247125

Correo electrónico:

Equipo/usuario: ROM

Modelo: S40000

N.I.G.: 16078 41 1 2018 0002892

OR3 ORDINARIO IMPUGN. ACUERDOS SOCIALES-249.1.3 0000724 /2018

Procedimiento origen: /

DEMANDANTE D/ña. ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA

Procurador/a Sr/a. MARIA JOSEFA HERRAIZ CALVO

Abogado/a Sr/a. PEDRO MORELL POU

DEMANDADO , DEMANDADO , DEMANDADO , DEMANDADO D/ña. Francisco, Gabino , Genaro , OFITEC 5 CONSTRUCCIONES SAL

Procurador/a Sr/a. JOSE ANTONIO NUÑO FERNANDEZ, JOSE ANTONIO NUÑO FERNANDEZ , JOSE ANTONIO NUÑO FERNANDEZ , JOSE ANTONIO NUÑO FERNANDEZ

Abogado/a Sr/a. , , ,

S E N T E N C I A

En Cuenca, a 30 de enero de 2020.

Vistos por Consuelo Romero Sieira, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cuenca (con competencias exclusivas en materia mercantil), los presentes autos de juicio ordinario, registrados con el nº 724/2018; siendo las partes ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA (Asemas), representada por la Procuradora Dª. Mª JOSEFA HERRAIZ CALVO y asistida por el Letrado D. PEDRO MORELL POU, como parte demandante; y como parte demandada OFITEC 5 CONSTRUCCIONES, S.A.L., Francisco, Gabino y Genaro, representados por el Procurador D. JOSEÉ ANTONIO NUÑO FERNÁNDEZ y asistida por el Letrado D. MIGUEL ALARCÓN FERNÁNDEZ; se procede a dictar la presente resolución conforme a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Procuradora Sra. Mª JOSEFA HERRAIZ CALVO, en representación de ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA (Asemas) se promovió demanda de procedimiento ordinario, que por reparto fue turnada a este Juzgado, frente a OFITEC 5 CONSTRUCCIONES, S.A.L., Francisco, Gabino y Genaro, interesando que tras los trámites procedimentales oportunos se dictase sentencia por la que se condenase a los demandados al pago a la actora de 49.193,87 euros de principal, más intereses legales, y al pago de las costas, todo ello con fundamento, esencialmente, en los arts. 1137 y 1145 CC, y arts. 236, 241 y 367 de la Ley de Sociedades de Capital.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda por decreto se emplazó a las demandadas para la contestación a la misma en el plazo de veinte días. Emplazadas todas ellas transcurrió el plazo conferido por todas ellas se presentó escrito de contestación. En la misma resolución en la que se les tuvo por contestadas se señaló día y hora para la celebración de la audiencia previa.

TERCERO.- Llegado el día y hora señalado para la audiencia previa la misma se celebró con la sola asistencia de la parte actora, la cual, ratificada en su escrito de demanda, propuso prueba documental y de interrogatorio de parte. Por la parte demandada se propuso prueba documental.

CUARTO.- Con fecha 29,01.20 tuvo lugar el acto de la vista, con la práctica de la prueba de interrogatorio de parte, con el resultado que obra en acta. Tras las alegaciones fácticas y jurídicas efectuadas por las partes, quedaron los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora ejercita tres acciones acumuladamente. En primer lugar, acción de regreso frente a la mercantil OFITEC 5 CONSTRUCCIONES, S.A.L. En segundo término, acciones acumuladas de responsabilidad por deudas sociales (ar. 267 LSC) y acción de responsabilidad individual ( art. 241 LSC) frente a los administradores sociales Francisco, Gabino y Genaro.

En primer lugar, debemos examinar la acción de regreso ejercitada por la entidad aseguradora demandante al amparo de los art. 1145 y 1138 CC.

Partiendo del art. 1145 CC, el TS ha señalado en numerosas ocasiones que cuando paga lo adeudado uno solo de los acreedores solidarios, no se produce una subrogación por este en el crédito, sino que el mismo se extingue, y para que no haya un enriquecimiento indebido, el párrafo 2 del art. 1145 CC concede un derecho de repetición para reclamar a cada uno de los codeudores la parte que le corresponde y los intereses del anticipo.

