PRIMERO. Objeto del presente procedimiento. Pretensiones de las partes.
1. Don Jaime ha interpuesto Demanda de impugnación de acuerdos sociales contra la mercantil LA AVENTURA CINE SL, en impugnación de los acuerdos sociales, interesando una Sentencia íntegramente estimatoria de la Demanda por la que se declare la nulidad de los siguientes acuerdos:
* De la Junta General de 30 de octubre de 2020:
- Acuerdo Tercero (votado en segundo lugar): Aplicación del resultado del ejercicio 2019.
- Acuerdo Cuarto: aprobación de bonus extraordinario del ejercicio 2019.
- Acuerdo Sexto: Aprobación de una retribución a los administradores para el ejercicio 2019.
- Acuerdos Décimo y Undécimo (votados en noveno lugar): aprobación de los contratos de prestación de servicios de los administradores.
* De la Junta General de 29 de junio de 2021:
- Acuerdo Tercero (votado en segundo lugar): Aplicación del resultado de 2020.
- Acuerdo Cuarto: Aprobar el bonus extraordinario del ejercicio 2020.
Y en consecuencia con la nulidad de tales acuerdos, condene a la sociedad demandada a reformular las cuentas anuales en lo que resulte necesario y a repartir del 100% del resultado de los ejercicios 2019 y 2020 como dividendos entre los socios o, subsidiariamente, el porcentaje que S. Sª. considere razonable. Además, condene a la sociedad y a los socios de ésta a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos, conforme al art. 222.3 LEC, debiendo devolver los socios - administradores las cantidades indebidamente percibidas.
La parte demandada interesa la íntegra desestimación de la demanda.
2. Una vez fijado el objeto del procedimiento, los hechos y alegaciones que sirven para fundar la Demanda son los siguientes:
1. El actor , Sr Jaime , es socio minoritario de la sociedad la AVENTURA CINE , S.L., con una participación del 4% en el capital social.Se expone que la actividad de la sociedad consiste en la compra y venta de licencias cinematográficas. Es decir, es una distribuidora de películas y series para cines y plataformas de televisión. La sociedad está focalizada en producciones no destinadas al gran público, sino producciones más modestas. Este tipo de producto tiene la ventaja de que el precio de compra de las licencias es barato, y sin embargo pueden obtener importantes beneficios si la película o serie resulta tener éxito entre el público. Esto es lo que ocurrió con la película denominada "Parásitos", una producción coreana de 2019, que obtuvo un premio Marcos a la mejor película en 2019. A raíz de la obtención de este premio, LA AVENTURA CINE, S.L., que ostentaba los derechos de distribución en España con anterioridad, vio incrementada su cifra de negocio en 2020.
2. Los socios y el órgano de administración de la sociedad de LA AVENTURA CINE, S.L., son los siguientes:
PECKER AUDIOVISUALS, S.L. (que pertenece el 100% a Mauricio) ostenta un 53,5% del capital social. El Sr Mauricio es administrador solidario de la Sociedad desde el 30 de octubre de 2020, en virtud de los acuerdos adoptados en la Junta celebrada en esa fecha. Desde la constitución de la Sociedad en el año 2013, había sido administrador único.
EL GRAN MIÉRCOLES, S.L. ostenta el 22,5% del capital social;
TRESTELES Y MEDIA, S.L. ostenta el 10% del capital social;
Nicolas, ostenta el 10% del capital social. El Sr Nicolas pasa a ser administrador solidario de la Sociedad a partir de los acuerdos adoptados en la Junta de 30 de octubre de 2020 .
Jaime (demandante), ostenta el 4% restante del capital social.
3. Los acuerdos sociales impugnados se adoptaron en Juntas Generales de la Sociedad de fechas de 30 de octubre de 2020 y 29 de junio de 2021, la primera relativa al ejercicio 2019 y la segunda al ejercicio 2020 y se refieren , como se expondrá , a la aplicación del resultado de cada uno de estos ejercicios y a la retribución de los administradores, así como a la aprobación de los contratos de prestación de servcios de los administradores . Los acuerdos impugnados son los siguientes:
* De la Junta General de 30 de octubre de 2020:
- Acuerdo Tercero (votado en segundo lugar): Aplicación del resultado del ejercicio 2019.
- Acuerdo Cuarto: aprobación de bonus extraordinario del ejercicio 2019.
- Acuerdo Sexto: Aprobación de una retribución a los administradores para el ejercicio 2019.
- Acuerdos Décimo y Undécimo (votados en noveno lugar): aprobación de los contratos de prestación de servicios de los administradores.
* De la Junta General de 29 de junio de 2021:
- Acuerdo Tercero (votado en segundo lugar): Aplicación del resultado de 2020.
- Acuerdo Cuarto: Aprobar el bonus extraordinario del ejercicio 2020.
SEGUNDO. Hechos probados que debe servir para contextualizar la Litis .
1. En la Contestación , si bien no se niegan con carácter general las alegaciones de la Demanda en relación a estos extremos , si se exponen más detalladamente , en cuanto a la actividad , accionariado y estructura de personal de la empresa , los siguientes extremos (no expresamente combatidos por la actora en el juicio y que se deben precisar para contextualizar el litigio):
1. La actividad de LA AVENTURA CINE, S.L. es la compraventa de licencias cinematográficas y la distribución de películas y series para cines y plataformas de televisión. Las distribuidoras cinematográficas representan los intereses económicos de los productores de las películas, a cambio de un porcentaje de los beneficios obtenidos por su explotación. Para ello se coordinan las tareas de adaptación del material original al mercado local (doblaje, subtitulado, elementos de marketing), se crean estrategias de estreno que incluyen trabajos de prensa y publicidad, se da a conocer la película al público y se generan ingresos en cines, plataformas y canales de televisión. Además, existen más de 50 empresas de distribución en España, por lo que difícilmente se pueden encontrar películas con un buen potencial económico a un precio "barato" o que no signifique asumir riesgos.
2. El accionariado es el que se indica en la Demanda , pero cabe precisar en relación a los cinco socios de la compañía:
- El actor Don Jaime, es socio minoritario titular de un 4 por 100 del capital social. Ha colaborado profesionalmente con la Compañía desde su entrada como socio en 2013 hasta finales de 2017, percibiendo retribución por ello (como trabajador durante unos meses en 2016 y como externo el resto del tiempo), además de los dividendos acordados en los ejercicios 2019 y 2020.
- Don Nicolas, socio minoritario titular de un 10 por 100 del capital social. Ha percibido retribución salarial hasta octubre de 2020 y, a partir de noviembre de 2020, por su cargo de administrador solidario. Asimismo, ha percibido los bonus extraordinarios acordados por las Juntas Generales celebradas en 2020 y 2021, así como los dividendos acordados en ambos ejercicios.
- TRESTELES Y MEDIA, S.L. socio minoritario titular de un 10 por 100 del capital social. No ha percibido retribución alguna, ni ha quedado acreditado , pues no se ha practicado prueba alguna en este sentido , que haya efectuado transacciones con LA AVENTURA CINE, S.L. Sólo ha percibido los dividendos acordados en los ejercicios 2019 y 2020.
- EL GRAN MIÉRCOLES, S.L., socio minoritario, titular de un 22,5 por 100 del capital social). No ha percibido retribución alguna, tampoco ha quedado acreditado que haya efectuado transacciones con LA AVENTURA CINE, S.L. Sólo ha percibido los dividendos acordados en los ejercicios 2019 y 2020.
- PECKER AUDIOVISUALS, S.L.U. (cuyo socio único es el señor Mauricio), único socio mayoritario titular de un 53,5 por 100 del capital social. Ha percibido retribución por los servicios prestados para LA AVENTURA CINE, S.L., así como los dividendos acordados en los ejercicios 2020 y 2021.Y su socio único, el señor Mauricio, ha percibido retribución, a partir de noviembre de 2020, por su cargo de administrador solidario, así como los bonus extraordinarios acordados por las Juntas Generales celebradas en 2020 y 2021
3. En cuanto a la estructura de personal de la compañía: entre 2017 y hasta julio de 2019 tenía tres trabajadores (entre ellos al Sr Mauricio , administrador único de la compañía hasta octubre de 2020). En julio de 2019 se incorpora una ejecutiva de ventas y en noviembre de 2021, un quinto trabajador , para realizar tareas administrativas.Ha quedado acreditado que los Srs Mauricio y Nicolas , además de las labores propias de administración de la compañía , puesto que fueron nombrados administradores solidarios de la misma en la Junta de 30 de octubre de 2020, realizan prácticamente todas las tareas y funciones propias de la actividad diaria de la misma , contando solo con un asistente hasta julio de 2019 y a partir de esa fecha con una ejecutiva de ventas , hasta que noviembre de 2021 se incorpora otro trabajador para realizar tareas administrativas . Los dos socios y administradores se reparten cada uno las principales áreas de negocio ( cine y plataformas/canales de televisión).
