Sentencia Civil 52/2023 Juzgado de lo Mercantil de Barcelona nº 10, Rec. 873/2021 de 26 de mayo del 2023

PRIMERO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA

Los hechos probados resultan sin demasiada controversia de los documentos acompañados con la demanda y la contestación: Actas notariales de las dos juntas de socios (documento nº 3 de la demanda y 26 de la contestación), escritura de constitución de la sociedad, sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Barcelona, burofax de 11 de noviembre de 2019, cuentas anuales de la sociedad y resoluciones del Registro Mercantil de Barcelona.

SEGUNDO.- DERECHO DE SEPARACIÓN

1. El derecho de separación del socio viene regulado en el art 348 bis de la LSC, en la redacción introducida por la Ley 11/2018 de 28 de diciembre, al ser la norma vigente en el año 2019, y dispone:

" Artículo 348 bis. Derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos.

1. Sin perjuicio de lo dispuesto en la disposición adicional undécima, salvo disposición contraria de los estatutos, transcurrido el quinto ejercicio contado desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio o socia que hubiera hecho constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, el veinticinco por ciento de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles siempre que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores. Sin embargo, aun cuando se produzca la anterior circunstancia, el derecho de separación no surgirá si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo.

Lo dispuesto en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio del ejercicio de las acciones de impugnación de acuerdos sociales y de responsabilidad que pudieran corresponder."

2. Para la supresión o modificación de la causa de separación a que se refiere el apartado anterior, será necesario el consentimiento de todos los socios, salvo que se reconozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor de tal acuerdo.

3. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.

4. Cuando la sociedad estuviere obligada a formular cuentas consolidadas, deberá reconocerse, salvo disposición contraria en los estatutos, el mismo derecho de separación al socio o socia de la dominante, aunque no se diere el requisito establecido en el apartado primero, si la junta general de la citada sociedad no acordara la distribución como dividendo de al menos el veinticinco por ciento de los resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante del ejercicio anterior, siempre que sean legalmente distribuibles y, además, se hubieran obtenido resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante durante los tres ejercicios anteriores."

2. La primera objeción que pone la sociedad demandada al ejercicio del derecho de separación de la demandante es de tipo procedimental al considerar que la demandante no formuló protesta en la junta en los términos que exige el precepto anteriormente transcrito.

Es oportuno hacer referencia a la Sentencia de la Sec. 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona nº 2377/2021 de 22 de noviembre (ECLI:ES:APB:2021:13552) que señala:

" 10. No podemos acoger los argumentos de la recurrente. Cuando el artículo 348 bis exige que "el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales", se está refiriendo, en términos generales, a la necesidad de que el socio muestre su disconformidad con la sociedad en los términos en los que ésta hubiera planteado la votación referida al destino de los beneficios, es evidente que el sentido del voto dependerá de la redacción del punto del orden del día. En el caso que nos ocupa se votaba el destino de los beneficios a reservas, a lo que la actora votó en contra, de lo que se deduce que si el acuerdo hubiera sido el destino de los beneficios a dividendo hubiera votado a favor, puesto que solo caben dos posturas ante el destino de los dividendos. Si a ello le añadimos que en el plazo de un mes remitió el requerimiento oportuno a la sociedad en ejercicio de su derecho de separación debemos entender que ha expresado con suficiente claridad su posición ante la sociedad."

En el presente caso, no solo consta en el acta notarial de la junta la protesta expresa del representante de la demandante en la Junta cuando se plantea el acuerdo, sino que además entrega para su protocolización un escrito donde manifiesta dicha protesta. Todo ello, junto con el posterior burofax, colma, a mi juicio, sobradamente el requisito de la protesta.

3. La segunda objeción que se esgrime por la demandada es el hecho que la demandante hubiera votado a favor de destinar a reservas los beneficios de los ejercicios 2013 a 2016. Entiende la demandada que el socio que vota a favor de no repartir dividendos durante los ejercicios anteriores, no puede luego ejercitar el derecho de separación amparado en que no se han repartido beneficios.

Esta tesis, a mi juicio, no puede prosperar porque establece un requisito al derecho de separación que no se contempla en la ley.

Tampoco puede considerarse un abuso de derecho, ni un comportamiento contrario a los actos propios, porque el hecho de estar de acuerdo en no repartir dividendos durante un determinado periodo no condiciona al hecho que se genere el derecho de separación en ejercicios posteriores cuando se cumplan los requisitos para ello.