Se refiere la jurisprudencia así a 'la acción de regreso, de repetición, o reembolso o 'in rem verso', fundada en la doctrina general de las obligaciones'). Y es que, en ocasiones, se utiliza el concepto repetición para aludir en general al derecho a ser reintegrado. Ahora bien, en puridad, la acción de repetición nada tiene que ver con la acción subrogatoria.

La SAP Baleares de 31.01.2014 señala al respecto: 'En consecuencia, en su caso, el que sería de aplicación sería el artículo 1145 del Código Civil . En virtud del derecho de repetición previsto en el segundo párrafo de dicho precepto, el deudor solidario que ha pagado al acreedor «puede reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno de éstos corresponda, con los intereses del anticipo», presumiéndose que la obligación solidaria en la relación interna entre deudores se divide a tal efecto en partes iguales, en aplicación del art. 1138 del Código Civil ( SS TS 29 diciembre 1987 , 17 diciembre 1992 , 22 julio 1994 , 4 enero 1999 , 16 julio 2001 , 11 marzo 2002 , 4 mayo 2006 y 26 junio 2009 ). Este derecho de crédito nacido «ex novo» como consecuencia de dicho pago se basa en la necesidad de evitar un enriquecimiento injusto a los codeudores que no hicieron frente al cumplimiento de su obligación'.

Asimismo, la jurisprudencia es clara al permitir que los condenados solidariamente en un proceso anterior puedan acudir a otro posterior, en ejercicio de una acción de regreso, distinta de la subrogación, desapareciendo entonces la solidaridad, para pasar a regir la mancomunidad. Así mientras para las relaciones externas entre acreedor y deudores cada uno de estos últimos es deudor por entero, para las relaciones internas entre deudores, en cambio, debe aplicarse el citado artículo 1138 CC, dividiéndose entonces las deudas entre todos ellos, en principio por partes iguales ('presumiéndose') aunque no necesariamente. Estando ante una acción de repetición que ejercita un deudor solidario contra los demás, como consecuencia del pago íntegro que aquél hizo al acreedor, la vinculación interna que rige entre dichos deudores no es ya de solidaridad, sino de mancomunidad, esto es, parciaria, por lo que cada uno de ellos responderá en función de cuál fuera su actuación en la relación interna ( artículo 1145 del CC).

La STS 804/2016, del 19 de febrero (ECLI: ES:TS:2016:804), señala al respecto. ' Nuestro sistema regula la acción de repetición del deudor solidario que paga íntegramente la deuda y en el segundo párrafo del artículo 1145 del Código Civil dispone que «el que hizo el pago sólo puede reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponde con los intereses de anticipo».

Precisamente esta acción, y no la de subrogación en el crédito del acreedor perjudicado, es la que aquí se ejercita, compadeciéndose, según lo expuesto, la armónica aplicación del artículo 43 de la LCS en relación con el 1145.2 del Código Civil .

Como acertadamente recoge la sentencia recurrida, y de ahí que se desestimen los motivos del recurso, si se ha promovido un procedimiento judicial contra todos o algunos de los deudores solidarios y se produce una sentencia condenatoria con dicho carácter de solidaridad, de ella se ha de partir y únicamente quedará por fijar la participación cuantitativa del obligado en la acción de repetición. Pero, si como sucede en este caso, no existe una previa condena solidaria de los demandados, entonces el demandante tiene que acreditar en primer lugar la responsabilidad solidaria del demandado y después fijar su participación cuantitativa en tal obligación'.

En el presente caso, el actor, como asegurador de un arquitecto, satisfizo íntegramente la condena impuesta en virtud de sentencia dictada en procedimiento seguido tras reclamación frente a la constructora hoy demandada y el arquitecto redactor del proyecto y director general de las obras, del que era asegurador Asemas, en la ampliación y reforma de Granja Escuela ASPATEC como profesional integrante en el proceso constructivo, sentencia dictada al amparo de la LOE. En primera instancia, posteriormente ratificada en sentencia de la Audiencia Provincial, se condena a los demandados, de forma solidaria, a abonar la cantidad 68.329,56 euros, más beneficio industrial, gastos generales e IVA. Dicha condena solidaria se dicta al amparo del art. 17 LOE (Fd. 4 y 7).

El Art. 17.2 y . 3 LOE señala que ' la responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley, se deba responder.

No obstante, cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente'.