2. La evolución del resultados de los ejercicios 2015 a 2020 es la siguiente (se expone en la Demanda , y resulta de los documentos 3 bis, 4 bis y 5 , siendo una cuestión no controvertida):
3.Los gastos de personal son los siguientes:
Una vez realizadas estas consideraciones generales procede entrar a analizar los acuerdos impugnados.
TERCERO.- Impugnación de acuerdos sobre aplicación del resultado de los ejercicios 2019 y 2020 . El atesoramiento injustificado de beneficios por parte de la sociedad.
1. A través del acuerdo tercero adoptado en la Junta General de 30 de octubre de 2020, sobre la aplicación del resultado del ejercicio 2019, se aprobó, en esencia, con unos resultados positivos del ejercicio de 457.038,64 euros, el reparto como dividendo de la cantidad de 30.000 euros , y el resto su destino a reservas. La actora considera que el acuerdo es contrario a la ley , a los estatutos y lesiona el interés social en beneficio de uno o varios socios , por cuanto se impuso de manera abusiva y por adoptarse en beneficio de los socios que ostentan la mayoría del capital social , en detrimento injustificado del socio minoritario demandante ( art 204.1 TRLSC).El acuerdo es contrario al art. 93 LSC que reconoce el derecho de los socios a participar en las ganancias, así como del art. 29 de los estatutos sociales, que reconoce que "los socios tendrán derecho a los beneficios repartibles en proporción a sus respectivas participaciones sociales". La actora considera que es un supuesto de atesoramiento injustificado del beneficio de la sociedad .La demandante (grupo documental 5, 3 bis y 4 bis , consistentes en las Cuentas Anuales de los ejercicios 2015 a 2020) expone que en los ejercicios 2015 a 2018 no se repartieron beneficios; en el ejercicio 2019, con un resultado positivo de 457.038€ se repartió como diviendo la cantidad de 30.000€ y en el ejercicio 2020 , con resultado de ejercicio de 330.761€ , se repartieron dividendos por importe de 120.000 €. Considera que estamos ante un supuesto de atesoramiento injustificado de beneficio por la Sociedad, habida cuenta que : i. La misma tiene muy poco endeudamiento y una liquidez elevada ; ii.no consta en la Memoria del ejercicio correspondiente que la Sociedad tenga previsto acometer algún tipo de inversión extraordinaria; iii. desde la constitución de la Sociedad en el año 2013 no se han repartido beneficios hasta el ejercicio 2019; iv.el actor fue trabajador de la Sociedad de abril a julio de 2016 , con una retribución de 4.000€ mensuales, más alguna colaboración puntual con la Sociedad en el ejercicio 2017. En cambio , dos socios , PECKER AUDIVISUAL , S.L. (que pertence al Sr Mauricio )y el Sr Nicolas (administradores solidarios desde la junta de 30 de octubre de 2020 ) han prestado Servicios a la Sociedad desde su inicio, por lo que considera que mientras la Sociedad atesora beneficio de cada ejercicio , estos socios perciben un retribución por su dedicación a la Sociedad , por prestación de Servicios o trabajo asalariado y ya sea directamente o a través de Sociedad interpuesta. Afirma que las otras dos sociedades que son socios minoritarios (EL GRAN MIÉRCOLES, S.L. y TRESTELES Y MEDIA, S.L) también realizan transacciones con la Sociedad , menos el actor , único socio que no percibe nada.
Partiendo de todo ello , considera la actora que el acuerdo adoptado en la junta general de 30 de octubre de 2020 consistente en aprobar el reparto de 30.000 Euros como dividendo a los socios no está justificado, y que se tenía que haber repartido una cifra superior como dividendo. Siguiendo la jurisprudencia (básicamente la SAP Barcelona , Sección 15ª , de 30/011/2020- Caso INFAGI- ) interesa que se acuerde la nulidad del acuerdo Tercero (votado en segundo lugar) adoptado por la junta general de LA AVENTURA CINE, S.L. el 30 de octubre de 2020, consistente en aprobar el reparto de 30.000 Euros, y en su lugar, se obligue a la sociedad al reparto del 100% del beneficio del ejercicio, teniendo en cuenta los abultadísimos fondos propios que atesora la sociedad por beneficios de ejercicios anteriores, la liquidez que tiene, y la falta de justificación de algún plan de negocio o proyecto de expansión que justifique el atesoramiento del beneficio de esta manera.
2. En el mismo orden de cosas , al actora impugna el Acuerdo tercero de la Junta General de 29 de junio de 2021 , por el que se acordo la aplicación del resultado del ejercicio 2020.En este caso , como se ha indicado , sobre un resultado positivo del ejercicio de 330.761€, se acuerda la distribución de dividendos por importe de 120.000€.El acuerdo se impugna por la misma causa y con el mismo fundamento que en el caso del acuerdo anterior , por el que se acordó la aplicación del resultado del ejercicio 2019.Alude de nuevo a los abultados fondos propios de la Sociedad (2.435.272,75€), a su elevada liquidez , y a la falta de justificación del atesoramiento del beneficio . Además , en este caso , considera que la Sociedad acuerda el reparto de dividendos en el importe indicado para impedir que el actor , como socio minoritario , ejercite el derecho de separación . Por ello solicita no solo que se anule el acuerdo que imugna , sino también la condena de la Sociedad al reparto de la totalidad del beneficio legalmente distribuible del ejericicio.
3. Valoración.
3.1. Como se ha indicado, el actor , en su condición de socio minoritario de la compañía , que titula un 4% de participación en la capital social , impugna los acuerdos citados , en relación a la aplicación del resultado de los ejercicios 2019 y 2020 . Considera que los acuerdos son contrarios a la Ley , a los Estatutos y lesionan el interés social , al haber sido adoptados de forma abusiva. Son contratarios al art 93 TRLSC y art 29 de los Estatutos, que vienen a reconocer la participación de los socios en las ganancias.En última instancia , se considera por el demandante , que nos hallamos ante un supuesto de atesoramiento injustificado de beneficios por parte de la Sociedad , teniendo en cuenta los abultados Fondos propios de la compañía , su elevada liquidez y que en la Memoria no se prevé que deban hacerse Inversiones que justifiquen el acuerdo. En la Demanda , además , no se solicita únicamente que se declaren nulos los acuerdos , sino que además , se condene a la Sociedad al reparto del 100% de beneficio de cada ejercicio.
3.2.En relación a la cuestión planteada , procede hacer una referencia a los criterios jurisprudenciales sobre la misma :
3.2.1. SAP Barcelona , Sección 15ª , de 22/05/2020 (Caso INFAGI) (ECLI: ES: APB: 2020 ), de 22/05/2020, recuerda :
" 13. La Sentencia de esta Sección de 20 de diciembre de 2016 (ECLI:ES:APB:2016:9323 ) sintetiza la jurisprudencia sobre el abuso de derecho en la adopción de acuerdos de reparto de dividendos:
"El abuso de derecho requiere: a) el uso de un derecho objetivo o externamente legal; b) daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; c) inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestándose de forma subjetiva (el autor solo tiene la intención de perjudicar) o bajo una forma objetiva (cuando el daño procede del exceso o de la anormalidad de su ejercicio)."
14. El Tribunal Supremo ( STS de 7 de diciembre de 2011 - ECLI:ES:TS:2011:9284 ) ha considerado que la aplicación de beneficios a reservas supone la capitalización de la sociedad, por lo que el acuerdo en tal sentido no se percibe como lesivo para los intereses de aquella, al menos desde la posición institucional.
Es cierto que tanto la jurisprudencia del Supremo como el criterio de las audiencias provinciales han considerado abusivo que una sociedad mercantil no reparta dividendos estando en disposición económica de poder hacerlo. Ese mismo criterio se ha impuesto cuando la distribución de dividendos es irrisoria, cuando no es acorde con la situación patrimonial de la compañía."
