Sentencia CIVIL Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Toledo, Sección 1, Rec 410/2011 de 22 de Octubre de 2018

Encabezamiento

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1

TOLEDO

SENTENCIA: 00695/2018

Autos: Sección Sexta Concurso nº. 410/2011

Demandante:ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, MINISTERIO FISCAL.

Afectados: Ernesto Y Enriqueta

Deudor:MARJO DEL FRESNO, S.L.

SENTENCIA Nº.569/2018

En Toledo, a veintidós de octubre de 2018.

Vistos por mí, Dª. Arancha Martín de la Cruz, los autos de la pieza de calificación del concurso referido, procedo a dictar la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-

Dictado auto de declaración del concurso voluntario de la entidad deudora y tramitada la fase común del concurso, por auto de fue dada por terminada tal fase y abriendo la liquidación, resolución en la que se acordó incoar la sección de calificación. La Administración concursal presentó propuesta de calificación de concurso culpable, señalando como afectados por la calificación del concurso a Dª. Enriqueta y a D. Ernesto .

SEGUNDO.-

De tal propuesta de calificación se confirió traslado al Ministerio Fiscal, el cual emitió informe en el sentido de considerar culpable el presente concurso, adhiriéndose a las afirmaciones de la Administración Concursal.

TERCERO.-

Emplazado en legal forma los afectados, comparecieron en forma en la pieza de calificación, solicitando la declaración de concurso fortuito.

CUARTO.-

Al acto de la vista, previamente señalada, comparecieron en forma las partes. En dicho acto se practicaron los medios de prueba previamente admitidos y quedaron los autos pendientes de dictar resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-

Hemos de comenzar fijando el marco legal que ha de ser aplicado al caso objeto de autos, conforme a la Disposición Transitoria Primera, 5. de la Ley 9/15, de 25 de mayo, de Medidas urgentes en materia concursal, según la cuallo dispuesto en los números 1, 2 y 4 del apartado tres del artículo único será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se haya formado la sección sexta. Así las cosas, dado que la formación de la presente sección de calificación es posterior a la fecha de entrada en vigor de la referida ley de reforma, es de aplicación el régimen legal implantado por la misma.

Pues bien, la fase de calificación es un expediente de valoración de la conducta del deudor en relación con la génesis o agravamiento de su insolvencia. En efecto, en la fase final del proceso concursal se procede a la calificación del concurso con el objeto de determinar si la situación de insolvencia es fortuita, es decir, generada por causas ajenas a la voluntad y actuar del deudor, o bien dicha insolvencia aparece como resultado de acciones imputables a la persona del concursado o de sus administradores sociales, en caso de tratarse de una persona jurídica, con el fin de atribuirles responsabilidad por ello, tanto patrimonial -imponiéndoles la cobertura de todo o parte de los créditos que no puedan satisfacerse en el concurso-, como personal -con inhabilitación para administrar bienes ajenos-. Con ello se llegará a la calificación de concurso culpable, cuando la insolvencia haya sido generada o agravada por dolo o culpa grave del deudor o de sus administradores, según el juego de presunciones, derivadas de ciertas irregularidades en la gestión patrimonial del deudor, previstas en los artículos 164 y 165 LC .

Respecto a la estructura normativa del juicio de calificación concursal, ha de partirse del artículo 164.1 LC , que como tipo general, dispone queel concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.

Es decir, se requieren tres elementos para apreciar como culpable un concurso:

1º.- Un hecho objetivo: una situación de insolvencia judicialmente declarada, como se da en todos los casos necesariamente.

2º.- Un título de imputación subjetiva: dolo o culpa grave.

3º.- La relación causal entre la generación o la agravación de la insolvencia y la conducta dolosa o gravemente culposa.

Junto a la cláusula general del artículo 164.2 LC , se tipifican una serie de supuestos en los artículos 164.2 y 165 LC , como comportamientos legalmente especificados que comportanper se,bien la causación de la insolvencia, bien la culpabilidad en tal causación, una vez probada ésta. La relación entre los artículos 164.2 y 165 con el 164.1 LC viene descrita en la STS de 10/04/2015 , la cual dice queno es que los hechos base que contemplan los arts, 164.2 y 165 LC constituyan un 'numerus clausus' de conductas a las que pueda atribuirse unos criterios de imputabilidad de la insolvencia culpable, sino que el art. 164.1 LC , como cláusula general, como norma sustantiva, tipifica el concurso culpable, por lo que, cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos, pero en los que concurran los factores de dolo o culpa grave y hayan generado o agravado la insolvencia de acuerdo con un nexo de causalidad, es merecedora de calificarse de culpable, a los efectos de calificación del concurso.

