PRIMERO.- Delimitación del objeto de la controversia.
A) Calificación culpable del concurso de la entidad mercantil Inade 2005, S.L.
1.1 La Administración Concursal de la entidad mercantil Inade 2005, S.L., en informe en cuyo contenido y peticiones se ha adherido el Ministerio Fiscal, interesa que se dicte una sentencia en la que se declare que el concurso de la entidad concursada es culpable.
1.2 Los acreedores no han presentado escrito alguno sobre la calificación.
1.3 En consecuencia, el objeto de la controversia, respecto de la petición de calificación culpable del concurso, ha de ceñirse a analizar el alcance y naturaleza de las causas de los artículos 443.1º, 2º, 3º, 4º y 5º, 444.1º y 2º y 442 del TRLC y comprobar la certeza del conjunto de hechos esenciales invocados por la Administración Concursal a efectos de subsumirlos en las presunciones invocadas.
1.4 La representación procesal de la concursada no alegó nada sobre la calificación.
B) Atribución de responsabilidades.
B.1) Responsables directos.
1.5 La Administración Concursal en su informe en cuyo contenido y peticiones se ha adherido el Ministerio Fiscal, interesa que este Juzgador dicte una sentencia en la que se declare como personas afectadas por la calificación a quien fue administrador único de la sociedad concursada Edemiro y Efrain. Esta petición la dirige frente a todas las conductas anteriormente descritas.
1.6 La representación procesal del afectado Edemiro y Efrain ha comparecido en las presentes actuaciones oponiéndose a la misma.
C) Determinación de los daños y perjuicios causados.
1.7 La Administración Concursal y el Ministerio Fiscal entienden que los daños y perjuicios importan 54.010 euros.
D) Cobertura del déficit concursal.
1.8 La Administración Concursal y el Ministerio Fiscal solicitan que se condene al afectado a la cobertura de la totalidad del déficit concursal, cuantificándolo en 167.996,22 euros.
SEGUNDO.- Segunda presunción invocada: Salida de forma fraudulenta del patrimonio de la concursada de bienes y derechos en los dos años anteriores a la declaración de concurso (presunción del artículo 443.2º TRLC ).
A) Doctrina jurisprudencial.
2.1 El artículo 443.2º TRLC señala que " En todo caso, el concurso se calificará como culpable en cualquiera de los siguientes supuestos: 2.Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.".
2.2 Del análisis de la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 18 de septiembre de 2013 (ponente: don Luis Garrido Espá), la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 26 de junio de 2013 (ponente: don José María Ribelles Arellano), la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 12 de junio de 2013 (ponente: don Luis Garrido Espá), la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 13 de mayo de 2013 (ponente: doña Marta Rallo Ayezcuren), la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 20 de marzo de 2013 (ponente: don Luis Garrido Espá) y la SAP Pontevedra (Sección 1ª), de 27 de febrero de 2013 (ponente: don Francisco Javier Valdés Garrido), puedo concluir que la concurrencia de esta causa precisa de la comprobación de los siguientes presupuestos:
- Un elemento objetivo o material: consistente en la realización de actos dispositivos de bienes del patrimonio del deudor.
- Un elemento temporal: consistente en que la disposición se realice en los dos años anteriores a la declaración del concurso.
- Un elemento intencional o subjetivo: consistente, como señala la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 20 de marzo de 2013 (ponente: don Luis Garrido Espá), en un " dolo específico del deudor de eludir su responsabilidad patrimonial, con el propósito de dañar a sus acreedores, o la intención de distraer bienes o derechos de la futura masa del concurso. (...) este propósito defraudatorio hacia los acreedores o la clara conciencia de este resultado por parte del deudor debe vincularse con una situación de insolvencia actual o inminente en la época en que se hicieron las disposiciones, que será la situación circunstancial que permita descubrir ese elemento subjetivo". Las SSTS Nº 185/2015 de 10 de abril de 2015 y de 27 de marzo de 2014 definen el fraude exigible para considerar aplicable esta presunción:
i) " El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude".
ii) " La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un "animus nocendi" [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la "scientia fraudis", esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo (sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo, y núm. 406/2010, de 25 de junio, y las que en ellas se citan)".
iv) " Tanto el "animus nocendi", en cuanto intención o propósito, como la "scientia fraudis", en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan"
B) Análisis del caso concreto.
2.3 La Administración Concursal y el Ministerio Fiscal consideran que los administradores de hecho o de derecho, una vez se ingresaba las rentas del alquiler de la finca propiedad de la concursada en la cuenta bancaria, disponían del saldo, procediendo a retirar el indicado dinero.
2.4 La AC ha aportado a autos el documento 6 consistente en un extracto bancario de la cuenta de la entidad concursada, con pleno valor probatorio ex art. 326 de la LEC. En dicho documento, podemos observar que cada mes se ingresa la cantidad de 3.060 euros procedente de los alquileres y el mismo día o el día después se produce una retirada de casi la misma cantidad de la cuenta bancaria. La AC reconoce que no ha podido constatar el destino de dichos reembolsos y que el importe de las aludidas retiradas de dinero asciende a 45.010 euros. Los afectados no ha alegado ni probado que esos importes se destinaran a sufragar los gastos de la concursada. Esto nos lleva a entender que se han realización de actos dispositivos de bienes del patrimonio del deudor en los dos años anteriores a la declaración del concurso y que existía, al menos, una scientia fraudis, esto es, una conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio en el administrador de derecho de la sociedad cuando realizaba tales operaciones.
2.5 En consecuencia, debe estimarse la concurrencia de la presunción invocada y procede considerar que cabe la calificación culpable del concurso por esta causa.
TERCERO.- Primera presunción invocada: Alzamiento de bienes (presunción del artículo 443.1º TRLC ).
A) Doctrina jurisprudencial del Alzamiento de bienes:
3.1 El artículo 443.1º TRLC señala que " [e]n todo caso, el concurso se calificará como culpable en cualquiera de los siguientes supuestos: 1.º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación".
3.2 El citado precepto contiene 2 presunciones independientes (alzamiento de bienes y actos perjudiciales para la eficacia de un embargo), si bien el deber de congruencia impuesto por el artículo 455.1 del TRLC obliga a analizar únicamente la modalidad invocada: alzamiento de bienes.
3.3 Del análisis de la SAP Madrid (Sección 28ª), de 10 de junio de 2013 (ponente: don Gregorio Plaza González), la SAP Madrid (Sección 28ª), de 19 de julio de 2013 (ponente: don Ángel Galgo Peco), la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 10 de junio de 2013 (ponente: doña Marta Rallo Ayezcuren) y la SAP Alicante (Sección 8ª), de 12 de julio de 2013 (ponente: don Francisco José Soriano Guzmán), puedo concluir que la concurrencia de esta causa requiere de la comprobación de los siguientes presupuestos:
- Un elemento objetivo: consistente en la disminución o reducción del patrimonio del deudor. La SAP Madrid (Sección 28ª), de 10 de junio de 2013 (ponente: don Gregorio Plaza González) precisa que " El patrimonio se constituye por bienes o derechos susceptibles de recibir una determinada valoración económica, deben poseer un valor pecunario. Aquello que carece de valor no puede servir, en consecuencia, para reducir el patrimonio del deudor, de manera que constituya alzamiento de bienes".
- Un elemento teleológico: consistente en que la actividad de alzamiento se efectúe con ánimo de perjudicar a los acreedores del deudor. En este sentido, la AP Barcelona, Sección Nº 15, concreta en su Sentencia Nº 261/2017, de 15 de junio (ECLI:ES:APB:2017:5469 ) lo siguiente: " Por lo que se refiere al alzamiento de bienes, el artículo 164.2.4º dispone que el concurso se declarara "en todo caso" como culpable "cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación". La intención de perjudicar a los acreedores (animus nocendi ) se configura como un elemento sustancial del tipo, junto con el acto de disposición u ocultación de bienes y derechos."
3.4 La SAP Madrid (Sección 28ª), de 19 de julio de 2013 (ponente: don Ángel Galgo Peco), insiste en que no debe efectuarse una interpretación rigorista de la causa, en el sentido de que se apliquen a supuestos de alzamiento que, por su distancia temporal con la declaración de concurso, impida apreciar la finalidad teleológica respecto de los acreedores actuales.
B) Análisis del caso concreto.
3.5 La Administración Concursal y el Ministerio Fiscal también consideran la concurrencia de esta causa de calificación por los mismos hechos invocados en la causa anterior.