En este caso , la Sección 15ª AP de Barcelona , llega a la conclusión de que el acuerdo no era abusivo por las siguientes razones : i. La Sociedad tomó la decisión de distribuir como dividendo una tercera parte de sus beneficios del ejercicio 2016. Ese acuerdo no puede considerarse irrisorio; ii. Los tribunales no deben amparar el abuso de derecho, pero tampoco sustituir el criterio de la mayoría por el de la minoría porque lo consideren más apropiado, iii.es cierto que la saneada situación patrimonial de la compañía podría permitir la distribución de un porcentaje superior, pero esa situación patrimonial, por sí sola, no justifica la nulidad del acuerdo; iv.el derecho del socio minoritario a separarse en el supuesto previsto en el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital (LSC ) no puede tener como consecuencia refleja el derecho a percibir un dividendo superior al fijado como límite por la compañía; v. el derecho de separación no puede considerase, en abstracto, uno de los que conforman el núcleo de derechos del socio, sino un instrumento para evitar situaciones patológicas en el seno de algunas sociedades. Por lo tanto, ni el socio minoritario tiene, en abstracto, derecho a percibir un dividendo en un porcentaje determinado, ni puede considerarse abusivo, también en abstracto, que la sociedad decida distribuir únicamente 1/3 de sus beneficios.
3.2.2. SSAP Barcelona , Sección 15ª , 30/11/2020 (las dos referidas también a INFAGI , S.L.) (ECLI:ES:APB: 2020:12093 y ECLI:ES:APB: 2020:12096 ).
Estas dos Sentencias , en cambio, confirman la decisión del Juzgado de declarar la nulidad de acuerdo que decidió destinar a dividendos el 35% del resultado del ejercicio 2015 , sustituyéndolo por otro por el que se acuerda que la compañía ha de destinar a dividendos el 100% del resultado del ejercicio 2015. Las razones que justifican el cambio de criterio son básicamente dos : (i) primero, la existencia de una sentencia firme que declaró la existencia de una situación de abuso de derecho por no haber acordado el reparto de las ganancias del ejercicio 2015; y (ii) segundo, que ahora ya sí que nos consta una reiteración en el proceder de la sociedad de no repartir la totalidad de las ganancias, reiteración que no pudimos apreciar en el caso anterior porque fue el primero de que tuvimos conocimiento. Ahora, en cambio, partimos del hecho de que nos consta que la sociedad ha reiterado su decisión de no repartir la totalidad de los beneficios al menos en tres ejercicios consecutivos (2015, 2016 y 2017) y hasta en cuatro ocasiones distintas (en dos ocasiones respecto de los de 2015).
En estas sentencias se declara:
" CUARTO. Sobre el derecho de la junta a decidir el reparto de las ganancias y sus límites.
15. El art. 93 a/ de la Ley de Sociedades de Capital (LSC ) reconoce al socio el derecho a participar en los beneficios, si bien ese derecho no puede considerarse como un derecho incondicional a que sean repartidos todos los beneficios, esto es, como un verdadero derecho subjetivo sino que se trata de una mera expectativa, ya que es preciso que la junta general, el órgano competente para ello, resuelva sobre si ha de haber reparto y en qué medida ( arts. 160 a / y 273.1 LSC ). En principio, la Junta es libre para decidir si se distribuye el resultado o se atesora y, en tal medida, aunque se habla del derecho de los socios al dividendo, éstos carecen de un derecho subjetivo concretamente protegido a exigir que se repartan todos los beneficios obtenidos por la sociedad.
16. Ahora bien, el derecho de la junta a decidir libremente encuentra su límite en la prohibición de abuso de mayoría, esto es, en lo que la jurisprudencia ha venido considerando como situaciones de abuso de derecho y que hoy pueden considerarse como conductas de infracción del interés social, entendido el mismo no solo como violación de los derechos de la sociedad sino también como violación del derecho de los socios, en los términos en los que aparece conceptuado en el art. 204.1 , 2.º LSC . Desde esa perspectiva, se ha dicho, el atesoramiento injustificado de los beneficios podría llegar a ser considerado como un verdadero incumplimiento del contrato de sociedad, ya que el reparto es lo que se corresponde "naturalmente" con la causa del contrato de sociedad ( art. 1665 CC ), de manera que podría existir lesión del interés social por considerar que el acuerdo se ha impuesto de forma abusiva al socio minoritario sin alguna justificación.
17. Para que exista imposición abusiva es preciso que el atesoramiento no esté de ninguna forma justificado y solo obedezca a la voluntad de los socios de contrariar los intereses del minoritario. El propio legislador dispone que se entiende que se impone de forma abusiva cuando el acuerdo no responda a una necesidad razonable de la sociedad. Lo que habremos de examinar en nuestro caso es si el acuerdo obedecía a una necesidad razonable de la sociedad o bien se trataba de un acuerdo adoptado por la mayoría exclusivamente en su propio beneficio.
18. En una materia que está regida por la regla de la libertad de empresa ( business judgment rule), hemos de entender que cualquier justificación mínimamente razonable puede considerarse suficiente, si bien esa justificación debe ser objetiva y concurrente en el momento del acuerdo, no buscada posteriormente como medio para justificar un acuerdo difícilmente justificable en otro caso. Y lo más adecuado es que la carga de esa justificación deba pesar sobre la sociedad, en la medida en la que, como hemos adelantado, el reparto debe considerarse como la regla más acorde a la naturaleza del contrato de sociedad y el atesoramiento como la excepción a esa regla.
19. Puede cuestionarse que pueda existir violación del interés social cuando la sociedad ha repartido beneficios por un importe superior al límite del 25 % que da derecho al socio a separarse, en la medida en que esa medida legislativa está pensada, en su esencia, para resolver precisamente los conflictos entre los socios en torno al reparto de los dividendos, como tuvimos la ocasión de afirmar en nuestra Sentencia de 22 de mayo pasado. Es legítimo pensar que el legislador ha establecido con esa norma sobre el derecho de separación una regla cuyo cumplimiento por parte de la sociedad deja resuelto el conflicto interno respecto al reparto de los beneficios y a sus límites. No obstante, no faltan opiniones en otro sentido que también nos parecen razonables, esto es, que consideran que aun respetándose ese mínimo legal, cabe la posibilidad de que la mayoría pueda incurrir en abuso de posición causando una infracción del interés social en aquellos casos en los que el atesoramiento haya sido reiterado y no exista justificación alguna para el mismo sino que haya estado buscado de propósito por la mayoría como una forma de causar un perjuicio a los socios minoritarios.
Por tanto, la opción que ha seguido el legislador, si bien no resulta irrelevante, en la medida que puede ofrecer solución para una parte sustancial de los casos de conflictos entre socios por el reparto de los beneficios, no excluye completamente que pueda existir un atesoramiento de las ganancias susceptible de ser considerado como realizado en abuso de derecho y constitutivo de infracción del interés social, atendidas las circunstancias en las que se haya hecho. " (resaltado añadido)
3.2.3.Por tanto , partiendo de esta jurisprudencia , los criterios que deben orientar la decisión en este caso son los siguientes:
1. Partiendo del principio general de libertad de la Junta, para que exista imposición abusiva es preciso que el atesoramiento no esté de ninguna forma justificado y solo obedezca a la voluntad de los socios de contrariar los intereses del minoritario
2. En una materia que está regida por la regla de la libertad de empresa ( business judgment rule), hemos de entender que cualquier justificación mínimamente razonable puede considerarse suficiente, si bien esa justificación debe ser objetiva y concurrente en el momento del acuerdo. L a carga de esa justificación debe pesar sobre la Sociedad
3. Por tanto, lo que habremos de examinar es si existe causa justificada para privar al socio del reparto de los beneficios, siquiera sea en parte, como ha ocurrido en el supuesto enjuiciado.
3.2.4. Atendiendo a las alegaciones de las partes y al resultado de la prueba no cabe apreciar el abuso de derecho que denuncia la parte actora en relación a los acuerdos de reparto del dividendo de los ejercicios 2019 y 2020, habida cuenta que la Sociedad ha ofrecido una justificación mínima razonable , objetiva y concurrente en el momento del acuerdo:
1.- El primer argumento que ofrece la Sociedad no es atendible a mi juicio. Debe recordarse que esta Sociedad se crea en 2013, por lo que , hasta 2019 , a tenor del art 348 bis TRLSC , no existía la posibilidad de ejercer el derecho de separación por el socio , fundado en la falta de reparto de dividendos. Cuando se celebra la Junta de 30 de octubre de 2020 es cierto , como afirma la Sociedad , que estaba en vigor la normativa excepcional que suspendió el derecho de separación de los socios (el derecho de separación del socio que reconoce el art 348 bis TRLSC estaba suspendido hasta el 31 de diciembre de 2020, en aplicación del RD Ley 8/2020, de 17 de marzo , modificado por el RD Ley 25/2020, de 3 de julio) y es cierto que la EM de esta última norma declaraba:" A la vista del impacto económico derivado de la crisis sanitaria del COVID-19, resulta conveniente extender el plazo de suspensión del derecho de separación de los socios, únicamente en el supuesto de separación por falta de dividendos, tal y como se establece en el artículo 348 bis.1 y 4 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio. De esta forma, se permitirá la retención del dividendo para que las empresas puedan afrontar la recuperación económica con una solvencia reforzada. La suspensión del derecho de separación se extiende solo lo necesario para conseguir el objetivo descrito, esto es, hasta el 31 de diciembre de 2020" Ahora bien , de ello no resulta , como pretende la Sociedad , que ello determine , sin más , la improcedencia de la impugnación del acuerdo sobre el reparto del resultado de este ejercicio, aunque el contexto de la crisis sanitaria y la conveniencia de retener el divendo sí que se pueda valorar como una justificación de la razonabilidad del acuerdo .