En la práctica, y con mayor incidencia aún en materia de responsabilidad extracontractual, en garantía del perjudicado, la solidaridad ha desplazado a la mancomunidad a través de la interpretación jurisprudencial, que el propio Tribunal Supremo califica como 'semicorrectora' del artículo 1137 CC, hablando también de una solidaridad impropia, en tanto encuentra su origen, no en la ley, sino en la elaboración de la jurisprudencia, en un intento de proporcionar una justicia efectiva.

En el presente caso, y a pesar de la prueba practicada en el mismo, se condena a la constructora, ahora demandada, de forma solidaria, por imposibilidad de individualización de la causa de los daños, por lo que no existe óbice en mantener la presunción prevista en el art. 1138 CC, según el cual la deuda se presumirá dividida en tantas partes iguales como deudores existan.

Por lo tanto, debe estimarse íntegramente la acción ejercitada por la demandante contrala mercantil OFITEC 5 CONSTRUCCIONES, S.A.L.

SEGUNDO.-Frente a los administradores demandados, ejercita la actora dos acciones diferenciadas, de naturaleza societaria, la acción de responsabilidad por «deuda», del art 367 de la Ley de Sociedades de Capital así como la acción de responsabilidad por daños del artículo 236 y concordantes de la LSC.

En el presente caso, se constata la concurrencia de varias causas legales de disolución previstas en el art. 363.1 LSC. Resulta evidente la negligencia en la que incurre el administrador demandado, por ser un comportamiento absolutamente contrario a las previsiones que el propio legislador ha establecido en estos casos, al contemplar un específico régimen de disolución y liquidación social de carácter imperativo y, por tanto, de ineludible observancia para todos los órganos sociales incluida la administración social.

En el presente caso, se constata el cese de la actividad de la sociedad, la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social, la reducción del capital social, imposibilitando de esta forma toda posible relación fáctica o jurídica entre ésta y sus acreedores, por lo que resulta evidente la negligencia en la que incurre los administradores demandados, por ser un comportamiento absolutamente contrario a las previsiones que el propio legislador ha establecido en estos casos al contemplar un específico régimen de disolución y liquidación social de carácter imperativo y por tanto de ineludible observancia para todos los órganos sociales incluida la administración social.

Se establece como hecho probado que los administradores demandados se desentendieron de sus obligaciones y procedieron a un cierre de facto de la sociedad en el año 2009 no llevando a cabo su correcta disolución (tal y como declara en interrogatorio de parte el único administrador interrogado) y sin que se haya producido presentación de las cuentas anuales desde el año 2009, lo que determinaría, según reiterada jurisprudencia, una inversión de la carga de la prueba.

Lo expuesto lleva a apreciar una actuación negligente, no acomodada a la buena fe mercantil, de los administradores que, conociendo tal situación, no actuaron adecuadamente ni tan siquiera justificaron ante este tribunal su incorrecto actuar, más allá de una disputa entre los socios y administradores vinculados por relaciones familiares.

Pero la acción ejercida, autónoma y sujeta a sus propios presupuestos y requisitos, es la acción establecida por el antiguo artículo 262.5 LSA, hoy contemplada tal acción en el artículo 367 de la LSC, ejercida en el presente supuesto y la cual sanciona al administrador con su responsabilidad personal solidariamente con la sociedad por las deudas sociales en caso de incumplimiento de la obligación de gestión para disolver y liquidar, que es obligado y no facultativo cuando, a tenor del art. 363 de la LSC (antes 260 LSA) concurra alguna de tales causas ('la sociedad de capital deberá disolverse...' dicen tales preceptos), estableciendo una cuasi-objetivación de la responsabilidad, desconectada de la causación del daño provocado por el propio comportamiento, que ha de calificarse de sanción civil. A ella se referirán los siguientes argumentos.

En consecuencia, la primera acción, de responsabilidad por «deuda», del art 367 de la Ley de Sociedades de Capital, para que prospere, por no promover la disolución de la sociedad cuando existe causa para ello, se exige al acreedor prueba de los requisitos legalmente necesarios acción que como es sabido sanciona al administrador con su responsabilidad personal solidariamente con la sociedad ( art. 367 LSC) por las deudas sociales en caso de incumplimiento de la obligación de gestión para disolver y liquidar, que es obligado cuando concurra alguna de las causas establecidas en el art. 363 LSC. No obstante, y más adelante concretaremos esta cuestión, no se trata de una responsabilidad solidaria por todas las obligaciones sociales, sino sólo las nacidas estando ya la sociedad en causa legal de disolución, es decir, nacidas tras el acaecimiento de la causa, si bien es cierto que se establece una presunción legal de que esas deudas son posteriores salvo que el administrador pruebe lo contrario. Y si bien inicialmente, dada la situación de rebeldía procesal de los administradores demandado, el administrador pruebe lo contrario.