3.6 Sin embargo, entre el supuesto de salida fraudulenta de bienes y el alzamiento de bienes en sede concursal existes diferentes que hemos expuesto, desde el punto de vista doctrinal, en el fundamento anterior. Las principales son que las citadas salidas de dinero no se han realizado con clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes, sino de forma totalmente pública al quedar reflejado en los extractos bancarios. Y, en segundo lugar, no se acredita que los afectados animus nocendi, es decir, un propósito de dañar o perjudicar a los acreedores. En consecuencia, debe desestimarse la concurrencia de esta presunción.
CUARTO.- Tercera, cuarta y quinta presunción invocada:
4.1 La AC y el MF consideran que los hechos que enunciamos a continuación constituyen las presunciones de los apartados 3 º, 4 º y 5º del art. 443 del TRLC . En este sentido, alegan que las cuentas anuales no reflejan la situación patrimonial real de la sociedad ya que en los ejercicios 2016 y 2017 constaba en el activo la partida de "inversiones financieras a L/P" por un importe de 2.962.362,32 euros y en el impuesto de sociedades su valor era 0. Asimismo, aducen que existen otras graves irregularidades contables, pues en la cuenta "otros gastos de explotación" en las cuentas contables tiene valor positivo y en el impuesto de sociedades negativo y otro importe. Finalmente, sostienen que la fiabilidad de la contabilidad es nula, ya que al ser una compañía pequeña con una actividad muy concreta su contabilidad debería ser sencilla y sin discrepancias.
4.2 Pasamos a continuación a expone la doctrina legal y jurisprudencial de cada una de las causas de calificación invocadas y la incidencia de estos hechos en las mencionadas causas.
I- Realización de cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia (presunción del artículo 443.3º TRLC ).
A) Doctrina legal y jurisprudencial.
4.3 El artículo 443.3º del TRLC señala que " [e]n todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: 3.º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia".
4.4 Del análisis de diversas sentencias, entre ellas la STS, de 14 de noviembre de 2012 (ponente: don Rafael Gimeno-Bayon Cobos) podemos concluir que la apreciación de esta causa depende de la concurrencia de los siguientes presupuestos:
- la ejecución de actos dirigidos a crear la apariencia de una situación patrimonial ficticia
- que tales actos tengan carácter "jurídico", de tal forma que es insuficiente la creación de apariencia de situación patrimonial por "vías de hecho";
- que la ejecución de los comportamientos haya tenido lugar antes de la fecha de la declaración de concurso.
A los requisitos expuestos, directamente deducibles de la exégesis de la norma, cabe añadir los siguientes:
- La actuación debe ser idónea para que la situación ficticia que se pretende crear sea erróneamente tenida por verdadera por los acreedores;
- la situación fingida ha de tener cierta relevancia y ser apta para distorsionar el comportamiento de los acreedores; y
- el comportamiento simulatorio no ha de estar previsto en ninguno de los supuestos enumerados en la propia norma.
B) Análisis del caso concreto.
4.5 Los hechos expuestos en el punto 4.1 no son incardinadles en los requisitos que acabamos de exponer y la AC y el MF no acreditan que los elementos de este ilícito.
4.6 En consecuencia, no queda acreditada la concurrencia de los citados elementos y, por tanto, también procede desestimar esta causa de culpabilidad en la calificación del concurso.
II- Comisión de inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos (presunción del artículo 443.4º del TRLC ).
A) Doctrina jurisprudencial.
4.7 El artículo 443.4º del TRLC señala que " [e]n todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: 2.º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos".
4.8 El artículo 443.4º del TRLC contiene 2 presunciones independientes (inexactitud de documentos y presentación de documentos falsos), si bien el deber de congruencia impuesto por el artículo 455 del TRLC obliga a este Juzgador a analizar únicamente la modalidad invocada: inexactitud de documentos.
4.9 Del análisis de la SAP Alicante (Sección 8ª), de 14 de junio de 2013 (ponente: don Enrique García-Chamón Cervera), la SAP Alicante (Sección 8ª), de 27 de junio de 2013 (ponente: don Francisco José Soriano Guzmán), la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 12 de septiembre de 2013 (ponente: don Juan Francisco Garnica Martín), y la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 8 de octubre de 2013 (ponente: don José María Ribelles Arellano), podemos concluir de que la concurrencia de esta causa exige los siguientes presupuestos:
- Un elemento objetivo o material: la falta de adecuación a la realidad de la información contenida en la documentación presentada en el concurso. En este sentido, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 8 de octubre de 2013 (ponente: don José María Ribelles Arellano) señala que " La conducta típica se da cuando, conocido el informe de la administración concursal, se verifica que la relación de acreedores presentada por el deudor difiere sustancialmente de la lista incorporada a dicho informe".
- Un elemento cualitativo: la falta de adecuación ha de ser relevante, en el sentido de que se refiera a una información relevante para el concurso, en concreto para alguna de sus operaciones sobre la masa activa o pasiva, para la calificación o para la aprobación del convenio. En este sentido, debemos estar al extracto trascrito de la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 8 de octubre de 2013 (ponente: don José María Ribelles Arellano).
B) Análisis del caso concreto.
4.10 Los datos expuestos en el citado punto 4.1 son los únicos aportados por la AC y el MF para sostener esta causa, sin dar más detalle de las citadas operaciones. Debería haber expuesto de manera pormenorizada los hechos que sustentan la pretendida causa de calificación. No puede extraerse esta información de las demás secciones existentes en el presente concurso, siendo que esta labor correspondía efectuarla a la Administración Concursal y al Ministerio Fiscal, por lo que, al no acreditar un hecho fundamentador de su pretensión, como le exigía el artículo 217 de la LEC, no puede este Juzgador suplir esta labor probatoria y analizar las otras secciones del concurso para extraer las consecuencias que no ha hecho la parte. En consecuencia, debe desestimarse la concurrencia de esta presunción.
III) Irregularidades contables relevantes (presunción del artículo 443.5º del TRLC ).
A) Doctrina legal y jurisprudencial.
4.11 El artículo 443.5º del TRLC señala que " [e]n todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: 5.º Cuando el deudor obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara."
4.12 Del análisis de la STS Pleno de 16 de enero de 2012 (ponente: don José Ramón Ferrándiz Gabriel), la SAP Alicante (Sección 8ª), de 14 de junio de 2013 (ponente: don Enrique García-Chamón Cervera), la SAP Madrid (Sección 28ª), de 17 de mayo de 2013 (ponente: don Ángel Galgo Peco), la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 13 de mayo de 2013 (ponente: doña Marta Rallo Ayezcuren), la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 23 de abril de 2013 (ponente: doña Marta Rallo Ayezcuren), la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 4 de marzo de 2013 (ponente: don José María Ribelles Arellano), la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 10 de abril de 2013 (ponente: don Luis Garrido Espá), la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 9 de abril de 2013 (ponente: don Luis Garrido Espá), la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 23 de abril de 2013 (ponente: don Luis Garrido Espá), la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 26 de junio de 2013 (ponente: don Luis Garrido Espá), la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 10 de junio de 2013 (ponente: doña Marta Rallo Ayezcuren), la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 22 de mayo de 2013 (ponente: don Luis Garrido Espá), la SAP Pontevedra (Sección 1ª), de 2 de mayo de 2013 (ponente: doña María Begoña Rodríguez González) y la SAP Pontevedra (Sección 1ª), de 13 de septiembre de 2013 (ponente: doña María Begoña Rodríguez González) puedo concluir que la apreciación de esta causa precisa de la concurrencia de los siguientes presupuestos:
- Un elemento objetivo: la concurrencia de una irregularidad, entendida por la SAP Pontevedra (Sección 1ª), de 2 de mayo de 2013 (ponente: doña María Begoña Rodríguez González), como cualquier desviación del cumplimiento estricto de tales normas. Entre las normas a observar, conforme al artículo 25 del Código de Comercio (en adelante, C.Com.), se encuentran las normas contables. En este sentido, la Resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de 15 de junio de 2000, por la que se publica la Norma Técnica de Auditoría sobre Errores e Irregularidades, define éstas como " los actos u omisiones intencionadas cometido por uno o más individuos sean de los administradores o no que alteren la información contenida en las cuentas anuales por suponer: manipulación, falsificación o alteración de registro o documentos, apropiación indebida y utilización irregular de activos, supresión u omisión de los efectos de transacciones en los registros o documentos, registro de operaciones ficticias o aplicación indebida e intencionada de principios o normas contables".