2.- Tampoco cabe acoger la invocación por la sociedad de la doctrina sobre los propios actos . El hecho de que el actor votara a favor de destinar los beneficios a reservas desde la constitución de la Sociedad y su incorporación a la misma como socio en el año 2013 y hasta el 2018 , no impide que pudiera cambiar su sentido del voto. Es razonable que en los primeros años de funcionamiento de la sociedad no se opusiera al destino a reservas , pero sí que lo hiciera en los ejercicios 2019 y 2020 , tras varios ejercicios en que los resultados eran positivos , y con un patrimonio neto cada vez mayor , teniendo en cuenta , además , que en el ejercicio 2020 la compañía aumentó considerablemente su cifra de negocio y el patrimonio neto , cuando una de las películas de su librería gana el premio Marcos a la mejor película.
3.- Ahora bien , no se han acreditado razones para pensar que realmente la decisión pudiera obedecer, más que a la voluntad de proteger el interés de la sociedad, al ánimo de la mayoría de perjudicar al socio minoritario. En primer lugar , en cuanto al ejercicio 2019, de un resultado de 457.038€, se acuerda distribuir como dividendos 30.000 euros y en el ejercicio 2020 , de un resultado de 330.761€, la cantidad de 120.000 euros. Esta última cantidad en modo alguno se puede considerar irrisoria. Además se estiman razonables las dos razones que ofrece la compañía: i. Que por su propia actividad precisa realizar Inversiones anuales de cuantía significativa en inmovilizado intangible(compra de derechos de distribución de obras audiovisuales), constando que en la Nota 4 de cada una de las Memorias que las Inversiones entre los ejercicios 2015 y 2020 siempre han oscilado entre los 500.000 y los 800.000€ ; ii. pero esencialmente , un criterio de prudencia , en el contexto en que se tomaron los acuerdos en las Juntas de 30/10/2020 y 29/06/2021, de crisis derivada de la pandemia de la COVID-19 y que ha afectado al sector de actividad en el que opera la actora (distribuidoras independientes de cine, con un descenso acusado en el número de espectadores) , lo que se acredita ya no solo por lo declarado en juicio por el Sr Mauricio , sino a través de las noticias de prensa que se acompañan con la Contestación a la Demanda.
4.- En definitiva, partiendo de los hechos reconocidos por las partes y aun pudiendo considerarse que el criterio o porcentaje de distribución hubiera podido ser distinto, considero que los acuerdos impugnados no son abusivos, ni que las circunstancias en las que se adoptaron los acuerdos, lleven a considerar los mismos como abusivos. Además de las razones expuestas no consta que la sociedad se haya opuesto de forma reiterada y contra el criterio de la minoría a repartir dividendos. En todo caso , las sentencias analizadas relativas a la socieda INFAGI , contemplan unas cicunstancias distintas a las que concurren en este caso ( Sociedad familiar cerrada; previa sentencia firme ; justificación buscada posteriormente y reiteración del proceder de la Sociedad ).
CUARTO. Impugnación de acuerdos sociales sobre política retributiva del órgano de administración . Criterios generales.
1. La parte actora impugna además los acuerdos adoptados en las Juntas Generales de 30 de octubre de 2020 y 29 de junio de 2021, en relación a la retribución del órgano de administración de la sociedad. Concretamente son los siguientes:
1.1. Acuerdo Sexto , adoptado en la Junta General de 30 de octubre de 2020, por el que se acordó establecer una retribución anual , por importe de 105.000 euros a favor de cada administrador solidario .Se expone en la Demanda que hasta esa fecha la sociedad tenía un administrador único (el Sr Mauricio) cuyo cargo era gratuito. En la misma Junta (acuerdo quinto ), se acordó modificar el art 26 de los Estatutos , que quedó redactado de la siguiente forma: ": "El cargo de administrador será retribuido. La retribución consistirá en una cantidad fija anual pagadera en dinero. El importe máximo de la retribución anual del conjunto de los administradores en su condición de tales deberá ser aprobado por la Junta General y permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación". Además, hay que tener en cuenta que en la misma junta se adoptó el acuerdo de pasar de un administrador único a dos administradores solidarios, nombrándose a tal efecto a los socios Miguel Ángel y Mauricio. El acuerdo se impugna por ser contrario a la ley , a los estatutos y lesiona el interés social en beneficio de uno o varios socios , por cuanto se impuso de manera abusiva y adoptarse en beneficio de los socios que ostentan la mayoría del capital social , en detrimento injustificado del socio minoritario demandante (art 204.1 TRLSC).El acuerdo vulnera que el art 217 TRLSC , porque el cargo era gratuito durante el ejercicio 2019 y es contrario al art 26 de los Estatutos vigentes para el ejercicio 2019, que establecía la gratuidad del cargo de administrador. En definitiva , no se puede establecer una retribución con efectos retroactivos, porque el cargo era gratuito durante el ejercicio 2019. Es un acuerdo contrario al art 190.3 TRLSC respecto de los votos de PECKER, que al ostentar la mayoría del capital social , aunque no estaba privado del derecho de voto , debía quedar acreditado que el acuerdo es conforme al interés social , lo que no ha quedado acreditado.
1.2. Acuerdo Cuarto , adoptado en Junta de 30 de octubre de 2020, por el que se aprobó un bonus extraordinario de 92.070,14 € a favor de los Sres Mauricio y Miguel Ángel (un bonus para cada uno).El bonus va referido al ejercicio 2019 , en el que el administrador único era el Sr Mauricio , con cargo gratuito y el Sr Nicolas era socio , con contrato laboral o de prestación de servicios a favor con la sociedad , por lo que percibía una retribución. La causa de impugnación es la misma que en el caso del acuerdo anterior. Además invoca que el acuerdo vulnera el art 97 TRLSC , que establece que la sociedad debe dar un trato igual a los socios que se encuentran en situaciones idénticas y el art 218.2 TRLSC.
1.3. Acuerdos Décimo y Undécimo adoptados en la Junta General de 30 de octubre de 2020, por los que se aprobaron sendos contratos de prestación de servicios con los administradores solidarios. La actora adjunta como documentos 6 y 7 los contratos que recibió como información previa a la Junta y destaca que se pacta unos honorarios variables (bonus) , una duración de 10 años , prorrogables automáticamente por 10 años más , sin que se vinculen a la condición de socio o de administrador. Se invoca el mismo motivo de impugnación (art 204.1 TRLSC, vulneración de los art 217 y 218 TRLSC , art 26 de los estatutos y art 190. 3 TRLSC) . Entiende que la Junta tiene que aprobar la retribución de los administradores , ya sea la directa o la indirecta, a través de la prestación de servicios, cuando el acuerdo , en última instancia , pretende asegurar a los Sres Mauricio y Nicolas una retribución discrecional , que escape del control de la Junta, a través de una fórmula retributiva variable e indeterminada y durante un plazo excesivamente largo.
1.4. Acuerdo Cuarto de la Junta de 29 de junio de 2021 , por el que se acordó un bonus extraordinario para el ejercicio 2020 de 82.346,90€ a favor de los Sres Mauricio y Nicolas. La actora considera que el acuerdo es contrario a la ley , a los estatutos y lesiona el interés social en beneficio de uno o varios socios , por cuanto se impuso de manera abusiva y adoptarse en beneficio de los socios que ostentan la mayoría del capital social , en detrimento injustificado del socio minoritario demandante (art 204.1 TRLSC).El acuerdo es contrario al art 26 de los Estatutos aprobados en la Junta de 30 de octubre de 2020, que establece que la retribución de los administradores consistirá en una cantidad fija y por cuanto no respeta el límite del 10% del art 218 TRLSC.Además , se aprueba un bonus para todo el ejercicio 2020, cuando la modificación de la retribución del cargo de administrador tuvo lugar en Junta de 30 de octubre de 2020 y es un acuerdo contrario al art 190.3 TRLSC respecto del Sr Mauricio, que al ostentar a través de PECKER la mayoría del capital social , aunque no estaba privado del derecho de voto , debía quedar acreditado que el acuerdo es conforme al interés social , lo que no ha quedado acreditado.