Los supuestos previstos en los artículos 164.2 y 165 LC tienen distinta naturaleza y alcance:

- los previstos en los 6 ordinales del artículo 164 LC son catalogados por la doctrina como presuncionesiuris et iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley (en todo caso, el concurso se calificará como culpable...) se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. Así, SAP de Barcelona, Sección 15ª de fecha 19 de marzo de 2007 ,el art 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave.

- En cambio, en el artículo 165 LC se tipifican otros 3 comportamientos que implican sólo la presencia de uno de los elementos de la calificación culpable del concurso, el dolo o culpa, no los demás elementos. La doctrina califica tales supuestos como presuncionesiuris tantum, admitiendo por tanto prueba para desvirtuarlo, y recuerda que únicamente se refieren al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo de la calificación, pero no se presumen el resto de los requisitos antes enumerados, que deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración, como son la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo. Aquí el precepto ya no dice el concurso se calificará como culpable, sino que 'se presume la existencia de dolo o culpa grave...' por lo que no abarca todos y cada uno de los elementos antes dichos necesarios para la calificación de culpabilidad.

SEGUNDO.-

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 164.2, 1º LC , conforme al cualen todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

Tal precepto impone la directa calificación de concurso culpable ante la concurrencia de ciertas irregularidades contables, siempre y cuando existiese deber legal de llevar tal contabilidad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 25 y ss. CCom . No obstante, no basta cualquier defecto en la llevanza de contabilidad, sino un incumplimiento sustancial de tal deber.

Pues bien, el concepto normativo de la sustancialidad en la irregularidad ha de ser colmado mediante una interpretación sistemática, poniendo en relación tal requisito con los comportamientos sancionados en el artículo 165.1.3º LC , no formulación de cuentas anuales, no auditación o no depósito de las mismas en el Registro Mercantil, supuestos legalmente considerados de menor gravedad, por el efecto jurídico a ello aparejado, que los recogidos en el precepto comentado.

En segundo lugar, se ha de emplear un criterio interpretativo finalista, atendiendo a la finalidad de protección de la norma que impone el deber de llevar ordenada contabilidad, consistente en obtener según el artículo 34.2 CCom .una imagen clara y fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. Cuando se altere relevantemente esa claridad y fidelidad en la imagen del curso de la actividad económica empresarial se estará incurriendo tipo normativamente previsto en el artículo 164.2.1º LC .

Por otro lado, puede emplearse un último criterio de interpretación como es literal, para arrojar luz sobre el alcance de la sustancialidad que ha de exigirse al comportamiento del concursada para la calificación, siguiendo la línea de gravedad marcada por los tres comportamientos específicamente allí tipificados, como son, a saber: la directa y total omisión de toda contabilidad; la llevanza de una doble contabilidad, una real y otra oficial ficticia; y en tercer lugar, la irregularidad relevante que habrá, cuando menos, de poderse equiparar en cuanto a su antijuridicidad a los anteriores comportamientos.

Finalmente, para graduar aquel concepto normativo, se ha de poner en conexión la gravedad exigible en los hechos para su apreciación con la relevancia del efecto jurídico que genera tal apreciación, como es la inmediata calificación del concurso como culpable, con presuncióniuris et iure de la causalidad en la insolvencia y de la culpa grave o dolo en el comportamiento. El alcance de tal efecto jurídico, el cual además es indefectible, ya que el artículo 164.2 señala que concurriráen todo caso, ha de quedar cubierto por la gravedad que se requiera para colmar el requisito de la esencialidad en la irregularidad contable.

La AC funda la concurrencia de la presunción de culpabilidad prevista en el artículo 164.2.1º en tres circunstancias:

1.- Que en 2009 figura en el balance inmovilizado material por importe de 281.957,02 euros y en 2010 dicho importe se ve reducido a 6.385,50 euros, sin que se haya justificado dicha reducción de inmovilizado más que en 36.991,35 euros.

2.- La contabilidad de 2011 tampoco refleja la imagen fiel de la empresa puesto que figura un activo en el balance por importe de 396.753,51 euros y la masa activa del concurso es cero.