Sin embargo, a la vista de la prueba documental aportada se observa que la deuda reclamada deriva de un incorrecto actuar en el proceso constructivo de la Granja Escuela ASPADEC, que determinó, una posterior condena fechada en primera instancia a 21.07.2017. Para la parte actora esta es la fecha del nacimiento de la obligación. No obstante, y a la vista de las numerosas resoluciones dictadas por el TS, no podemos atender a dicha fecha como de la obligación social reclamada.

En efecto, dicha obligación social surge entre la constructora y un tercero, en virtud de un contrato de obra. La obligación de pago de la entidad aseguradora se produce por su relación de aseguramiento con el arquitecto también condenado, pero en absoluto determina el momento de nacimiento de la deuda social, que se produce por su incumplimiento de un contrato de obra celebrado con ASPDEC.

Traemos a colación, en este sentido, la STS 727/2917, de 1 de marzo, según la cual:

3.- La cuestión controvertida en el recurso consiste en qué criterio debe emplearse para considerar que la obligación social es anterior o posterior a la causa legal de disolución, si es el momento del nacimiento de la obligación o es el del momento en que la obligación está vencida y es líquida y exigible.

4.- Son datos fijados en la instancia que los servicios de la procuradora y el abogado demandantes fueron contratados como muy tarde en 2002 (consta que la provisión de fondos se hizo en septiembre de 2001). Estos servicios se prestaron en el juicio ordinario 254/2002, proceso de ejecución 485/2004, juicio verbal 630/2004 y proceso de ejecución 441/2005 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Paterna, en Valencia, y la apelación de la sentencia dictada en el primero de dichos procesos, seguida ante la Audiencia Provincial. En el auto dictado por dicho juzgado con relación a la jura de cuentas, se dice que la última actuación procesal realizada en dichos procedimientos fue un auto de 22 de febrero de 2006, poniendo fin al proceso, y una providencia de 2 de marzo de 2006 de desglose documental.

5.- En la sentencia 246/2015, de 14 de mayo , consideramos que el momento relevante para decidir sobre si la obligación es posterior a la concurrencia de la causa legal de disolución es el momento en que nace la obligación social de la que se pretende hacer responsable solidario al administrador. Este criterio concuerda con el seguido por esta sala para atribuir al administrador social la responsabilidad solidaria por las obligaciones sociales existentes estando vigente su cargo, y, por el contrario, no atribuirle responsabilidad por las obligaciones nacidas con posterioridad a que haya cesado en su cargo, pese a que el incumplimiento del deber de promover la disolución y liquidación de la sociedad por concurrir causa legal de disolución se haya producido estando vigente su nombramiento ( sentencias 585/2013, de 14 de octubre , y 731/2013, de 2 de diciembre ). No es preciso, por tanto, que la deuda esté vencida y sea líquida y exigible, pues si la obligación nació estando vigente el cargo del administrador, el mismo responde solidariamente con la sociedad, aunque hubiera cesado en el cargo antes de que la obligación estuviera vencida y fuera líquida y exigible.

6.- Es cierto que esta sala ha limitado la antedatación excesiva de las obligaciones a efectos de determinar la responsabilidad solidaria del administrador social, de modo que aunque la obligación que nació tras el acaecimiento de la causa legal de disolución traiga a su vez causa o esté relacionada con otra relación jurídica anterior, no puede antedatarse su origen al de la relación jurídica previa de la que trae causa o con la que está relacionada, a efectos de la 'posterioridad' o 'anterioridad' relevante en el precepto legal, salvo que se diera una relación de accesoriedad o subsidiariedad muy pronunciada entre la obligación posterior y la anterior, como era el caso del nacimiento de la obligación de pagar intereses de demora. Así lo declaramos en la sentencia 151/2016, de 10 de marzo . Pero ese no es el caso objeto del recurso, en el que la obligación de pago nace cuando se prestaron los servicios por los profesionales a la sociedad de la que el recurrente era administrador.