Por tanto , en este caso , los acuerdos impugnados se pueden agrupar en dos grupos en relación a las cuestiones jurídicas que suscitan , pues el primero se refiere a la retribución fija a percibir por cada administrador solidario , mientras que el resto de acuerdos vienen referidos a la retribución variable , que por la vía del art 220 LSC ( contrato de prestación de Servicios ) se podría retribuir y por los servicios prestados a la Sociedad distintos a la retribución por el ejercicio del cargo de administrador.
2. En cuanto al primero de los acuerdos , la parte actora funda su acción de impugnación del mismo ,sobre la retribución de los administradores, en que la mayoría del capital social los adoptó, a pesar de ser lesivos para el interés social de la sociedad y los intereses del socio minoritario, motivo de impugnación subsumible en el apartado primero, párrafo primero del art. 204 de la LSC, además de los motivos que se acaban de exponer (imposibilidad de establecer la retribución con carácter retroactivo y conflicto de interés).
En este sentido, para poder someter estos acuerdos sociales sobre política retributiva al "test de abusividad", debemos acudir a los criterios y parámetros que fijan los arts. 217 a 219 LSC, que nos dan la guía para saber cuándo una política retributiva es idónea y adecuada al interés social.
Ahondando más en ese régimen legal, la Ley 31/2014, para la mejora del gobierno corporativo, introdujo importantes modificaciones o más, bien, concreciones, respecto del régimen interior, en lo que a política retributiva se refiere con el fin de fomentar la transparencia en las sociedades de capital y aumentar la participación y el control accionarial en la toma de decisiones de esta naturaleza.
Así, el art. 217, después de recordar que el cargo de administrador es gratuito salvo que los estatutos dispongan lo contrario debiendo prever, en este caso, el sistema retributivo por el que se decanta. El apartado 2 incluye un listado abierto de cuáles son los posibles sistemas de retribución que hay y que pueden figurar en los estatutos, pudiendo éstos prever uno o varios de ellos de manera combinada. Por ejemplo:
a) una asignación fija ,
b) dietas de asistencia,
c) participación en beneficios,
d) retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia,
e) remuneración en acciones o vinculada a su evolución,
f) indemnizaciones por cese, siempre y cuando el cese no estuviese motivado por el incumplimiento de las funciones de administrador y
g) los sistemas de ahorro o previsión que se consideren oportunos.
Se trata de una lista abierta siendo perfectamente válido y legítimo que los estatutos prevean otros sistemas de retribución distintos. De hecho, la norma no recoge conceptos retributivos tan comunes y frecuentes como, por ejemplo, los seguros de vida y de salud, tickets de comida, vehículos de empresa, retribuciones flexibles, etc.
Ahora bien, según la STS de 26 de febrero de 2018 , aunque exista la obligación de "reserva estatutaria" en cuanto al sistema o sistemas de retribución del órgano de administración (hasta el punto que un administrador no podría cobrar por conceptos distintos a los previstos en los estatutos), nuestro Alto Tribunal también aboga por cierta flexibilidad en la redacción de esas cláusulas de tal manera que para que sean válidas, no es necesario que concreten en detalle cada uno de los sistemas de retribución, dejando que sea la junta la competente para su concreción.
Sea cual sea el sistema de retribución previsto en los estatutos deberá respetar, siempre y en todo caso, los criterios y parámetros que fijan los apartados 3 y 4 del art. 217 LSC . En particular:
* La retribución deberá guardar, una proporción razonable:
o Con la importancia de la sociedad
o Con la situación económica que tuviera en cada momento la empresa y
o Con los estándares de mercado de empresas comparables. Para lo cual, es determinante que la muestra de comparación sea "representativa".
* El sistema de remuneración establecido deberá estar orientado a :
o Promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad.
o Deberá incorporar las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos
o Evitar la recompensa de resultados desfavorables.
Posteriormente, será la junta general de socios la que cada año deba aprobar la retribución concreta de cada miembro del órgano de administración cuando éste sea "simple" y si es "complejo", la cantidad máxima a percibir por el consejo de administración, tanto por sus funciones deliberativas como ejecutivas, siendo luego competencia de sus miembros el de distribuir ese dinero entre los consejeros en atención a sus funciones y responsabilidades .
Además de esos requisitos comunes para todos los sistemas de retribución, el artículo 218 recoge unas especialidades adicionales cuando el sistema retributivo sea mediante participación en beneficios y el art. 219 LSC cuando sea mediante entrega de acciones o derechos sobre acciones ("stock options"), solo aplicable a las sociedades anónimas.
3. Procede citar la Sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 12 de septiembre de 2017 (ECLI:ES:APB.2017:6243) (VAPOR SAMPERE, S.L.). En la misma se afirma que : " 15. Es cierto, no obstante, que esa capacidad de interferencia que puede ejercitar el juez a la hora de analizar si el acuerdo fijando la retribución del administrador era perjudicial para la minoría no puede sustituir el libre albedrío de los socios, que deriva del principio de libertad de empresa. El control judicial no debe alcanzar a determinar cuál es la retribución razonable, sustituyendo a la voluntad de la junta general, sino que se debe limitar a examinar si el acuerdo de la junta supone o no un abuso de derecho, esto es, un abuso por parte de la mayoría de su posición en la sociedad. En definitiva, se trata de un control de mínimos de razonabilidad, no de máximos.".
Además , la referida Sentencia ofrece algunos criterios concretos para valorar la proporcionalidad y razonabilidad de la retribución :
1. "Es razonable que se puedan tomar en consideración, a la hora de hacer ese análisis de mínimos, lo que ha venido aconteciendo durante los años anteriores, como ha hecho la resolución recurrida Ahora bien, tampoco creemos que se trate de un dato definitivo, particularmente cuando las circunstancias se han modificado de forma tan trascendente como ha ocurrido en Vapor".
2. Carga de trabajo efectiva.
3. Acudir a las retribuciones que se abonan en el mercado a los profesionales que se ocupan de una actividad similar.
4. Complejidad de la labor desarrollada.
5. Comparativa de la retribución con los ingresos o los beneficios.
CUARTO. Retribución fija. Acuerdo Sexto Junta General de 30 de octubre de 2020 .
1. Partiendo del anterior marco legal y jurisprudencial , como se ha indicado , se impugna el Acuerdo Sexto , adoptado en la Junta General de 30 de octubre de 2020, por el que se acordó establecer una retribución anual , por importe de 105.000 euros a favor de cada administrador solidario (retribución fija que prevé el art 217.2ª TRLSC) .Se expone en la Demanda que hasta esa fecha la sociedad tenía un administrador único (el Sr Mauricio) cuyo cargo era gratuito. En la misma Junta (acuerdo quinto ), se acordó modificar el art 26 de los Estatutos , que quedó redactado de la siguiente forma: ": "El cargo de administrador será retribuido. La retribución consistirá en una cantidad fija anual pagadera en dinero. El importe máximo de la retribución anual del conjunto de los administradores en su condición de tales deberá ser aprobado por la Junta General y permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación". Además, hay que tener en cuenta que en la misma junta se adoptó el acuerdo de pasar de un administrador único a dos administradores solidarios, nombrándose a tal efecto a los socios Miguel Ángel y Mauricio. Reconoce la actora que el importe de la retribución se sustentó en un informe previamente solicitado al despacho de abogados Cuatrecasas, si bien sostiene que no se le entrregó como información previa a la Junta, ni se adjuntó al Acta. Como se ha indicado los motivos que fundamentan la impugnación del acuerdo son : i. Conflicto de interés entre el socio mayoritario PECKER (participada en su totalidad por el Sr Mauricio)ii. Imposición abusiva de un acuerdo que le resulta lesivo al actor; iii, imposibilidad de establecer una retribución con efecto retroactivo , pues se trata de una Junta de 30 de octubre de 2020, relativa al ejercicio 2019 , y si bien es cierto que , frente a la jurisprudencia mayoritaria que consideraba que el acuerdo de la junta para la aprobación de la retribución del administrador debía tener lugar al comienzo de cada ejercicio , la STS de 310/2021, de 13 de mayo , permite que también se apruebe avanzado el ejercicio , pero no dentro de los ejercicios siguientes.
2. En cuanto al conflicto de interés , de conformidad con la STS 310/2021, de 13 de mayo de 2021 , el socio administrador puede votar el acuerdo sobre su retribución , pero tiene que acreditar que el importe es conforme al interés social y proporcionada (lo que nos conduce a los parámetros del art 217.4 TRLSC). La SAP Barcelona , Sección 15ª , de 7/12/2022 (ECLI:ES:APB: 2022:14371) declara :
" SEXTO. Sobre la existencia de conflicto de interés y sus consecuencias.