3- La memoria del ejercicio 2011 se presenta mediante un modelo tipo en que no se explica la situación de concurso.

Respecto de la primera cuestión, relativa a la reducción del inmovilizado material en el ejercicio 2010 en más de 270.000, de la demanda, oponen la concursada y el Sr. Ernesto que se aportaron dos facturas para justificarlo.

Sin embargo, tales facturas, tal y como manifestó el AC en el acto del juicio reiterando lo ya expuesto en su informe solo se refieren a unos 40.232,54 euros de la cantidad que resultó reducida, sin que exista soporte documental alguno que justifique el resto de la reducción, tal y como se reconoce en los escritos de oposición de la sociedad y del sr. Ernesto .

Dicha ausencia de justificación hace pensar en la inexistencia de parte del inmovilizado a que se refieren las cuentas de 2009, pues, si como se manifestó en el acto del juicio por el Sr. Ernesto , hecho que curiosamente no se alegó en su escrito de oposición, lo que le resta credibilidad, se hubiese hecho pago a los acreedores sociales con dicho inmovilizado, debería existir constancia documental del pago, no siendo creíble que se hiciese entrega de bienes en pago de deudas sin requerir a cambio carta de pago o documento análogo. Pero aunque así hubiera sido, hubiera bastado al administrador social proponer como prueba la declaración como testigos de los acreedores a los que pagó con el inmovilizado para acreditar que así fue. Sin embargo, ningún medio de prueba de los manifestados se propuso, sin que quepa otra explicación razonable más que la inexistencia de parte de dicho inmovilizado.

Por otro lado, se alega que una parte de la pérdida de inmovilizado se produjo al perderse las obras e instalaciones realizadas en el Palacio de Zambra al dictarse sentencia de desahucio a favor de Multicines Mayoral, S.L. Tal hecho no resultó negado por el Administración Concursal que preguntado por tal circunstancia en juicio manifestó que la cuantía de la reducción se refiere a las cuentas de maquinaria, utillaje, transporte, mobiliario, etc, pero no se refiere al de las obras y mejoras que habrían quedado en beneficio de la propiedad.

Nada acredita la concursada o los afectados sobre el paradero de esa maquinaria, utillaje, mobiliario, etc. A mayor abundamiento, manifestó el administrador concursal, a cuya versión se otorga mayor credibilidad que a la de los afectados a la vista de no ser una declaración interesada, que reunido con el letrado de Multicines Mayoral este le refirió que allí no se había dejado nada que no fueran obras.

Por tanto, la falta explicación razonable sobre el paradero de la maquinaria, utillaje, elementos de transporte, mobiliario y equipos de información que forman parte del inmovilizado de la sociedad supone que deba concluirse que la contabilidad reflejase un patrimonio inexistente.

Determinada la existencia de una irregularidad contable en la cifra del inmovilizado material del ejercicio 2009, debe determinarse si ésta irregularidad es grave. Sin embargo, e cambio de versión ofrecido en juicio por el administrador concursal respecto de la versión contemplada en su informe de calificación impiden apreciar que la gravedad de la irregularidad permita equipararla a la inexistencia de cuentas anuales.

Efectivamente, en el informe de calificación se dice que la reducción injustificada es de 281.957,02 euros, cifra total del inmovilizado material, a 6.385,50 euros. Sin embargo, de acuerdo con lo manifestado en juicio, de la cifra total de inmovilizado material debería haber detraído la administración concursal el importe de las construcciones e instalaciones que reconoció en juicio que se realizaron en el Palacio de Zambra y que se quedó la propiedad como consecuencia del Juicio Verbal de Desahucio seguido frente a la concursada. Pues bien, la falta de especificación del importe de esas construcciones e instalaciones impide cuantificar la gravedad de la irregularidad, máxime cuando las cuentas de construcciones y otras instalaciones son las cuantitativamente más importantes del inmovilizado material.

Por otro lado, alega la administración concursal que la contabilidad de 2011 no refleja la imagen fiel de la sociedad al figurar un activo en el balance por importe de 396.753,31 euros cuando la masa activa del concurso es cero. A ello se opone la concursada y el Sr. Ernesto , alegando que nada tiene que ver que la masa activa del concurso sea cero con que exista una cifra positiva en el activo del balance y que el activo a que se refiere el administrador concursal en realidad está conformado por un activo puramente contable, como es los activos por impuestos diferidos, así como por la fianza entregada a Multicines Mayoral, S.L., que luego se destinó a compensar la deuda por el impago de rentas.