7.- En esa sentencia afirmamos que la función de esta norma (el actual art. 367 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ) era incentivar la disolución o la solicitud de concurso de las sociedades cuando concurra causa legal para una u otra solución porque, de no adoptar las medidas pertinentes para conseguir la disolución y liquidación de la sociedad o su declaración en concurso, según los casos, si la sociedad sigue desenvolviendo su actividad social con un patrimonio sustancialmente menor a su capital social y que se presume insuficiente para atender sus obligaciones sociales (o concurriendo otra causa legal de disolución, aunque la más frecuente en estos casos sea la de pérdidas agravadas), los administradores deberán responder solidariamente de cuantas obligaciones sociales se originen con posterioridad, tanto las de naturaleza contractual como las que tengan otro origen. Dentro de ese ámbito general, como concreción de esta función, tiene efectivamente un efecto desincentivador de la asunción de nuevas obligaciones contractuales por parte de la sociedad, aunque no es su función única dado que la responsabilidad solidaria de los administradores se produce respecto de cualesquiera obligaciones sociales, y no solo de las de origen contractual.

8.- En el presente supuesto, la obligación de pago nació cuando se prestaron los servicios a la sociedad por los profesionales que le representaron y defendieron en los procesos relativos a la nulidad del contrato de compraventa de un vehículo. Como se ha dicho, la última actuación procesal se produjo en marzo de 2006. Por tanto, la obligación social nació antes del acaecimiento de la causa legal de disolución, que la Audiencia fijó en julio de 2006'.

En el presente caso, se incumplió las obligaciones derivadas de un contrato de obra celebrado en el año 2006. La fecha del incumplimiento de las mismas no se produce con la condena dictada en el año 2017, sino previamente, en el año 2006, anterior a la concurrencia de las causas de disolución de la sociedad, producidas en el año 2009. Por lo que dicha responsabilidad por deudas sociales no puede estimarse por esta vía

TERCERO.- Distinta es la acción entablada contra los administradores demandados en aplicación de la acción individual de responsabilidad del antiguo art. 133 LSA aplicable por remisión a las sociedades de responsabilidad limitada, hoy 236 de la LSC.

La acción del art. 236 LSC es una acción de responsabilidad por daños.

Los requisitos de la acción individual de responsabilidad en caso de insolvencia de la sociedad sin que los administradores promuevan su disolución han sido claramente definidos por la jurisprudencia:

a) Que se haya producido un daño al socio o acreedor, que ha de consistir en una lesión directa a su patrimonio, por lo que no basta acreditar la mera insolvencia de la sociedad ( STS de 28 de abril de 2006).

b) Que se hayan producido actos u omisiones negligentes por parte de los administradores, por incumplimiento de la obligación de proceder como un ordenado empresario, pues no es necesario que se haya producido un acto contrario a la ley o los estatutos sociales, sino que basta con que se haya omitido la diligencia exigible (la que corresponde a un ordenado empresario y representante leal).

c) Que exista relación de causalidad entre la conducta y el daño ( STS de 7 de marzo de 2006).

Mientras el objeto de la acción social es reestablecer el patrimonio de la sociedad, mediante la acción individual se trata de reparar el perjuicio en el patrimonio de los socios o terceros ( STS 4 de noviembre de 1991). En consecuencia, la acción individual de responsabilidad es ajena a cualquier intervención de la sociedad en su planteamiento, desarrollo o resultado. La legitimación para su ejercicio la tiene, consecuentemente, cualquier persona, aunque no tenga el carácter de socio.

El solo hecho del incumplimiento de una obligación social no es por sí mismo demostrativo de la culpa del administrador ni determinante de su responsabilidad ( SSTS 2 de julio de 1998, 20 de julio de 2001 y 6 de marzo de 2003) como ya hemos avanzado. La insolvencia de la sociedad provocada por los administradores al incumplir su obligación de promover la disolución puede ser determinante de la responsabilidad a que se refiere el artículo 262.5 LSA (en la redacción aplicable a este proceso por razones temporales), por incumplimiento objetivo de la obligación de disolución y liquidación ordenadas de la sociedad.