Este es el caso que nos ocupa en que en la Junta de 30 de octubre de 2019 se aprueban los resultados de los ejercicios 2017 y 2018, arrojando beneficios ambos ejercicios lo que, sumados a los anteriores ejercicios, supone que la sociedad había obtenido beneficios distribuibles, de forma continuada, en los últimos seis años. La adopción del acuerdo de destinar a reservas los beneficios de 2017 y 2018 hace nacer el derecho de separación de los socios con independencia de lo que hubieran votado en las juntas anteriores.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo 104/2021 de 25 de febrero, es indiferente que se aprobaran las cuentas del 2017 y 2018 de forma conjunta, lo relevante es que se hubieran obtenido beneficios distribuibles durante los tres ejercicios anteriores como sucedió en este caso.

4. La tercera objeción que plantea la demandada es bajo el supuesto que la demandante es socia mayoritaria y no minoritaria, afirmando que el derecho de separación está reservado únicamente para los socios minoritarios.

Dicho argumento debe ser nuevamente desestimado ya que hace supuesto de la cuestión, toda vez que la demandante fue tratada en la Junta de 30 de octubre de 2019 como una socia minoritaria, al no reconocerle el Presidente de la Junta una representación del 47,76% del capital social, mientras que se atribuía a él mismo el restante 52,24%. En consecuencia, no procede hacer hipótesis sobre lo que la propia demandada, por medio del Presidente de la Junta y administrador, no reconoció a la demandante.

5. Finalmente, la demandada esgrime una pretendida enervación de la acción por el reparto de dividendos acordado en la junta de 29 de octubre de 2021. Dicho argumento debe ser también desestimado, por cuanto el reparto de dividendos en ejercicios posteriores al que ha dado el derecho de separación a la demandante, no enerva su derecho de separación.

A la demandante le nació el derecho de separación por concurrir en 2019 los requisitos del art. 348 bis de la LSC y ejercitar tal derecho.

Como señala la reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 524/2023 de 18 de abril (ECLI:ES:TS:2023:1485), el ejercicio del derecho de separación requiere de diferentes fases y no es hasta completarlas todas ellas que se pierde la condición de socio, por lo que la demandante en el año 2021 tenía derecho a cobrar dividendos, mientras no sea liquidada su participación.

En este sentido, afirma el Tribunal Supremo en la sentencia antes citada que:

" 1.- En la sentencia 102/2021, de 24 de febrero , que puso fin a un proceso entre las mismas partes ahora contendientes, ya indicamos -con cita de las sentencias 4/2021, de 15 de enero , 46/2021, de 2 de febrero y 64/21, de 9 febrero - que en las sociedades de capital, cuando se ejercita el derecho de separación se activa un proceso que se compone de varias actuaciones: información al socio sobre el valor de sus participaciones o acciones; acuerdo o, en su defecto, informe de un experto que las valore; pago o reembolso (o en su caso, consignación) del valor establecido; y, finalmente, otorgamiento de la escritura de reducción del capital social o de adquisición de las participaciones o acciones.

Desde esta perspectiva dinámica, la recepción de la comunicación del socio por la sociedad desencadena el procedimiento expuesto. Pero para que se produzcan los efectos propios del derecho de separación, es decir, la extinción del vínculo entre el socio y la sociedad, no basta con ese primer eslabón, sino que debe haberse liquidado la relación societaria y ello únicamente tiene lugar cuando se paga al socio el valor de su participación. Mientras no se llega a esa culminación del proceso, el socio lo sigue siendo y mantiene la titularidad de los derechos y obligaciones inherentes a tal condición ( art. 93 LSC ).

En conclusión, el derecho a recibir el valor de la participación social tras la separación del socio solo se satisface cuando se paga, porque la condición de socio no se pierde cuando se notifica a la sociedad el ejercicio del derecho de separación."

Así pues, el hecho de percibir dividendos en un momento posterior no enerva el derecho de separación ya ejercitado.

5. En consecuencia, procede estimar íntegramente la demanda y reconocer el derecho de separación y su correcto ejercicio, así como la condena a la demandada a seguir los pasos necesarios para la efectiva valoración y pago de las participaciones de la demandante.

CUARTO.- COSTAS

Al ser íntegramente estimada la demanda, se condena a la demandada al pago de las costas procesales causadas.

En atención a lo anteriormente expuesto,