- Un elemento cuantitativo: la desviación en la aplicación de la normativa contable debe dar lugar a consecuencias económicas que no sean de escasa entidad, ya que si fueran de escasa entidad, es difícil que concurra el elemento cualitativo.
- Un elemento cualitativo: la irregularidad o error ha de ser relevante, en el sentido, como señala la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 23 de abril de 2013, de que sea de importancia que impida "la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la sociedad concursada en la contabilidad que llevara".
B) Análisis del caso concreto.
4.13 La AC y el MF no fijan las normas o principios de contabilidad que han sido infringidos, ni concretan la desviación de las normas y principios contables que se habrían supuestamente vulnerado, ni argumentan la relevancia de esta desviación respecto de la comprensión de la situación financiera o económica de la entidad concursada, ni si la desviación o irregularidad contable da lugar a consecuencias económicas de relevante importancia. Y no puede extraerse esta información sin más de la documentación contable (la cual no se ha aportado a esta sección), siendo que dicha labor correspondía efectuarla a la Administración Concursal y al Ministerio Fiscal, por lo que, al no acreditar un hecho fundamentador de su pretensión, como le exigía el artículo 217 de la LEC, no puede este Juzgador suplir esta labor probatoria y analizar los estados contables presentados para extraer las consecuencias que no ha hecho la parte.
QUINTO.- Sexta presunción invocada: Incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso (presunción del artículo 444.1º del TRLC ).
A) Doctrina legal y jurisprudencial.
5.1 El artículo 444.1º del TRLC señala que " [e]l concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso".
5.2 Del análisis de diversas sentencias, entre ellas la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 12 de septiembre de 2013 (ponente: don Juan Francisco Garnica Martín), la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 6 de septiembre de 2013 (ponente: don José María Ribelles Arellano), la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 1 de julio de 2013 (ponente: don José María Ribelles Arellano), la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 26 de junio de 2013 (ponente: don José María Ribelles Arellano), la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 10 de junio de 2013 (ponente: doña Marta Rallo Ayezcuren), la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 22 de mayo de 2013 (ponente: don José María Ribelles Arellano), la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 22 de mayo de 2013 (ponente: don Luis Garrido Espá), podemos concluir que la apreciación de esta causa depende de la concurrencia de los siguientes presupuestos:
- Un elemento objetivo o material: consistente en la concurrencia del presupuesto objetivo del concurso de acreedores, la situación de insolvencia, que se define en el artículo 2.2 LC como aquel " estado en el que se encuentra el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles". Como señala la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 22 de mayo de 2013 (ponente: don José María Ribelles Arellano), " No debe confundirse la causa legal de disolución del artículo 363, apartado e), del TRLSC, que se produce cuando el patrimonio neto de la compañía queda reducido a una cantidad inferior al capital social, con la insolvencia concursal, que se da cuando el deudor no puede cumplir regularmente con las obligaciones exigibles". En este sentido, como señala la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 22 de mayo de 2013 (ponente: don Luis Garrido Espá), " la expresión estado de insolvencia debe entenderse en un sentido flexible y no absoluto, no identificado necesariamente con la definitiva e irreversible impotencia patrimonial, sino con la situación de incapacidad actual o inminente para el cumplimiento regular de las obligaciones, aunque la imposibilidad se deba a una situación de iliquidez pero con activo superior al pasivo exigible", ya que lo relevante es " la capacidad del deudor para afrontar de forma regular sus obligaciones, tanto transitoria como definitivamente, y en qué momento dejó de tenerla". En la medición de esa incapacidad, como señala la citada sentencia, es un " síntoma o hecho revelador de tal estado, (...) el sobreseimiento general en el pago de las obligaciones, o el impago de las obligaciones tributarias o de cuotas de la SS durante tres meses (anteriores a la solicitud de concurso) de acuerdo con el artículo 2.4 LC ", por lo que es preciso constatar " la constatación de un cese generalizado en el pago de las obligaciones exigibles, mas no el impago puntual o aislado de ciertos créditos". Por esta razón, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 20 de marzo de 2013 (ponente: doña Marta Rallo Ayezcuren), afirma que " se debería haber examinado cuánto pesaban aquellos créditos impagados en el total del pasivo de la concursada, para no confundir el incumplimiento en el pago de alguna de las obligaciones con la incapacidad de atender la generalidad de aquellas". Otro indicio de la incapacidad de cumplir regularmente con sus obligaciones corrientes es el análisis del fondo de maniobra. En este sentido, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 4 de marzo de 2013 (ponente: don José María Ribelles Arellano) explica que " El fondo de maniobra, esto es, la diferencia entre el activo y pasivo corriente, es uno de los criterios que en la práctica forense se viene aceptando como indicio muy relevante de que la concursada no puede cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles". Los requisitos necesarios para la concurrencia de este presupuesto: (i) Imposibilidad, entendida como la situación por la que el deudor carece de medios económicos suficientes para cumplir con sus obligaciones aun cuando su voluntad no sea contraria al cumplimiento; (ii) Cumplimiento o satisfacción de los derechos de crédito de los acreedores mediante cualquiera de las fórmulas previstas en el artículo 1156 del Código Civil (en adelante, CC); (iii) Exigibilidad, en el bien entendido que para analizar la insolvencia solo deben tenerse en cuenta aquellas obligaciones que deban satisfacerse, quedando al margen las que no se puede compeler a su cumplimiento. Es decir, que se puede accionar judicialmente frente al deudor común, en reclamación de la obligación. Y dentro de las obligaciones, deben incluirse todas las admitidas en derecho, comprendiendo las prestaciones de dar, hacer o no hacer; (iv) Regularmente, refiriéndose a los medios a emplear en el cumplimiento, debiendo ajustarse a los parámetros de normalidad en el modo de financiación y que se ajuste a las condiciones de mercado. Pero siempre teniendo presente las concretas características patrimoniales del deudor concursado, en función de su actividad y las condiciones propias del mercado en el que se desarrolla su actividad; y (v) Insolvencia concursal no es iliquidez transitoria, no se identifica con desbalance, sino con la falta de capacidad de cumplir con las obligaciones exigibles, de forma regular, acudiendo a fuentes económico-financieras en condiciones normales de mercado.
- Un elemento pasivo u omisivo: consistente en el incumplimiento de la obligación contenida en el artículo 5 de la LC, que se refiere a la obligación de solicitar el concurso en el plazo de dos meses a contar desde que la sociedad se encuentre en situación de insolvencia. A este respecto, debe recordarse, como hace la STS de 3 de julio de 2014 (ponente: don Sebastián Sastre Papiol), que debe ser las personas afectadas por la calificación quien debe desvirtuar la situación de insolvencia, " no sólo desde que la "conoció" sino también desde que la "debió conocer", como recuerda la STS 614/2011, de 17 de noviembre (...)", ya que "la norma presume la culpa, de suerte que debían de ser los demandados los que probaron que actuaron con la diligencia exigible".
- No se requiere un nexo de causalidad entre el elemento pasivo u omisivo y la generación u agravación de la insolvencia: la STS de 3 de julio de 2014 (ponente: don Sebastián Sastre Papiol) (" Por último, señalar que el art. 165 .1 LC , que se dice infringido, no contiene un tercer criterio respecto de los dos apartados del art. 164 LC , pues como señala la STS 255/2012, de 16 de abril , siguiendo la STS 614/2011, de 17 de noviembre , se trata de una norma complementaria, la del art. 165.1, que permite presumir "iuris tantum" la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las circunstancias de que esta no convenza al Tribunal") insiste en que las presunciones del artículo 165 de la LC, no se contraen únicamente a tener por acreditado el elemento objetivo de la calificación culpable, debiendo la Administración Concursal acreditar el elemento subjetivo, esto la actuación dolosa o gravemente negligente, sino que se extiende a ambos elementos, objetivo (la generación o la agravación de la insolvencia) y subjetivo (causado por la conducta dolosa o gravemente negligente de los administradores sociales de la entidad concursada). En consecuencia, la diferencia entre las presunciones del artículo 164.2 de la LC y el artículo 165 de la LC está en la naturaleza de la presunción, ya que mientras las primeras son "iuris et de iure" y no permiten prueba en contrario, las segundas son "iuris tantum" y admiten la práctica de prueba para desvirtuar la presunción, recordando que la presunción desplaza el "onus probandi".
B) Análisis del caso concreto.
5.3 En cuanto al análisis del elemento objetivo, la AC y el MF ponen de manifiesto que el concurso de acreedores debió ser solicitado el 30 de octubre de 2016. Sostienen que la carga hipotecaria que ostentaba la finca de la concursada no se atendía desde el 1 de enero de 2015, ya que la cantidad declarada en los ejercicios 2015 a 2017 siempre fue la misma, y que el Impuesto de Bienes Inmuebles no se pagaba desde el año 2016. Asimismo, indican que la diligencia de embargo de la AEAT fue en junio de 2018.