En plena coincidencia con lo expuesto por la parte demandada, debe concluirse que la ausencia de identidad entre el activo contable y la masa activa del concurso impide considerar que exista una irregularidad contable por el solo hecho de que las cifras de una y otra no coincidan. Tal circunstancia es suficiente para rechazar la existencia de una irregularidad contable.

Pero además, en el presente caso la falta de rigurosidad del informe de la administración concursal sobre tal circunstancia es palmaria, pues ninguna afirmación realiza el informe de calificación más allá de aquélla consistente en la discrepancia entre la cifra del activo (siendo la referida en dicho informe la del activo no corriente y no la del total del activo) y la de la masa activa del concurso. Siendo la cifra de la supuesta irregularidad contable la del activo no corriente debemos entender, a falta de mayor especificación en el informe, que la irregularidad contable se da en dicha partida del activo.

Pues bien, teniendo el AC la carga de la prueba no explica, ni de forma somera, dónde entiende que se produce la discrepancia entre lo reflejado por la contabilidad y la realidad. Tal falta de rigurosidad trató de ser salvada en el acto del juicio sin conseguirlo, pues se refirió a la partida del activo relativa al crédito frente a la Agencia Tributaria por importe de más de 59.000 euros diciendo que su importe no era tal sino 3 euros. Tal afirmación no se hizo en el informe para sustentar presuncióniuris et de iure. Pero es que además, tal partida está recogida en el activo corriente y no en el no corriente que es, como se ha expuesto, al que se refiere el informe de calificación.

La misma conclusión debe extraerse respecto de la afirmación que hizo el AC en el acto del juicio relativa a que el saldo de los clientes pendientes de cobro era cero, pues estando las cuentas de clientes recogidas en el activo corriente y habiéndose referido el administrador en su informe al no corriente, no cabe sino concluir que no queda acreditada irregularidad contable alguna en el activo del balance correspondiente al ejercicio 2011.

Ello unido a lo expuesto anteriormente respecto de la falta de acreditación de la gravedad de lo reflejado en el inmovilizado material del balance de situación a 31 de diciembre de 2009 supone que no pueda considerarse que concurre en este caso la presunción contenida en el artículo 164.2.1º de la LC .

TERCERO.-

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 165.1 LC conforme a la cualcuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

Ha de tenerse presente que aparecido el fenómeno de la insolvencia definido en el artículo 2.2 LC comoimposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles, el deudor viene obligado forzosamente a solicitar la declaración de concursodentro del plazo de 2 meses siguientes al momento en que conoció o debiera haber conocido su estado de insolvencia ( artículo 5.1 LC ). El incumplimiento de tal deber de solicitar el concurso determina que pueda presumirse, salvo prueba en contrario, el dolo o culpa grave del concurso posteriormente declarado.

Puede ofrecer serias dificultades de prueba la acreditación de cuál fue el momento en que el deudor conoció su estado de insolvencia, para computar a partir de él tal plazo de 2 meses. Ante ello, el artículo 5.2 LC dispone quesalvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente, referido a los hechos reveladores de la insolvencia que permiten la solicitud de concurso necesario por terceros legitimados.

En todo caso, en general para los supuestos del artículo 165 LC y en particular para el objeto de autos, la pretensión de culpabilidad basada en las resoluciones de este precepto requiere que se afirme y, en su caso, se acredite que, primero, el incumplimiento procede de una conducta del concursado o su representante legal y, segundo, que ha contribuido al nacimiento de la insolvencia o a su agravación.

Funda el informe de la administración concursal el retraso en la solicitud de concurso en la situación de pérdidas sufridas por la concursada que dejaron reducido su patrimonio neto a una cifra inferior a la mitad del capital social, situación que se produjo desde el ejercicio 2008, no habiéndose interesado la declaración de concurso hasta diciembre de 2011.

La concursada y el afectado Sr. Ernesto niegan la concurrencia de la presunción prevista en el artículo 165.1º alegando que la situación de desbalance no es equiparable a la de insolvencia, que es la que da lugar a la obligación de solicitar la declaración de concurso y que, en este caso, la sociedad afrontó regularmente sus obligaciones de pago hasta 2011.