10. Antes de entrar en el examen de la cuestión sustancial objeto del recurso debe entrarse en otra a la que el recurso también se refiere y que constituye uno de los ejes de la impugnación, la existencia de conflicto de interés entre el socio mayoritario y la sociedad. La existencia de conflicto de interés nos parece incuestionable, atendido que el socio mayoritario procedió a aprobar con su solo voto un acuerdo social muy favorable para sus intereses y que, por esa misma razón, puede resultar lesivo para la sociedad y para el resto de los socios. Por tanto, constatada la existencia de conflicto de interés, hemos de examinar ahora cuáles son sus consecuencias.
11. La regulación de los conflictos de intereses se encuentra en el artículo 190 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (TRLSC) que dispone lo siguiente:
"1. El socio no podrá ejercitar el derecho de voto correspondiente a sus acciones o participaciones cuando se trate de adoptar un acuerdo que tenga por objeto:
a) autorizarle a transmitir acciones o participaciones sujetas a una restricción legal o estatutaria,
b) excluirle de la sociedad,
c) liberarle de una obligación o concederle un derecho,
d) facilitarle cualquier tipo de asistencia financiera, incluida la prestación de garantías a su favor o
e) dispensarle de las obligaciones derivadas del deber de lealtad conforme a lo previsto en el artículo 230.
En las sociedades anónimas, la prohibición de ejercitar el derecho de voto en los supuestos contemplados en las letras a) y b) anteriores solo será de aplicación cuando dicha prohibición esté expresamente prevista en las correspondientes cláusulas estatutarias reguladoras de la restricción a la libre transmisión o la exclusión.
2. Las acciones o participaciones del socio que se encuentre en algunas de las situaciones de conflicto de interés contempladas en el apartado anterior se deducirán del capital social para el cómputo de la mayoría de los votos que en cada caso sea necesaria.
3. En los casos de conflicto de interés distintos de los previstos en el apartado 1, los socios no estarán privados de su derecho de voto. No obstante, cuando el voto del socio o socios incursos en conflicto haya sido decisivo para la adopción del acuerdo, corresponderá, en caso de impugnación, a la sociedad y, en su caso, al socio o socios afectados por el conflicto, la carga de la prueba de la conformidad del acuerdo al interés social. Al socio o socios que impugnen les corresponderá la acreditación del conflicto de interés. De esta regla se exceptúan los acuerdos relativos al nombramiento, el cese, la revocación y la exigencia de responsabilidad de los administradores y cualesquiera otros de análogo significado en los que el conflicto de interés se refiera exclusivamente a la posición que ostenta el socio en la sociedad. En estos casos, corresponderá a los que impugnen la acreditación del perjuicio al interés social ".
12. En el caso que examinamos no estamos ante un conflicto de los regulados en el apartado 1 sino de los regulados en el apartado 3 del anterior precepto, de forma que el socio podía votar válidamente el acuerdo. Por tanto, los acuerdos sociales no son nulos por el hecho de que fueran votados por un socio conflictuado. Ahora bien, de ello no se deriva, tal y como resulta del apartado 3, que la existencia de conflicto de intereses no tenga repercusiones relevantes. Las tiene y notables, pues acreditado el conflicto de intereses por parte de los demandantes, como sin duda lo ha estado, y resultando evidente el carácter determinante del voto mayoritario, hemos de partir de una presunción de que el acuerdo adoptado es contrario al interés social. Por tanto, corresponde a la sociedad la acreditación de que la retribución fijada al administrador era proporcionada y no contraria al interés social. " (resaltado añadido)
3. De la prueba practicada ha quedado acreditado , en primer lugar , que el acuerdo examinado y los restantes que se aprobaron en la Junta de 30 de octubre de 2020 (Acta de la Junta que se aporta como documento 3 de la Demanda), se adoptaron con el voto favorable de cuatro de los cinco socios de la compañía , que representan el 96 % del capital social y el único voto en contra del actor, representativo del 4% del capital social.Asimismo de la declaración del Sr Mauricio y del Sr Esteban , que suscribió el informe del despacho Cuatrecasas que se aporta como documento 4 de la Contestación y comunicación aclaratoria , que se aporta como documento 5 , consta acreditado que a finales del año 2019 / principios de 2020 , tras el éxito de la película "Parásitos" , que dio una exposición pública y en los medios a la compañía, la Sociedad , a través de su administrador , solicitó un informe a Cuatracasas sobre cuál debería ser la retribución de mercado a percibir por el órgano de administración, y por los socios que prestaban servicios para la compañía, de naturaleza comercial y técnica. Los Sres Mauricio y Nicolas declararon en el juicio que , en el caso del Sr Nicolas , el mismo , hasta la Junta de 30 de octubre de 2020, era socio minoritario y percibía un retribución salarial por debajo de mercado ( en ese momento la Sociedad tenía cuatro trabajadores : los Sres Nicolas y Mauricio, una asistente y una Ejecutiva de Ventas, con un coste de personal total de 66.118€ en 2018 y 59.833€ en 2019),cuando , de facto , había adquirido gran relavancia en la compañía y en la toma de decisiones , que se tomaban conjuntamente por el Sr Mauricio y el Sr Nicolas , cada uno de los cuales llevaba una de las dos áreas de negocio de la compañía (cine y plataformas / televisión) y que el informe también se recabó para determinar cuál podría ser la mejor fórmula de vinculación y remuneración para el mismo, pues se consideraba que se había llegado a una situación injusta , pues el Sr Mauricio asumía todas la responsabilidades como administrador único y el Sr Nicolas , percibía una remuneración muy inferior a la de éste , cuando aportaba lo mismo a la Sociedad , y no formaba parte del órgano de administración.
4. Partiendo de ello , en primer lugar, frente a las alegaciones de la demanda , la sociedad ha acreditado (documento 6- modelo 190 presentado por la compañía en 2020-) que la retribución no se aplicó retroactivamente, sino a partir del día siguiente a su aprobación en la Junta de 30 de octubre de 2020( los administradores solo percibieron durante 2020 la parte proporcional al periodo pendiente de transcurso ). Acredita también, que el informe de Cuatrecasas , que es el que dio lugar a la convocatoria de la Junta de 30 octubre de 2020, en la que se adoptaron los acuerdos necesarios para implementar las propuestas del mismo (cargo de administrador que pasa de ser gratuito a retribuido ; cambio del órgano de administración que pasa de un administrador único a dos administradores solidarios ; aprobación de los contratos de prestación de servicios con los Sres Mauricio y Nicolas y bonus extraordinario), se comunicó a los socios antes de la Junta , por correo electrónico de 22 de octubre de 2020 (documento 7 de la Contestación).
5. En referido informe de Cuatrecasas de 14 de septiembre de 2020 (documentos 4 de la contestación y nota aclaratoria que se aporta como documento 5) consta:
-Que los Sres Mauricio y Nicolas vienen desarrollando de manera conjunta en el día a día las funciones de administración y gerencia de la compañía.
-Que la retribución percibida por el Sr Nicolas no había experimentado cambios de 2016, pero sí la del Sr Mauricio , porque la compañía , desde 2013 , había incrementado fondos propios y benficios , por la dedicación y trabajo de ambos .
-Que los resultados de la compañía están muy por encima de los que son habituales en el sector.
-Consta un riesgo fiscal en caso de Inspección por parte de la AEAT (apartado 4.8. del informe).
-Propone una remuneración fija, según análisis de comparabilidad que atienda a las funciones ejercidas , la tipología y la facturación de la Sociedad , más una retribución variable (bonus) en función de las ventas realizadas por la Sociedad en cada ejercicio fiscal , quedando limitada por unos indicadores de rentabilidad mínimos para la Sociedad (margen neto sobre ventas ) y para los accionistas (retorno sobre patrimonio neto), para garantizar que , en todo caso , se establezca una retribución de mercado para las partes.
-Conlcuye: i. Que la retribución percibida por los directivos/administradores entre 2016 y 2019 ha sido notoriamente inferior a la habitual en su sector de mercado y resultados obetenidos por la compañía; ii. que dicha situación pone a la Sociedad y a sus directivos en situación de riesgo fiscal; iii. que , para el ejercicio 2020 se podría considerar de mercado la siguiente remuneración:
-una remuneración fija de 105.704,30€ para cada administrador.
-una remuneración variable (bonus) en función del volumen de ventas , pero limitado a que la compañía obtenga unos beneficios mínimos según los indicadores de rentabilidad de la compañía y de los accionistas , en base con los análisis de comparabilidad.