5.4 Conviene traer a colación la SAP, Sección 15 del 11 de marzo de 2009 (ROJ: SAP B 6120/2009 - ECLI:ES:APB:2009:6120) que estableció: "...es razonable, en el actual contexto probatorio, determinar un umbral de porcentaje de ese pasivo que resultó impagado a partir del cual apreciar un sobreseimiento generalizado en los pagos (como hecho revelador de la insolvencia), ya sea tomando como referencia el total pasivo que luego será reconocido en el concurso (que obviamente no tiene por qué coincidir con el pasivo exigible existente en cada momento anterior a la solicitud de concurso). En esta tesitura podemos considerar que la situación de cesación generalizada concurre a finales de febrero de 2005, cuando el pasivo vencido e impagado representa el 51% del total pasivo reconocido".
5.5 Sin embargo, en esta causa la AC no ha aportado las cifras y cantidades exigidas por la jurisprudencia para realizar la comparación descrita. No podemos atender a la cantidad que se habría devengado en la fecha que se solicitó el concurso (y que no existiría si se hubiera solicitado el concurso en la fecha que indicó el AC y el MF) y no la podemos comparar con la cifra total del pasivo para obtener el porcentaje respecto al pasivo total, pues estos datos no han sido aportado a esta sección de calificación, lo que nos impide poder determinar si la cifra resultante supondría una generación u agravación de la insolvencia.
5.6 En consecuencia, procede desestimar esta causa de culpabilidad en la calificación del concurso.
SEXTO.- Séptima presunción invocada: Incumplimiento del deber de colaboración con el Juez del concurso y con la Administración Concursal (presunción del artículo 444.2º del TRLC ).
A) Doctrina jurisprudencial.
6.1 El artículo 444.2º del TRLC señala que "" [e]l concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores ".
6.2 El precepto citado contiene una única conducta, la falta de colaboración con la Administración Concursal o con el Juez del concurso, lo que se concreta o bien en la conducta general de falta de colaboración, o bien en la más concreta de falta de suministro de información o en la de falta de asistencia a la junta de acreedores. Del análisis de la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 23 de abril de 2013 (ponente: doña Marta Rallo Ayezcuren), la SAP Alicante (Sección 8ª), de 11 de septiembre de 2013 (ponente: don Luis Antonio Soler Pascual) y la SAP Alicante (Sección 8ª), de 12 de julio de 2013 (ponente: don Francisco José Soriano Guzmán), se puede concluir que la apreciación de esta causa depende de la concurrencia de los siguientes presupuestos:
- Un elemento activo o material: consistente en el incumplimiento del deber de colaboración. La SAP Alicante (Sección 8ª), de 11 de septiembre de 2013 (ponente: don Luis Antonio Soler Pascual) define el deber de colaboración como el " de lealtad y predisposición, es de buena fe y de asistencia, de auxilio y alianza a la consecución de los fines propios del concurso y desde luego, en absoluto puede efectuarse esta afirmación incluso de quien solo retrasa injustificadamente la entrega de documentación esencial y ejecuta actos directamente lesivos al concurso de la naturaleza de la extracción o sustracción de bienes sin autorización o modifica maliciosamente documentación contable para fines procesales que en absoluto lo justifica".
- No se requiere un nexo de causalidad entre el elemento pasivo u omisivo y la generación u agravación de la insolvencia: sobre este requisito me remito a lo analizado en los parágrafos 11 a 13 de esta sentencia.
B) Análisis del caso concreto.
6.3 La presencia del elemento activo o material de esta presunción no ha sido acredita en esta litis, pues la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal se han limitado a alegar dicha falta de colaboración desde un punto de vista abstracto, pero no han aportado ninguna prueba al respecto, como podían ser, por ejemplo, copias de burofax reclamando la entrega de documentación, recepción de los burofaxes, etc.
6.4 En consecuencia, procede desestimar esta causa de culpabilidad en la calificación del concurso.
SÉPTIMO.- Alcance y naturaleza de las presunciones de los artículos 443 y 444 del TRLC .
A) Principios generales.
7.1 Conforme al artículo 441 del TRLC, el concurso, respecto de su calificación, puede distinguirse entre fortuito o culpable (constituyendo una de las novedades más significativas del nuevo sistema concursal), según se origine o no responsabilidad civil. Para ello, el legislador parte de una estructura simplista, al definir el concurso fortuito como aquel que no es culpable, lo que supone la necesidad de analizar cuándo concurre éste para poder concluir, por exclusión, los que son fortuitos y no sometidos a responsabilidad.
7.2 Así, el concurso culpable se regula en los artículos 443 y 444 del TRLC, aglutinando todos los supuestos tradicionales de quiebras fraudulentas y culpables, no distinguiendo entre ellas; para esto parte de un concepto general de concurso culpable, estableciendo a su lado una serie de ilícitos concursales y terminando con unas presunciones de dolo o culpa grave del concepto general.
B) Juego de las presunciones de los artículos 443 y 444 del TRLC .
7.3 En este punto cabe especificar la doctrina que el Tribunal Supremo ha fijado al respecto en su sentencia de 19 de julio de 2012 (ponente: don José Ramón Ferrándiz Gabriel):
"(...) resulta preciso advertir que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno (el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 ), la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia. Según el otro (previsto en el apartado 2 del mismo artículo) la calificación es independiente de la prueba de la producción de ese resultado y sólo está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la norma. Este segundo precepto contiene expreso mandato de que el concurso se califique como culpable "en todo caso (...)" siempre que "concurra cualquiera de los siguientes supuestos"; lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164 basta para determinar aquella calificación por sí sola (esto es, aunque no hayan generado o agravado el estado de insolvencia de la concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo). En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre ( siguiendo las números 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril y 298/2012, de 21 de mayo ), señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos mencionados del artículo 164, sino que se trata de "una norma complementaria de la del apartado 1", pues manda presumir "iuris tantum" la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no baste para convencer al Tribunal."
7.4 Como añadidura, en relación con los supuestos del artículo 444 del TRLC, la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en su sentencia de 23 de octubre de 2012 (ponente: don José María Ribelles Arellano), establece lo siguiente:
" (...) Esta Sala (sentencia de 20 de enero de 2012 ) ajustó su criterio a la nueva doctrina sentada por el Tribunal Supremo. Sin embargo, el Alto Tribunal, en sentencias de 21 de mayo y 20 de junio de 2012 , matiza su anterior criterio y concluye que la presunción del artículo 165 se proyecta tanto sobre el dolo o culpa grave, como sobre la generación o agravación de la insolvencia. De este modo, la segunda de las sentencias, que cita la primera, señala que "aquella norma (el artículo 165) contiene la presunción "iuris tantum" de la concurrencia de culpa grave o dolo, no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia. De modo que tanto si se entiende que la presunción legal "iuris tantum", por la necesidad de evitar esfuerzos probatorios desmedidos, cumple funciones de identificación del tema necesitado de prueba, como si se considera que lo que hace es provocar un desplazamiento del "onus probandi", o ambas cosas a la vez, la conclusión ha de ser que el Tribunal de apelación aplicó correctamente el artículo 164, apartado 1, sirviéndose para ello de la presunción legal que sanciona el 165, regla primera, a partir del sospechoso comportamiento de la deudora de retrasar injustificadamente la solicitud de ser declarada en concurso". Ello nos obliga a modificar nuevamente nuestro criterio, acomodándolo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Esto es, acreditada alguna de las conductas del artículo 165, habrá que presumir que el deudor actuó con dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia."
7.5 Posteriormente, la STS de 3 de julio de 2014 (ponente: don Sebastián Sastre Papiol) (" Por último, señalar que el art. 165.1 LC , que se dice infringido, no contiene un tercer criterio respecto de los dos apartados del art. 164 LC , pues como señala la STS 255/2012, de 16 de abril , siguiendo la STS 614/2011, de 17 de noviembre , se trata de una norma complementaria, la del art. 165 .1, que permite presumir "iuris tantum" la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las circunstancias de que esta no convenza al Tribunal") insiste en que las presunciones del artículo 165 de la LC (actual art. 444 del TRLC), no se contraen únicamente a tener por acreditado el elemento objetivo de la calificación culpable, debiendo la Administración Concursal acreditar el elemento subjetivo, esto la actuación dolosa o gravemente negligente, sino que se extiende a ambos elementos, objetivo (la generación o la agravación de la insolvencia) y subjetivo (causado por la conducta dolosa o gravemente negligente de los administradores sociales de la entidad concursada). En consecuencia, la diferencia entre las presunciones del artículo 443 del TRLC y el artículo 444 del TRLC está en la naturaleza de la presunción, ya que mientras las primeras son "iuris et de iure" y no permiten prueba en contrario, las segundas son "iuris tantum" y admiten la práctica de prueba para desvirtuar la presunción, recordando que la presunción desplaza el "onus probandi".