La STS de 13 de octubre de 2013 , incide en las ideas expuestas, aclarando el marco normativo aplicable a estas situaciones, cuando concluye 'El estado de insolvencia no constituye, por sí, una causa legal que haga surgir el deber de los administradores de promover la disolución de la sociedad. No cabe confundir, como parece que hacen la demanda y la sentencia recurrida, entre estado de insolvencia y la situación de pérdidas que reducen el patrimonio neto de la sociedad por debajo de la mitad del capital social, que, como veremos a continuación, sí constituye causa de disolución.

Aunque es frecuente que ambas situaciones se solapen, puede ocurrir que exista causa de disolución por pérdidas patrimoniales que reduzcan el patrimonio de la sociedad a menos de la mitad del capital social, y no por ello la sociedad esté incursa en causa de concurso. En estos supuestos opera con normalidad el deber de promover la disolución conforme a lo prescrito, antes en los arts.262 TRLSA y 105 LSRL , y ahora en el art.365 LSC. Y a la inversa, es posible que el estado de insolvencia acaezca sin que exista causa legal de disolución, lo que impone la obligación de instar el concurso, cuya apertura no supone por sí sola la disolución de la sociedad, sin perjuicio de que pueda ser declarada durante su tramitación por la junta de socios y siempre por efecto legal derivado de la apertura de la fase de liquidación ( art.145.3 LC ). De ahí que la imprecisión apreciada por la sentencia de apelación debería haber conducido a confirmar la desestimación de la acción de responsabilidad por falta de justificación de los requisitos legales, y al no hacerlo, la Audiencia infringió los preceptos mencionados.'

Del mismo modo la STS de 1 de abril de 2014 nos recuerda que desbalance no es equiparable a la insolvencia, sin perjuicio que puedan coincidir atendiendo a la concreta situación de la concursada.

De esta manera lo relevante, a la hora de analizar la presunción en estudio, reside en el elemento objetivo del concurso de acreedores, la insolvencia. Un elemento que se caracteriza por los siguientes requisitos:

1. Imposibilidad, entendida como la situación por la que el deudor carece de medios económicos suficientes para cumplir con sus obligaciones aun cuando su voluntad no sea contraria al cumplimiento.

2. Cumplimiento, o satisfacción de los derechos de crédito de los acreedores mediante cualquiera de las fórmulas previstas en el art.1156 CC .

3. Exigibilidad, en el bien entendido que para analizar la insolvencia solo deben tenerse en cuenta aquellas obligaciones que deban satisfacerse, quedando al margen las que no se puede compelir a su cumplimiento. Es decir, que se puede accionar judicialmente frente al deudor común, en reclamación de la obligación. Y dentro de las obligaciones, deben incluirse todas las admitidas en derecho, comprendiendo las prestaciones de dar, hacer o no hacer.

4. Regularmente, refiriéndose a los medios a emplear en el cumplimiento, debiendo ajustarse a los parámetros de normalidad en el modo de financiación y que se ajuste a las condiciones de mercado. Pero siempre teniendo presente las concretas características patrimoniales del deudor concursado, en función de su actividad y las condiciones propias del mercado en el que se desarrolla su actividad.

5. Insolvencia concursal no es iliquidez transitoria, no se identifica con desbalance, sino con la falta de capacidad de cumplir con las obligaciones exigibles, de forma regular, acudiendo a fuentes económico-financieras en condiciones normales de mercado.

El informe de calificación funda exclusivamente la declaración de concurso culpable con base en la presunción del artículo 165.1.1º en la situación de desbalance, sin hacer referencia alguna a la situación de insolvencia de la sociedad en la fecha en la que entiende que debió solicitarse el concurso. Tampoco hace referencia a la capacidad de la sociedad para hacer frente a sus obligaciones corrientes de pago en dicho momento.

Ello supone que, en el presente caso, con base en el principio de congruencia de las resoluciones judiciales, únicamente puedan considerarse en esta resolución como hechos sobre los que puede sustentarse la presunción de culpabilidad del artículo 165.1.1º el consistente en que el patrimonio neto fuera inferior a la mitad del capital social, pues no habiéndose alegado en ningún momento por la administración concursal que la demandada no pudiera afrontar sus obligaciones corrientes de pago, no puede entrar a valorarse en esta resolución, pues ello supondría causar indefensión a los afectados.