5. Partiendo de todo lo indicado , ya he señalado que recae sobre la Sociedad demandada la carga de acreditar que la retribución que se aprueba es acorde con el interés social , así como su proporcionalidad. Partiendo del referido informe cabe concluir que el acuerdo examinado es acorde con el interés social derivado de evitar el riesgo fiscal para la Sociedad en caso de inspección tributaria , que podría proponer ajustes que derivarían en un ingreso de cuota del Impuesto Sobre sociedades , más la imposición de sanciones. De las aclaraciones del perito en el acto del juicio , resulta que esta contigencia fiscal derivava de las retribuciones notoriamente bajas que percibían los Sres Mauricio y Nicolas.El acuerdo no debe entenderse que suponga un abuso de derecho y debe afirmarse la razonabilidad y proporcionalidad de las retribuciones examinadas.
Ello nos lleva al examen de la proporcionalidad de la retribución de 105.000 euros anuales que se fijó para cada uno de los dos administradores solidarios a través del acuerdo impugnado .En este sentido , la SAP Barcelona Sección 15ª , 7/12/2022 (ECLI:ES:APB: 2022:14371) declara:
" 13. El art. 217.4 TRLSC dispone que:
"La remuneración de los administradores deberá en todo caso guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables. El sistema de remuneración establecido deberá estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables".
14. En nuestro caso, lo que se imputa al acuerdo social adoptado es que no respeta esa exigencia de debida proporción y ha sido impuesto por el socio mayoritario abusando de su posición de dominio y en detrimento de los derechos de los demás socios.
15. En nuestra Sentencia de 12 de septiembre de 2017 (ECLI:ES:APB:2017:6243 ) decíamos que:
"Los socios de una sociedad mercantil tienen un deber de fidelidad frente a la sociedad y frente a sus consocios, deber que se impone siempre que el socio tenga la posibilidad de influir sobre los derechos ajenos sin el consentimiento de sus titulares. Por eso la jurisprudencia ha controlado las decisiones mayoritarias, en el marco de la impugnación de los acuerdos sociales, desde la perspectiva del abuso de derecho: abusa de su derecho de voto el socio mayoritario que adopta decisiones sociales con clara desconsideración de los intereses de los demás socios. Y entre los acuerdos a los que con frecuencia se ha aplicado esa doctrina se encuentran precisamente los de fijación de la remuneración del administrador ( STS 13 de junio de 2012 ), particularmente cuando el cargo de administrador sea ostentado por el socio mayoritario, en la medida en que la fijación de una retribución excesiva pueda convertirse en instrumento a través del cual la mayoría imponga a la minoría una distribución de los beneficios distinta a la que determina la respectiva participación en el capital".
16. Como decíamos en esa misma resolución, la capacidad de interferencia que puede ejercitar el juez a la hora de analizar si el acuerdo fijando la retribución del administrador era perjudicial para la minoría no puede sustituir el libre albedrío de los socios, que deriva del principio de libertad de empresa. El control judicial no debe alcanzar a determinar cuál es la retribución razonable, sustituyendo a la voluntad de la junta general, sino que se debe limitar a examinar si el acuerdo de la junta supone o no un abuso de derecho, esto es, un abuso por parte de la mayoría de su posición en la sociedad. En definitiva, se trata de un control de mínimos de razonabilidad, no de máximos.
17. Esas mismas ideas las hemos reiterado en nuestras Sentencias de 12 de septiembre de 2017 - Rollo 167/2016-, de 10 de mayo de 2018 - Rollo 702/2017, de 17 de abril de 2019 - Rollo 1615/2018-, de 11 de julio de 2019 - Rollo 35/2019 - y de 27 de noviembre de 2020 ( ECLI:ES:APB:2020:11600 ). En esas sentencias analizamos la jurisprudencia del Tribunal Supremo (fundamentalmente, la STS de 7 de diciembre de 2011, ECLI: ES:TS:2011:9284 ) sobre la cuestión relativa a la violación del interés social, señalando que "... no existe una posición uniforme sobre qué debe entenderse por "intereses de la sociedad", dadas las clásicas posiciones enfrentadas entre teorías institucionalista y contractualista que sintetiza la sentencia de 19 febrero 1991 , según la que "[e]n torno a la idea o concepto del interés social existen dos teorías completamente opuestas: la institucionalista, que considera a la Sociedad Anónima como una "institución-corporación", en la que el interés social que allí se persigue, es distinto del de sus socios, viniendo a coincidir con los intereses de los componentes de la empresa (accionistas, administradores, acreedores, trabajadores, etc.); y la teoría contractualista, consagrada en nuestra legislación, según la cual el interés social no es otro que la suma de los intereses particulares de sus socios, de forma que cualquier daño producido en el interés común del reparto de beneficios, o en cualquier otra ventaja comunitaria, supone una lesión al interés social ", a esa clasificación cabe añadir otras -monistas, dualistas; pluralistas, finalistas, posibilidad de discriminar en función del acto o acuerdo, etc .".
18. La misma sentencia del TS que acabamos de referir menciona que, si bien el artículo 127. bis del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , introducido por la Ley 26/2003, de 17 de julio (hoy 226 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital), parecía inclinarse por un concepto institucionalista ("[l]os administradores desempeñaran su cargo como un representante leal en defensa del interés social, entendido como interés de la sociedad..."), sin embargo, la jurisprudencia no deja de tener en consideración criterios contractualistas. Así, STS de 12 de julio de 1983 se refiere al interés social como "el interés común de los socios", y la STS 186/2006, de 7 marzo , con cita de la de 11 de noviembre de 1983 , que "éstos (los intereses de la sociedad) resulten de la suma de los de todos aquellos".
19. También la recomendación 7 del Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas aprobado el 22 de mayo de 2006 por el Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores opta por una interpretación contractualista que pone énfasis "en el interés común de los accionistas o, si se prefiere, en el interés del accionista común" que responde mejor a las expectativas de los inversores dirigida a "la maximización, de forma sostenida, del valor económico de la empresa".
20. Como recuerda la STS de 7 de diciembre de 2011 , antes citada, " los acuerdos de la mayoría que no persiguen razonablemente el interés del conjunto de los accionistas desde la perspectiva contractual, ni los de la sociedad, desde la perspectiva institucional, y perjudican a los minoritarios, revelándose abusivos -tanto si se califica el ejercicio del voto como abuso de derecho, como si se entiende que constituye un abuso de poder- deben entenderse contrarios a los intereses de la sociedad, cuyo regular funcionamiento exige también el respeto razonable de los intereses de la minoría, de tal forma que, aunque el artículo 115.1 de la Ley de Sociedades Anónimas , aplicable para la decisión del recurso por razones temporales -hoy 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital- silencia el "abuso de derecho" y el "abuso de poder", ello no constituye un obstáculo insuperable para la anulación de los acuerdos sociales en tales supuestos, ya que, a tenor del artículo 7 del Código Civil , son contrarios a la ley -en este sentido apuntan las sentencias de 10 de febrero de 1.992 , 1136/2008, de 10 de diciembre , y 770/2011, de 10 de noviembre - ".
21. En el mismo sentido, la redacción actual del art. 204.1 LSC , tras la reforma operada por Ley 31/2014, de 3 de diciembre, ha introducido un párrafo 2.º que dispone lo siguiente: "( l)a lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios ".
22. Partiendo de dicha jurisprudencia, concluimos que la invocación del interés social como motivo de la impugnación de los acuerdos sociales constituye un valioso mecanismo de defensa de los intereses de la minoría frente a los posibles abusos en los que hubiera podido incurrir la mayoría al aprobar los acuerdos. La mayoría no puede, con fundamento en el principio de libertad de empresa, adoptar los acuerdos que considere más adecuados a sus propios intereses, aunque los mismos puedan resultar gravemente perjudiciales o lesivos para la minoría. El derecho societario no tolera la tiranía de la mayoría y por eso confía en un tercero, el juez, el control de los excesos en los que hubiera podido incurrir. El instrumento a través del cual se confía al juez la tutela de los derechos de la minoría consiste en la protección del interés social."
6.En este caso , la Sociedad , a la que correspondía la carga de la prueba aporta el citado informe del Cuatrecasas. Este informe obedece a una consulta que tiene por objeto establecer un protocolo para la fijación de la remunerción de los Sres Mauricio y Nicolas por sus tareas como directivos/ administradores en la Sociedad y a los efectos de cumplir con el valor de mercado a los efectos del art 18 Ley Impuesto de Sociedades. A mi juicio , sobre la base de este informe se puede conlcuir que el importe de la retribución fija aprobada en la Junta es acorde con la carga efectiva de trabajo , con las retribuciones que se abonan en el mercado a profesionales que se ocupan de una actividad similar y en atención con la cifra de negocio de los ejercicios 2019 y 2020, teniendo en cuenta las conclusiones que se alcanzan en el informe , anteriorment expuestas.