Pero la jurisprudencia del TS admite que, en régimen de concurso ideal, dicha situación puede también dar paso a la responsabilidad individual cuando la insolvencia de la sociedad provocada por la negligencia de los administradores causa una lesión directa a los acreedores ( SSTS de 11 de octubre de 1991, 10 de diciembre de 1996, 11 de noviembre de 1997, 17 de diciembre de 2003, 20 de febrero de 2004), ya que la responsabilidad por los actos de los administradores comprende la acción y la omisión. En efecto, la desaparición de empresas sin haberse practicado la oportuna liquidación comporta una vulneración de la ley y puede llevar consigo un perjuicio para los titulares de créditos pendientes que no han podido controlar la liquidación de la mercantil ni el destino final de su patrimonio. La vulneración de un deber legal tan esencial comporta la existencia de culpa, salvo prueba por parte de los administradores de que su actuar individual no fue negligente.

El ejercicio de la acción individual de responsabilidad responde por ello con frecuencia a supuestos en que los derechos de crédito de acreedores de la sociedad se han visto perjudicados por la actuación de los administradores que, ante situaciones de grave crisis económica, no adoptan medidas para la regularización de su patrimonio o no proceden a su disolución a través de los cauces legales, impidiendo controlar a los terceros interesados el destino del patrimonio social. Es cierto que la acción encaminada a exigir la responsabilidadope legisfundada en el art. 262.5 LSA elude la dificultad de probar la concurrencia de los requisitos necesarios para que prospere la acción individual (negligencia, daño y relación de causalidad); pero esto no supone que el ejercicio de la acción individual sea improcedente, en estos supuestos, si se demuestra la existencia de negligencia y de un daño concreto en el patrimonio de los acreedores.

Como admiten las SSTS de 17 de octubre de 2005, 30 de noviembre de 2005, 9 de marzo de 2006, 22 de marzo de 2006, 23 de junio de 2006, ambas acciones, en consecuencia, pueden ser acumuladas, teniendo en cuenta que la ausencia de la diligencia ordenada exigible a los administradores, cuando se constata la omisión del deber de proponer la disolución de la sociedad en presencia de los presupuestos que legalmente la exigen, se agrava hasta alcanzar la grave negligencia cuando dicho incumplimiento afecta a otros elementos típicos del comportamiento de un administrador, tales como la previsión, la prevención de riesgos, la planificación adecuada de la actividad económica, y otros demostrativos del descuido en que incurre ille qui non praevidet quod praevidere debuit(quien no prevé lo que debió).

La STS 472/2016, 13 de Julio de 2016, al respecto, y en relación con el cierre de facto de la sociedad, señala en Pleno que ' Con carácter general, debemos reiterar, como hicimos en la Sentencia 253/2016, de 18 de abril , «que no puede recurrirse indiscriminadamente a la vía de la responsabilidad individual de los administradores por cualquier incumplimiento contractual. De otro modo supondría contrariar los principios fundamentales de las sociedades de capital, como son la personalidad jurídica de las mismas, su autonomía patrimonial y su exclusiva responsabilidad por las deudas sociales, u olvidar el principio de que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, como proclama el art. 1257 CC ( Sentencias 242/2014, de 23 de mayo , con cita de la anterior sentencia de 30 de mayo de 2008 )».

No obstante, en alguna ocasión, la Sala ha admitido que se ejercite la acción individual de responsabilidad para solicitar la indemnización del daño que suponía para un acreedor el impago de sus créditos como consecuencia del cierre de facto de la actividad empresarial de la sociedad (por ejemplo, la Sentencia 261/2007, de 14 de marzo ).

Para ajustar de forma más adecuada el ejercicio de la acción individual en estos casos de cierre de hecho, resulta conveniente realizar algunas matizaciones en relación con el daño directo y la relación de causalidad.

En primer lugar, no debe obviarse que la acción individual de responsabilidad presupone, en contraposición con la acción social de responsabilidad, la existencia de un daño directo al tercero que la ejercita (en este caso un acreedor). Al respecto, sirva la distinción que respecto de una y otra acción se contiene en la sentencia 396/2013, de 20 de junio :

La jurisprudencia y la doctrina han distinguido en el sistema legal de responsabilidad de los administradores sociales que los daños se causen a la sociedad, o se causen a socios o terceros, generalmente acreedores; y en este último caso, que la lesión sea directa, o que sea indirecta, en cuanto refleja de la causada directamente a la sociedad. [...]