Pues bien, a la vista de la jurisprudencia anteriormente aludida, debe concluirse que el simple hecho de que la concursada se hallase en situación de desbalance no obligaba a los administradores a solicitar la declaración de concurso, pues lo que requiere para ello la Ley Concursal es que la sociedad se hallase en situación de insolvencia, como se ha expuesto anteriormente, y nada ha manifestado la Administración Concursal en el informe de calificación sobre la situación de solvencia o insolvencia de la sociedad, entendida la misma como imposibilidad de afrontar regularmente las obligaciones exigibles de la sociedad.

En resumen, fundada exclusivamente la presunción de culpabilidad que aquí nos ocupa en la situación de desbalance de la sociedad y no siendo dicha circunstancia generadora de la obligación de solicitar la declaración de concurso, sino de la obligación de instar la disolución de la sociedad, no procede apreciar la concurrencia de la presunción de culpabilidad prevista en el artículo 165.1.1º de la LC .

CUARTO.-La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 165.3 LC al no haberse depositado en el Registro Mercantil las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2011.

Conforme a dicho preceptose presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: (...) si el deudor obligado legalmente a la llevanza de la contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a la auditoria, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas,no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.

Comprende esta presunción, como tipo especial atenuado respecto al recogido en el artículo 164.2.1º LC , un determinado supuesto dentro de la contabilidad del empresario y unas concretas irregularidades. En cuanto al objeto, no se refiere a cualquier documentación contable del empresario ni libros de partidas, como inventario, diario o cuentas mayores y menores, de liquidación impositiva, o su documentación comercial soporte, destinados a la ordenación de la contabilidad interna al empresario y preparación de otros documentos, sino tan solo alcanza a las cuentas anuales, esto es, el balance, la cuenta anual de pérdidas y ganancias y la memoria, artículos 66__h6_0024art>24 y ss LSC y 34 CCom , por ser su objeto la función informativa externa de la situación patrimonial del empresario.

Así pues, son o la falta de difusión de información general a terceros de esas cuentas anuales, por no haberlas formulado, pese a existir el resto de la contabilidad el supuesto recogido en el artículo 164.2.1º LC , o no haberlas auditado, si existiere obligación de ello, o no depositarlas en alguna ocasión dentro de los tres ejercicios anteriores a la declaración de concurso, las omisiones que, o bien privan a terceros de esa noticia contable o bien disminuyen las garantías de regularidad de la información en ellas recogida.

En todo caso, en general para los supuestos del artículo 165 LC y en particular para el objeto de autos, la pretensión de culpabilidad basada en las resoluciones de este precepto requiere que se afirme y, en su caso, se acredite que, primero, el incumplimiento procede de una conducta del concursado o su representante legal y, segundo, que ha contribuido al nacimiento de la insolvencia o a su agravación. Sin embargo, no se ha alegado por el AC ni se ha probado que la falta de depósito de las cuentas correspondientes al ejercicio 2011 causase o agravase la situación de insolvencia, sino que el informe de calificación solo atribuye tal efecto al retraso en la solicitud de concurso. La ausencia de relación de causalidad es motivo suficiente para desestimar la concurrencia de la presunción prevista en el artículo 165.1.3º de la LC .

QUINTO.-Dada la remisión que realiza el artículo 196.2 LC en materia de costas a la LEC, ha de acogerse plenamente el principio objetivo del vencimiento, entendiendo que debe responder de los gastos procesales repercutibles a una parte procesal aquella que haya vistos sus pedimentos completamente rechazados.

En este caso, en atención a la calificación del concurso como no culpable, procede la condena en costas con cargo a la masa activa del concurso.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados, así como los preceptos generales de legal y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DESESTIMO la propuesta de calificación formulada por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, NO HABIENDO LUGAR A declarar culpable el concurso de MARJO DEL FRESNO, S.L., DESESTIMANDO todas las pretensiones de condena formuladas con motivo de las presentes contra D. Ernesto Y Dª. Enriqueta .

Se impone el pago a la masa activa de las costas generadas a los afectados en el presente incidente de calificación.

Notifíquese esta sentencia a las partes, con expresa prevención de que contra ella cabe interponer recurso de apelación en los veinte días siguientes a su notificación, que se interpondrá en tal plazo ante este mismo Juzgado, para su ulterior resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Toledo.

Así por ésta mi sentencia, lo acuerdo, mando y firmo. Doy fe.