7.6 Apreciada la concurrencia de la causa prevista en el art. 443.2º del TRLC, se considera innecesario entrar a examinar el art. 442 del TRLC, según lo ya expuesto.
OCTAVO.- Atribución de responsabilidades.
A) Principios generales.
8.1 En cuanto al elemento subjetivo de la calificación, es decir, la determinación de la persona a quien, en su caso, debe responsabilizarse de las consecuencias de la declaración de culpabilidad, y a la que se aplicarían las consecuencias que el artículo 455 de la LC prevé. Se rigoriza el trato al responsable de la insolvencia al personalizar el destinatario de la responsabilidad civil prevista, exigiéndose que en la sentencia que declare la culpabilidad se concreten las personas sobre las que recae la responsabilidad; personas que pueden encuadrarse dentro de dos grupos de sujetos, los cómplices y las personas afectadas por la calificación, determinando que las consecuencias del concurso no solo afecta o vincula a la persona del deudor sino también a otros terceros que con su conducta pueden coadyuvar a generar o agravar la situación de insolvencia del deudor.
8.2 Y dentro de ese elenco de eventuales responsables, al tratar de las personas afectadas por la calificación, la norma concursal, consciente el legislador de la realidad social que atañe al mundo mercantil, y más concretamente al mundo societario, en el que, no solo las personas que figuran en "los papeles" como gestores o responsables de las sociedades, en calidad de administradores de derecho, asumen el curso o gobierno de las entidades, sino que existen terceros que asumen dicho rol al margen de la realidad registral, o al amparo de un proceso de disolución y liquidación de las empresas, lo que conduce a ampliar el espectro de posibles responsables incluyendo, al lado de los administradores de derecho, los de hecho, y los liquidadores de hecho y de derecho.
8.3 Finalmente, el artículo 445 de la LC define a los cómplices como las personas que, mediando dolo o culpa grave, cooperan con las personas afectadas y a través de su conducta a la generación o agravación de la insolvencia del deudor, alcanzando a las mismas la responsabilidad de la culpabilidad, aunque en menor intensidad que a las personas afectadas, ya que a los cómplices solo se les priva de los derechos que tuvieran como acreedores concursales o de la masa y a la condena a devolver los bienes y derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del concursado o hubiesen recibido de la masa activa, así como indemnizar los daños y perjuicios causados.
B) Responsabilidad de los administradores sociales de la entidad concursada.
8.4 Efrain era el administrador único de la entidad concursada, sin que se haya cuestionado en ningún momento.
8.5 Pues bien, procede la atribución de responsabilidad al indicado administrador social, por cuanto que consta que ha participado en la conducta que constituye el sustrato fáctico de la presunción que ha llevado a la calificación culpable del concurso, pues como administrador único de la sociedad era la persona facultada para realizar las retiradas de efectivo de la cuenta bancaria titularidad de la concursada. Sin embargo, hay que tener en cuenta que fue nombrado administrador social el día 2 de enero de 2018 ( ex art. 281.3 de la LEC), por lo que únicamente sería responsable de las detracciones de dinero desde esa fecha y hasta que se declaró el concurso de acreedores.
que suscribió el contrato del préstamo para que saliera el dinero de la sociedad y era el destinatario final de todo el dinero que salió de la concursada, ya fuera por préstamo o por disposiciones en efectivo. La persona que era administrador social en un periodo anterior no ha sido traída a esta causa como afectado ni por la AC ni por el MF.
C) Responsabilidad del administrador de hecho.
8.6 La Administración Concursal y el Ministerio Fiscal consideran que Edemiro también es persona afectada al ostentar la condición de administradores de hecho.
8.7 Una de las primeras complicaciones que se plantea a la hora de analizar a las personas afectadas por la calificación es la relativa a qué se ha de entender por administrador de hecho. En este sentido, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 22 de mayo de 2013 (ponente: don Juan Francisco Garnica Martín) realiza un profundo estudio sobre la figura del administrador de hecho:
" Con carácter amplio, administrador de hecho será quien ejerce efectivamente el cargo al margen de un formal y válido nombramiento, y dentro de esta categoría conceptual podemos encontrar diversos supuestos (señalamos los más frecuentes y prescindimos de otros más complejos):
a) El que tradicionalmente ha venido siendo considerado: el administrador con cargo caducado que sigue ejerciendo el cargo, mientras no sea proveída su cobertura por la junta general.
b) El del administrador cuyo formal nombramiento es posteriormente declarado nulo.
c) La persona que ejerce efectivamente las funciones de administrador en cualquier supuesto de vacancia del órgano (por ejemplo, cuando el administrador de derecho ha fallecido).
d) El llamado administrador oculto: la persona que real y efectivamente ejerce las funciones de administrador de la sociedad, coexistiendo con un administrador de derecho (que figura como tal frente a terceros) y en connivencia con él, el cual de facto se somete sin cuestionamiento a las decisiones del primero y, cuando es preciso, las ejecuta formalmente firmando los pertinentes documentos."
La citada sentencia continúa argumentando que el administrador de hecho, para ser definido como tal, ha de reunir las siguientes notas definitorias:
" a) El elemento esencial de la figura del administrador de hecho es el de autonomía o falta de subordinación a un órgano de la administración social, de tal modo que pueda razonablemente entenderse que esa persona, al margen de un nombramiento formal o regular, está ejercitando en la práctica cotidiana las funciones del poder efectivo de gestión, administración y gobierno de que se trate, asumiendo la sociedad los actos de esa persona como vinculantes para ella y, por tanto, como expresión de la voluntad social.
b) Debe añadirse la habitualidad en el ejercicio de tales funciones, permanencia o continuidad que excluyen una intervención puntual en la gestión de la sociedad.
c) Y cierta calidad en el ejercicio de dichas funciones, lo que permite excluir de este concepto a aquellos cuya actuación se quede en la esfera previa a la decisión, lo que no es sino consecuencia del requisito de la autonomía de decisión."
8.8 En definitiva, la SAP Madrid (Sección 28ª), de 21 de marzo de 2014 (ponente: don Ángel Galgo Peco) resume la doctrina jurisprudencial del TS, al señalar que para la configuración de la administración de hecho se precisan de dos elementos fundamentales: (i) " la ausencia de las formalidades precisas para ostentar la condición de administrador societario"; y (ii) "el desempeño de funciones de gestión que le son propias, nota esta última que a su vez supone el ejercicio directo de dichas tareas gestoras con autonomía y de forma permanente o continuada". Concluye que " la prueba de la condición de administrador de hecho incumbe a quien la afirma".
8.9 Por su parte, el art. 236.3 de la Ley de Sociedades de Capital, tras su reforma por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, recoge que a los efectos de la acción de responsabilidad de administradores sociales " tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad".
8.10 La jurisprudencia también ha puesto de relieve la importancia de la prueba indiciaria en este terreno, recurriendo a una serie de indicios, cuya presencia puede ayudar a aislar la presencia de un administrador de hecho (expresamente aluden a la importancia de la prueba de presunciones o indiciaria en esta materia, entre otras, la SSTS 22.3.2004 o 24.11.2005; las SSAP Valencia 27.9.1998, Palencia 18.11.1999; La Coruña 17.1.2000; Málaga 8.3.2005; SJM Núm. 1 Santander 18.10.2006; Auto JM Núm. 1 Cádiz 5.5.2006).
8.11 En este caso, aunque sostuviéramos que el señor Edemiro era administrador de hecho, no se ha probado que fuera él la persona que realizó las retiradas del dinero de la cuenta bancaria de la concursada, pues ni siquiera se ha aportado a autos un poder que le faculte para tales operaciones. Por tanto, no se puede considerar como persona afecta por la causa que ha llevado a la calificación culpable del concurso.
NOVENO.- Efectos de la declaración de persona afectada por la calificación culpable del concurso.
A) Pronunciamientos obligatorios.