La exigencia de responsabilidad a los administradores por los daños causados a la sociedad se hace a través de la denominada acción social, que regula el art.134 del Texto Refundido de la Ley Sociedades Anónimas (actualmente, art. 238 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ). [...]

»La exigencia de responsabilidad por daños causados directamente a los socios o a terceros (señaladamente, a los acreedores) se hace a través de la denominada acción individual, que está regulada en el art.135 del Texto Refundido de la Ley Sociedades Anónimas (actualmente, art. 241 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ). El texto del precepto explicita claramente el requisito del carácter directo de la lesión resarcible mediante el ejercicio de dicha acción, al disponer: '[n] o obstante lo dispuesto en los artículos precedentes, quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a terceros por actos de los administradores que lesionen directamente los intereses de aquéllos ' (énfasis añadido).

»Por esa razón, doctrina y jurisprudencia han excluido que mediante la acción individual pueda el socio exigir al administrador social responsabilidad por los daños que se produzcan de modo reflejo en su patrimonio como consecuencia del daño causado directamente a la sociedad. Para que pueda aplicarse el art.135 del Texto Refundido de la Ley Sociedades Anónimas se requiere la existencia de un daño directo a los socios o a terceros. Si el daño al socio es reflejo del daño al patrimonio social solo puede ejercitarse la acción social de responsabilidad. En tal caso, la indemnización que se obtenga reparará el patrimonio social y, de reflejo, el individual de socios o terceros. [...]

»Como resumen de lo expuesto, cuando la actuación ilícita del administrador social ha perjudicado directamente a la sociedad, produciendo un quebranto en su patrimonio social o incluso su desaparición de hecho, la acción que puede ejercitarse es la acción social del art.134 del Texto Refundido de la Ley Sociedades Anónimas , dirigida a la reconstitución del patrimonio social, en los términos previstos en tal precepto legal en cuanto a legitimación activa, esto es, legitimación directa de la sociedad y subsidiaria, cumpliéndose ciertos requisitos, de la minoría social o de los acreedores.»

De acuerdo con la reseñada distinción lógica, para que el ilícito orgánico que supone el cierre de hecho (incumplimiento de los deberes de disolución y liquidación de la sociedad) pueda dar lugar a una acción individual es preciso que el daño ocasionado sea directo al acreedor que la ejercita. Esto es: es necesario que el ilícito orgánico incida directamente en la insatisfacción del crédito'.

A la luz de la doctrina expuesta, en el supuesto de autos se constata la existencia una lesión directa a los intereses de la actora, consistente en el imposible cobro de una deuda.

Por otro lado, examinada las últimas cuentas anuales depositadas, relativas al ejercicio 2008, se observa un activo no corriente de 21.804,95 euros y un activo corriente por importe de 155.438,18 euros, lo que arrojan un activo total de 177.242,63 euros. El pasivo corriente es de 127.999,80 euros. Por lo tanto, se aprecia a esa fecha la existencia de una situación presuntamente saneada, a pesar de las deudas existentes, que requeriría, para un adecuado pago de las mismas, una liquidación ordenada del activo, liquidación que no se efectuó, dado que sencillamente la sociedad cerró de facto, lo que supuso un incumplimiento de los administradores de su deber básico de liquidación de las sociedades conforme a las normas legales, que deriva de su deber de actuar como un ordenado empresario.

Por lo tanto, la acción individual de responsabilidad de los administradores por daño debe prosperar, y en consecuencia tal estimación debe referirse a la suma adeudada y reclamada en esta litis.

CUARTO.- Las costas procesales causadas deben venir impuestas a la parte demandada que resulta vencida, de conformidad con lo prevenido en el vigente artículo 394 de la LEC al haberse estimado todas sus peticiones

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO íntegramente la demanda promovida por la representación procesal de ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, frente a OFITEC 5 CONSTRUCCIONES, S.A.L., Francisco, Gabino y Genaro y en consecuencia debo condenar y condeno solidariamente a los referidos demandados a que abonen a la parte actora la suma de 49.193,87 euros, más los intereses legales de la misma devengados. Se imponen a los demandados el pago de las costas causadas en esta instancia.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Cuenca ( artículo 455 LEC).

PUBLICACIÓN.- Se ha dado, leído y publicado la sentencia anterior por la Magistrada Juez que la ha dictado, celebrando audiencia pública, el día de la fecha. Doy fe.