El informe en el apartado de "determinación de la remuneración salarial fija" , expone que se realiza una análisis de comparabilidad que se basa en información de comparables externos , obtenida de la Base de daos de remuneración de RRHH denominada CEINSA. La Base de datos de CEINSA a que se refiere y según aclaraciones del perito en el acto del juicio , se refiere a empresas de más de 6 millones (la Sociedad demandada facturó 1,7 millones en 2019 y 3,6 millones en 2020) y toma como referencia el cargo de Presidente o Consejero Ejecutivo. Desde este punto de vista , es cierto que la LA AVENTURA CINE, S.L. tiene una menor facturación , pero el informe ya tiene este dato en cuenta expresamente (apartado 4.18) por ello toma como cantidad que podría considerarse de mercado , la remuneración fija que se sitúa en el cuartil inferior de la muestra . La nota aclaratoria al informe , aportada como documento 5 de la Contestación , también razona porque se toma como referencia el cargo de Presidente o Consejero Ejecutivo:
Por último (apartado 4.19) señala como el nuevo margen neto debe verse disminuido por la diferencia entre la nueva cantidad de remuneración fija propuesta y la inicialmente retribuida, de manera que pasaría en 2019 de 595.297,96€ a 494.602,16€ .
Tampoco se estima desproporción con la cifra de negocio de cada ejercicio ( 3.672.835€ para el ejercicio 2020 y 1.723.947€ para el ejercicio 2019).
Por tanto , se desestima la Demanda en este extremo.
QUINTO .- Contrato de prestación de servicios. Retribución variable.
1. En este fundamento debemos abordar el examen del resto de acuerdo impugnados, todos ellos aprobados con el voto favorable de cuatro de los cinco socios que representan el 96% del capital social y el voto en contra del actor , que representa el 4% del capital social:
1.1. Acuerdo Cuarto , adoptado en Junta de 30 de octubre de 2020, por el que se aprobó un bonus extraordinario de 92.070,14 € a favor de los Sres Mauricio y Nicolas (un bonus para cada uno).El bonus va referido al ejercicio 2019 , en el que el administrador único era el Sr Mauricio , con cargo gratuito y el Sr Nicolas era socio , con contrato laboral o de prestación de servicios a favor con la sociedad , por lo que percibía una retribución. La causa de impugnación es la misma que en el caso del acuerdo anterior. Además invoca que el acuerdo vulnera el art 97 TRLSC , que establece que la sociedad debe dar un trato igual a los socios que se encuentran en situaciones idénticas y el art 218.2 TRLSC.
1.2. Acuerdos Décimo y Undécimo adoptados en la Junta General de 30 de octubre de 2020, por los que se aprobaron sendos contratos de prestación de servicios con los administradores solidarios. La actora adjunta como documentos 6 y 7 los contratos que recibió como información previa a la Junta y destaca que se pacta unos honorarios variables (bonus) , una duración de 10 años , prorrogables automáticamente por 10 años más , sin que se vinculen a la condición de socio o de administrador. Se invoca el mismo motivo de impugnación (art 204.1 TRLSC, vulneración de los art 217 , 218 TRLSC y art 26 de los estatutos modificado , porque es una forma de retribución contraria a los mismos y art 190. 3 TRLSC, en los mismos términos ya expuestos) . Entiende que la Junta tiene que aprobar la retribución de los administradores , ya sea la directa o la indirecta, a través de la prestación de servicios, cuando el acuerdo , en última instancia , pretende asegurar a los Sres Mauricio y Nicolas una retribución discrecional , que escape del control de la Junta, a través de una fórmula retributiva variable e indeterminada y durante un plazo excesivamente largo. Sostiene la actora que los estatutos no contemplan forma de retribución variable y que , en última instancia se adopta la fórmula prevista en el art 220 TRLSC para eludir el límite que resultaría del art 218.2 TRLSC (que en el caso de sociedad de responsabilidad limitada, limita el porcentaje máximo de la remuneración mediante participación en beneficios en un 10% de los beneficios repartibles entre los socios). Considera que es un fórmula de retribución opaca para los socios.
1.3. Acuerdo Cuarto de la Junta de 29 de junio de 2021 , por el que se acordó un bonus extraordinario para el ejercicio 2020 de 82.346,90€ a favor de los Sres Mauricio y Nicolas. La actora considera que el acuerdo es contrario a la ley , a los estatutos y lesiona el interés social en beneficio de uno o varios socios , por cuanto se impuso de manera abusiva y adoptarse en beneficio de los socios que ostentan la mayoría del capital social , en detrimento injustificado del socio minoritario demandante (art 204.1 TRLSC).El acuerdo es contrario al art 26 de los Estatutos aprobados en la Junta de 30 de octubre de 2020, que establece que la retribución de los administradores consistirá en una cantidad fija y por cuanto no respeta el límite del 10% del art 218 TRLSC.Además , se aprueba un bonus para todo el ejercicio 2020, cuando la modificación de la retribución del cargo de administrador tuvo lugar en Junta de 30 de octubre de 2020 y es un acuerdo contrario al art 190.3 TRLSC respecto del Sr Mauricio, que al ostentar a través de PECKER la mayoría del capital social , aunque no estaba privado del derecho de voto , debía quedar acreditado que el acuerdo es conforme al interés social , lo que no ha quedado acreditado.
2. El artículo 220 TRLSC establece que para las sociedades de responsabilidad limitada "el establecimiento o la modificación de cualquier classe de relaciones de prestación de servicios o de obra entre la Sociedad y uno o varios de sus administradores , requeriran acuerdo de la Junta General".Este precepto avala la fórmula que se adoptó para retribuir las funciones comerciales desarrolladas por los socios trabajadores. La Resolución de la Dirección General Jurídica y Fe Pública de fecha 26 de abril de 2021 (publicada en el BOE del 19 de mayo de 2021) declara: " Como puso de relieve esta Dirección General en Resolución de 10 de mayo de 2016, en definitiva, conceptualmente, deben separarse dos supuestos: el de retribución de funciones inherentes al cargo de administrador y el de la retribución de funciones extrañas a dicho cargo. Y, no sólo en el caso de órgano de administración colegiado sino también en los supuestos de administración simple pueden existir funciones extrañas al cargo. Estas funciones extrañas al cargo -es decir, las que nada tienen que ver con la gestión y dirección de la empresa- tampoco es necesario que consten en estatutos, sino simplemente en los contratos que correspondan (contrato de arrendamiento de servicios para regular las prestaciones profesionales que presta un administrador a la sociedad, contrato laboral común, etc., en función de las labores o tareas de que se trate; sin que proceda decidir en este expediente sobre el posible margen existente para el contrato laboral de alta dirección, según la estructura del órgano de administración de que se trate)."
3. En relación a los acuerdos por los que se aprobaron los bonus correspondientes a los ejercicios 2019 y 2020, también se determinaron en función del informe de Cuatrecasas. El perito , en el acto del juicio , aclaró que los bonus que se habían aprobado respetaban y eran coherentes con el informe emitido.
No cabe apreciar la vulneración del art 218.2 TRLC que se afirma en la Demanda , porque ni estamos ante una remuneración vinculada a la condición de administrador ni en función del beneficio.
En este sentido ,la nota aclaratoria establece :
Por tanto , el bonus, que tiene cobertura en los contratos que se aprobaron en la Junta de 30 de octubre de 2020 y art 220 TRLSC, se establece en función de ventas y , en todo caso , tiene dos limitaciones, que derivan de la rentabilidad de mercado de la Sociedad y además, se debe garantizar como mínimo a los accionistas una rentabilidad del 11,67%.
Consta además del examen de las actas de las dos Juntas (documentos 3 y 4 de la Demanda) que en ambos ejercicios la propuesta de bonus (122.760,19 € en la Junta de 30/10/2020 y 109.795,87€ en la Junta de 29/06/2021) " a petición de los interesados y a la vista de la situación que se está viviendo derivada de la gran crisis sanitaria y para no tensionar en exceso la caja de la compañía" se redujo en los dos ejercicios en un 25% , quedando fijada en las cantidades de 92.070,14 € y 82.346,90 €.
Por todo cuanto antecede, se desestima la Demanda en este extremo y , en consecuencia, se impone la íntegra desestimación de la Demanda.
SEXTO. Costas
De conformidad con lo dispuesto en el art. 394 LEC, y habida cuenta de la íntegra desestimación de la demanda, se imponen las costas a la parte actora.
En atención a lo expuesto,