9.1 Confirmada la culpabilidad del administrador social, persona afectada por la calificación culpable del concurso, conforme a la solicitud de la Administración Concursal, el siguiente paso es determinar los efectos inherentes a dicha declaración, partiendo de los postulados del artículo 455 TRLC; así, declarado en el ámbito subjetivo de dicha declaración, conforme al precepto surgen, de forma necesaria e imperativa los siguientes pronunciamientos: la inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar a cualquier persona durante un periodo de 2 a 15 años (teniendo en cuenta para su modulación la gravedad de los hechos, la entidad del perjuicio y la declaración culpable en otros concursos) y la pérdida de derechos respecto del concurso:
a) En cuanto la primera, la Administración Concursal ha solicitado que la extensión de la inhabilitación sea 5 años y el Ministerio Fiscal de 5 años. Considero adecuada la extensión de 4 años, muy próxima al grado mínimo, pues ni la Administración Concursal ni el Ministerio Fiscal acreditan cuáles son los hechos ni la motivación por los cuales solicitan la inhabilitación tan superior a su grado mínimo.
b) En segundo lugar, el artículo 455 TRLC fija un efecto " ope legis", de aplicación imperativa, cual es la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación tuvieran como acreedores concursales o de la masa, debiendo realizarse dicho pronunciamiento condenatorio.
B) Indemnización de daños y perjuicio.
9.2. En relación con la posible responsabilidad de los administradores sociales ex artículo 455.5 del TRLC, hemos de partir de la consideración de que el citado artículo no cubre cualquier daño indemnizable, sino únicamente aquellos daños y perjuicios que hayan sido causados por las conductas previstas en la propia norma: haber obtenido indebidamente bienes o derechos del patrimonio del concursado o haberlos recibido de la masa activa. La Administración Concursal entiende que los daños y perjuicios importan 45.010 euros, correspondientes a las detracciones de dinero de la cuenta bancaria propiedad de la concursada. Sin embargo, tal y como hemos indicado, el afectado, el señor Efrain, fue nombrado administrador social el día 2 de enero de 2018, por lo que solo debe devolver las cantidades desde su nombramiento y hasta la declaración del concurso (en concreto, desde el 5-1-2018 hasta octubre 2018). Atendiendo, al citado documento 6 las aludidas detracciones importan 11.820 euros, obtenido de sumar las siguientes cifras: 800 euros, 800 euros, 800 euros, 600 euros, 1.200 euros, 1.900 euros, 3.020 euros y 2.700 euros).
DÉCIMO.- La responsabilidad por déficit.
A) La responsabilidad por déficit.
10.1. El artículo 456 del TRLC señala que:
"1. Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez, en la sentencia de calificación, podrá condenar, con o sin solidaridad, a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia.
2. Se considera que existe déficit cuando el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de la administración concursal sea inferior a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores.
3. En caso de pluralidad de condenados a la cobertura del déficit, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.
4. En caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, el juez para fijar la condena a la cobertura, total o parcial, del déficit, atenderá tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura."
10.2 La denominada responsabilidad por déficit viene regulada en el citado artículo y ha provocado en la jurisprudencia verdaderos ríos de tinta para tratar de definir su naturaleza. Es una figura que se aproxima al derecho inglés, pero fundamentalmente al derecho francés (" action en coblament de passif" regulada en el artículo L651-2 del Código de Comercio francés). Ahora bien, la adecuada comprensión de la naturaleza de la llamada responsabilidad por déficit exige que, previamente, realicemos una pequeña comparación entre las distintas figuras de responsabilidad previstas en la LC u otras afines, a los efectos de poder analizar la doctrina emanada de los Tribunales.
B) Naturaleza de la acción de responsabilidad por el déficit concursal.
10.3 En el estudio de la jurisprudencia del TS respecto de la naturaleza de la responsabilidad por déficit, podemos entender que existe cuatro momentos a tener en cuenta: (a) antes del voto particular de don Ignacio Sancho Gargallo a la STS de 21 de mayo de 2012 (ponente: don José Ramón Ferrándiz Gabriel); (b) el voto particular de don Ignacio Sancho Gargallo a la STS de 21 de mayo de 2012 (ponente: don José Ramón Ferrándiz Gabriel); (c) la STS de 16 de julio de 2012 (ponente: don Rafael Gimeno-Bayón Cobos); y (d) el voto particular de don Ignacio Sancho Gargallo a la STS de 14 de noviembre de 2012 (ponente: don Rafael Gimeno-Bayón Cobos). Analicemos estas fases.
B.1) Antes del voto particular de don Ignacio Sancho Gargallo a la STS de 21 de mayo de 2012 (ponente: don José Ramón Ferrándiz Gabriel).
10.4 Hasta el voto particular de la citada STS, el TS había tratado de contravenir la postura de algunas AP, fundamentalmente la de la Sección 15ª de Barcelona, que defendían que la responsabilidad del anterior artículo 172.3 LC, actual artículo 172 bis LC, era una responsabilidad por daño y por culpa, en el sentido de que no era una responsabilidad como sanción, por el mero hecho de declarar culpable el concurso, sino que exigía la acreditación de un daño que se valoraba en la incidencia que tenía la conducta de la persona afectada por la calificación en la generación o agravación de la insolvencia (debe indicarse como curiosidad que las dos primeras STS que trataron de la naturaleza de la llamada responsabilidad por déficit, las SSTS de 23 de febrero de 2011 y de 12 de septiembre de 2011, defendieron nítidamente la naturaleza indemnizatoria de la acción, negando tajantemente, en contra de lo defendido por la Administración Concursal en su informe, que estemos ante una sanción). De esta forma, se introducía un elemento culpabilístico, consistente en el nexo de causalidad entre la conducta típica y su contribución a la generación o agravación de la insolvencia. Y en este sentido, se proporcionaba una herramienta al Juzgador, un criterio, para delimitar, dentro de la cobertura total o parcial del déficit, la parte que le correspondía satisfacer al condenado. Frente a esta postura, el TS consideró que, si bien es cierto que la responsabilidad por déficit no es consecuencia necesaria de la declaración culpable del concurso, sino que necesitaba una justificación añadida, en el sentido de no ser automática, profundizó en el sentido de que esa justificación añadida no podía ser la relación causal, con tintes culpabilísticos, de los que defendían que era una responsabilidad por daño y por culpa. Defiende, en suma, el TS que la responsabilidad por déficit es una responsabilidad objetiva a título de imputación subjetiva. En las palabras de la STS de 21 de mayo de 2012 (ponente: don José Ramón Ferrándiz Gabriel):
" Expusimos en la sentencia 644/2011, de 6 de octubre, que la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra y el espíritu de la mencionada norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.
Por esa razón, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrenciade los condicionantes expresamente impuestos por el propio apartado del artículo 172, es necesario que el órgano judicial llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que hubiera sido imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte y hubiera determinado la calificación del concurso como culpable. En la sentencia 644/2011, precisamos que la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 -, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.
Según el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artículo - la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.
Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable " en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos ", lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hubieran generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo -.
En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre , señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de "una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1 ", pues manda presumir "iuris tantum" la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no convenza al Tribunal.
Hemos declarado en las mencionadas ocasiones que, dada la relación existente entre la norma del artículo 172, apartado 3, y las que le sirven de precedente, no se corresponde con un argumento sistemático o canon de la integridad hermenéutica o, con otras palabras, con una recíproca iluminación de los preceptos concernidos, condicionar, en aplicación del tantas veces repetido, la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que no es exigido para integrar el tipo que se atribuye al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.
La afirmación de que el artículo 172, apartado 3, constituye una regla con funciones indemnizatorias de un daño - como defienden los recurrentes - no permite eludir la conexión existente entre ella y las del artículo 164, ya la del apartado 1 - completada por la presunción " iuris tantum " del artículo 165 -, ya la del apartado 2.
Y tampoco justifica servirse de esta última norma como si fuese un mero instrumento probatorio del supuesto de hecho de la contenida en aquel otro apartado.
Del mismo modo, afirmar que el artículo 172, apartado 3, contiene una regla sancionadora no permite eludir la valoración del comportamiento de quien puede ser condenado, a la luz de los criterios de imputación que resulten coherentes con los de la calificación del concurso."
B.2) El voto particular de don Ignacio Sancho Gargallo a la STS de 21 de mayo de 2012 (ponente: don José Ramón Ferrándiz Gabriel).
10.5 No deja de ser natural que el máximo defensor de la doctrina que consideraba que la responsabilidad por déficit era una responsabilidad por daño y por culpa, en cuanto llegó al TS, siguiera defendiendo su tesis. Las razones de la oposición son las siguientes:
- Considera que la interpretación literal y sistemática del precepto no conducen a la solución dada por el TS, sino a la defendida por algunas AP:
" A primera vista se advierten dos presupuestos para que pueda operar esta responsabilidad: que se trate del concurso de una sociedad o, en general, persona jurídica y que la sección de calificación se haya abierto como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación. A estos dospresupuestos, hemos de añadir otro implícito, exigido por la ubicación sistemática de la norma: que se haya calificado culpable el concurso de la entidad concursada. El " podrá, además,...", a continuación de las consecuencias necesarias de la calificación culpable del concurso, presupone ineludiblemente esta calificación.
Conviene recordar que, conforme al apartado 1 del art. 172 LC , el concurso puede ser declarado fortuito o culpable, en atención a los criterios de imputación previstos en los arts. 164 y 165 LC , de modo que la sentencia debe " expresar la causa o causas en que se fundamente la calificación".
8. Cumplidos estos presupuestos, el art. 172.3 LC prevé que la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores (de derecho o de hecho, actuales o quienes lo hubieran sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso) a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe quede suscréditos no perciban en la liquidación de la masa activa.
El precepto identifica quiénes pueden ser condenados: administradores y liquidadores de la concursada. La ubicación sistemática de este apartado 3, dentro del art. 172 LC destinado a regular el contenido de la sentencia de la calificación, permite concluir que los posibles responsables ex art. 172.3 LC no serán distintos de quienes hayan sido previamente identificados como personas afectadas por la calificación ( art. 172.2.1º LC ). De la misma manera que sobre ellas se imponen las "sanciones" de inhabilitación ( art. 172.2.2º LC ) y pérdida de derechos dentro del concurso y, en su caso, el deber de devolver lo indebidamente obtenido, así como indemnizar los daños y perjuicios ( art. 172.2.3º LC ), es lógico que sean ellas las posibles destinatarias de esta responsabilidad ex art. 172.3 LC , en la medida en que previamente han sido declaradas responsables de la conducta que ha motivado la calificación culpable del concurso, presupuesto básico de esta responsabilidad.
9. El art. 172.3 LC también expresa el posible contenido de esta responsabilidad: el pago total o parcial de los créditos concursales no satisfechos con la liquidación. Existe un grado de indeterminación en el alcance de esta responsabilidad, o mejor dicho, su determinación precisa en cada caso se deja al criterio del juez. El juez puede condenar a todo o a parte y, en este caso, puede fijar esta proporción, sin que la Ley marque expresamente ningún parámetro para ello. Este margen de discrecionalidad ayuda a dar respuesta a otra cuestión: esta condena procede de forma automática en caso de cumplimiento de los tres presupuestos legales (concurso de una persona jurídica, apertura de la calificación como consecuencia de la apertura de la liquidación y la sentencia que califica culpable el concurso), o bien el juez puede dejar de condenar.
El verbo empleado ("podrá") contribuye, cuando menos, a justificar esta última posibilidad: que haya supuestos en que, pese a haberse declarado culpable el concurso de una persona jurídica, no se condene a los administradores o liquidadores a pagar total o parcialmente los créditos concursales no satisfechos con la liquidación. Esta discrecionalidad judicial (para condenar o no) viene reforzada por el hecho de que, caso de hacerlo, pueda a su vez precisar el alcance de la condena, esto es, la proporción de los créditos concursales insatisfechos de los que deben responder los administradores.
Si el juez puede condenar, es que también puede no condenar. Y tanto si lo hace como si no, debe acudir a un criterio claro de imputación que garantice la seguridad jurídica. Pero este criterio no puede ser la mera calificación culpable, porque, como ya hemos advertido, es un presupuesto básico, pero no una condición suficiente. Así lo ha entendido esta Sala desde su sentencia 644/2011, de 6 de octubre, cuando afirma que:
"La condena de los administradores de una sociedad concursada (...) a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, a la que se refiere el apartado 3 del artículo 172 de la Ley 22/2.003 , no es, según la letra de la norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida"."
- Considera que la "justificación añadida" a la que se refiere la sentencia, y el criterio de imputación propuesto, no dejan de ser más que manifestaciones de la doctrina de la responsabilidad por daño y por culpa defendidas por algunas AP. Así, argumenta que:
" 10. Es respecto de esta "justificación añadida", que no estoy de acuerdo con el criterio de la mayoría. Desde aquella Sentencia 644/2011, de 6 de octubre , la Sala viene entendiendo que "es necesario que el juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 -haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia-, ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo -haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado...-". Y ello, porque, como argumenta a continuación, "no se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social- y, al fin, a la sociedad- y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable".
Es aquí donde radica, a mi juicio, el equívoco de la sentencia, pues esta misma Sala ha venido reconociendo desde la Sentencia de 56/2011, de 23 de febrero , que "El artículo 172, apartado 3 (...) carece de la naturaleza sancionadora (...), dado que en él la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales -sean de hecho o de derecho- deriva de serles imputable -por haber contribuido, con dolo o culpa grave- la generación o agravamiento del estado de insolvencia de la sociedad concursada, lo que significa decir el daño que indirectamente sufrieron los acreedores de [la sociedad concursada], en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa". Si esta es la ratio iuris de la responsabilidad, es lógico que el criterio de imputación tenga que acomodarse a ella y no a la negada naturaleza sancionadora, como de hecho acaba ocurriendo en la lógica de la argumentación de la mayoría.
Si es cierto, como afirma la Sala hasta la saciedad, que en el art. 172.3 LC la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales deriva de serles imputable la generación o agravamiento del estado de insolvencia de la sociedad concursada, lo que significa decir el daño que indirectamente sufrieron los acreedores en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, es lógico que el criterio para apreciar en cada caso la responsabilidad de aquellos administradores o liquidadores sociales y su alcance sea la incidencia que la conducta ha merecido la calificación culpable del concurso ha tenido en la generación o agravación de la insolvencia.
Esta interpretación se acomoda mejor con la dicción legal del precepto, pues guarda relación con el objeto de la condena (pagar todo o parte de los créditos no satisfechos con la liquidación), que es la consecuencia última y mediata de la generación o agravación de la insolvencia; y, además, permite graduar la responsabilidad, en función de la mayor o menor incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, e identificar de entre todas las posibles personas afectadas por la calificación (caso de concurrir distintos motivos justificativos de la calificación culpable) quiénes son responsables, en atención a su participación en la conducta que ha merecido la calificación culpable y la generación o agravación de la insolvencia."
- Considera que la institución de la responsabilidad por déficit se asemeja a la institución francesa de la "action en coblement de passif", y que esta institución regula un supuesto de responsabilidad por daño y por culpa.
- Termina defendiendo que la seguridad jurídica exige que se estatuya criterios firmes de imputación y no introducir criterios de discrecionalidad para definir la imputación, como de hecho hace la posición mayoritaria del TS.
B.3) La STS de 16 de julio de 2012 (ponente: don Rafael Gimeno-Bayón Cobos).
10.6 Esta sentencia supone una evolución de la doctrina mantenida anteriormente en el TS. Así, define la responsabilidad por déficit como una responsabilidad por deuda ajena, semejante a la regulada en el artículo 367 TRLSC y fija unos parámetros claros de imputación subjetiva para la decisión discrecional que ha de efectuar el Juzgador. En las palabras de la sentencia:
" 34. En el caso de las sociedades capitalistas declaradas en concurso, si se declarase culpable, cualquiera que fuese la causa - ya porque en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave de los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho del deudor persona jurídica, a tenor del artículo 164.1 de la Ley Concursal (al que, como sostiene la sentencia de 614/2011, de 17 de noviembre , de 2011, reiterada en la 994/2011, de 16 enero de 2012 , complementa el 165), ya porque concurría cualquiera de las irregularidades objetivas previstas en el artículo 164.2 (supuesto en el que, como precisa la sentencia 644/2011, de 6 de octubre , reiterada en la 994/2011, de 16 enero de 2012 , "la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia" -, el sistema reacciona y:
1) Mantiene los mecanismos societarios de tutela de la sociedad, socios, terceros y acreedores frente a los administradores, -de hecho la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, que en el apartado VIII del Preámbulo, afirma la necesidad de armonizar los diferentes sistemas de responsabilidad de administradores que pueden convivir durante su tramitación-;
2) Impone a las "personas afectadas" por la calificación o declaradas cómplices la condena "a indemnizar los daños y perjuicios causados" -a tal efecto, el artículo 172.2 de la Ley Concursal (antes de la reforma por la Ley disponía que "la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos: [...] 3.º [...] la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados. La norma no distingue entre daños directos e indirectos por un lado, ni entre los intereses de la sociedad, los socios, los acreedores y los terceros por otro. Se trata de una responsabilidad por daños clásica que requiere los requisitos típicos indicados, en la que la única especialidad a consignar en esta sentencia es que, normalmente, se identifican los daños y perjuicios causados con la "generación o agravación" de la insolvencia.
3) Además, para los casos en los que el concurso se hubiese declarado culpable, si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, regula la posibilidad de condenar a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa -sin distinguir en función de la fecha en la que se hubieren generado-. No se trata, en consecuencia de una indemnización por el daño derivado de la generación o agravamiento de la insolvencia por dolo o culpa grave -imperativamente exigible al amparo del artículo 172.2º.3 de la Ley Concursal -, sino un supuesto de responsabilidad por deuda ajena cuya exigibilidad requiere: ostentar la condición de administrador o liquidador -antes de la reforma operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, no se requería que, además tuviesen la de "persona afectada"-; que el concurso fuese calificado como culpable; la apertura de la fase de liquidación; y la existencia de créditos fallidos o déficit concursal.
35. No queda oscurecida la naturaleza de la responsabilidad por deuda ajena por la amplia discrecionalidad que la norma atribuye al Juez tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo -algo impensable tratándose de daños y perjuicios en los que necesariamente debe responder de todos los causados-, lo que, sin embargo, plantea cuestión sobre cuáles deben ser los factores que deben ser tenidos en cuenta por el Juzgador, extremo este que seguidamente abordaremos."
10.7 Así, para cuantificar el importe a que puede condenarse, señala que:
" 36. Como hemos indicado, la norma atribuye al Juez una amplia discrecionalidad, razón por la que de la calificación del concurso como culpable no deriva necesaria e inexorablemente la condena de los administradores de la sociedad concursada a pagar el déficit concursal, pero no fijaba ningún criterio para identificar a los concretos administradores que debían responder ni para cuantificar la parte de la deuda que debía ser cubierta, por lo que si bien no cabe descartar de forma apriorística otros parámetros, resulta adecuado el que prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, tiene en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso. En este sentido, la 644/2011, de 6 de octubre, reiterada en la 614/2011 de 17 noviembre de 2012, afirma que "es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivo del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable". También es este parámetro el que tiene en cuenta el último párrafo del artículo 172.bis.1, de la Ley Concursal en la redacción dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal."
B.4) El voto particular de don Ignacio Sancho Gargallo a la STS de 14 de noviembre de 2012 (ponente: don Rafael Gimeno-Bayón Cobos).
10.8 En el meritado voto particular, don Ignacio Sancho Gargallo insiste en que la responsabilidad por déficit no es un supuesto de responsabilidad por deuda ajena, en base a los siguientes argumentos:
" 6. A mi juicio, ni cabe equiparar la responsabilidad ex art. 172.3 LC a la responsabilidad prevista para los administradores de sociedades de capital en el actual art. 367 LSC , ni tampoco puede calificarse en términos generales como un "supuesto de responsabilidad por deuda ajena", sin perjuicio de que, además, esta caracterización es estéril, pues no aporta una pauta clara en la determinación de la responsabilidad, como acaba reconociendo de hecho el parecer de la mayoría al abandonar dicha determinación a lo que se califica como "razonable discrecionalidad del juez".
7. En primer lugar conviene advertir que el ámbito de aplicación subjetiva de la responsabilidad prevista en el art. 172.3 LC (actual art. 172.bis LC ) es mucho mayor que la responsabilidad regulada en el art. 367 LSC , y el contenido de esta responsabilidad es también distinto.
La responsabilidad ex art. 172.3 LC se puede imponer no sólo a los administradores, legales o de hecho, sino también a los liquidadores, de toda clase de personas jurídicas que se hubieran declarado en concurso de acreedores; mientras que la responsabilidad ex art. 367 LSC tan sólo se aplica a los administradores, que no liquidadores, de sociedades de capital y no de otra clase de personas jurídicas.
8. La responsabilidad de los administradores de sociedades de capital ex art. 367 LSC se impone como una consecuencia del incumplimiento del deber legal de promover la disolución de la sociedad dentro de los plazos legales ( arts. 365 y 366 LSC ), una vez aparecida alguna de las causas legales de disolución previstas en el 363.1 LSC. El contenido de esta responsabilidad guarda relación, desde un punto de vista consecuencialista, con aquel incumplimiento. El art. 367 LSC dispone que los administradores que incumplan esta obligación "responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución". No responden de todas las deudas sociales, como antes de la Ley 19/2005, sino sólo de las posteriores a la aparición de la causa de disolución. Y su justificación radica en el riesgo que se ha generado para los acreedores posteriores que han contratado sin gozar de la garantía patrimonial suficiente (al menos en términos de comparación con la cifra del capital social), por parte de la sociedad, del cumplimiento de su obligación de pago, o cuando menos en una situación de riesgo.
La responsabilidad ex art. 172.3 LC no es la prolongación de la responsabilidad del art. 367 LSC en caso de concurso de acreedores de la sociedad, pues sus presupuestos son distintos. Requiere, entre otros requisitos, que el concurso sea declarado culpable por cualquiera de las causas reguladas en los arts. 164 y 165 LC , y la conducta que justifica esta responsabilidad, aunque se ligue a cualquiera de aquellos comportamientos, en cualquier caso no coincide con el incumplimiento del deber legal de promover la disolución. Y, lo que es más importante, el contenido de la responsabilidad es distinto, pues se condena, en la versión actual del art. 172.bis LC se ve más claro, a la cobertura, total o parcial, del déficit. Esto último no supone hacer garante a dichos administradores de todos los créditos concursales ni siquiera de una parte de ellos, sino que el déficit, representado por el montante de créditos presumiblemente insatisfechos con la liquidación, sirve de parámetro orientativo del importe de la condena que, en una última instancia, se integrará "en la masa activa del concurso", que servirá para atender los gastos del concurso, en cuanto créditos contra la masa, incluso con anterioridad al pago de los créditos concursales insatisfechos. Por esta razón no cabe calificar esta responsabilidad como un "supuesto de responsabilidad por deuda ajena". Lo sería si la condena legitimara a los acreedores afectados a reclamar el cumplimiento de esta deuda, como ocurre con el supuesto del art. 367 LSC , pero como vemos, no es el caso. La condena es al pago de una determinada cantidad, aunque quede fijada en función de una determinada proporción del déficit, como se desprende del apartado 1 del actual art. 172.bis LC .
9. Aun cabe apreciar otra diferencia en cuanto al régimen de responsabilidad que tiene mayor relevancia respecto de la seguridad jurídica.
En el caso del art. 367 LSC , está clara la conducta a la que se asocia la responsabilidad (el incumplimiento de un preciso deber legal) y el contenido de la responsabilidad guarda una relación lógica con el incumplimiento del deber legal, se responde de la actualización o materialización del riesgo generado.
En el supuesto del art. 172.3 LC (actual art. 172.bis LC ), bajo la interpretación de la sentencia de la mayoría, la responsabilidad no se asocia necesariamente a la realización de unas determinadas conductas, las empleadas para calificar culpable el concurso, sino que su apreciación depende de una justificación añadida, que servirá para imponer la responsabilidad y determinar su alcance. Esto es, la mera realización de cualquiera de las conductas tipificadas en los arts. 164 y 165 LC que justifican la calificación culpable del concurso, no determinan por sí la condena a cubrir el déficit concursal. Ese algo más o circunstancia añadida o valorativa que permite discriminar la procedencia de la condena y su cuantía no es que se haya optado por la liquidación, pues esta circunstancia tan sólo es un presupuesto necesario. Ese algo más, o circunstancia añadida o valorativa, en el parecer de la mayoría, se sigue anudando de forma genérica a "los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable". Cuando se pretende descender al terreno de lo concreto, en el que anida la seguridad jurídica, la sentencia de la mayoría, con cita de la Sentencia 501/2012, de 16 de julio , tan sólo acierta a mencionar como posibles parámetros la gravedad de la conducta y la participación de la persona afectada por la calificación en la realización de esta conducta.
La participación, en realidad, constituye un presupuesto para la imputación de la responsabilidad a una determinada persona, pues tan sólo cabe condenar a quien hubiera participado en la conducta que motiva la calificación culpable del concurso (en cuanto tal se le declara persona afecta por la calificación) y justifica la condena del art. 172.bis LC . Este criterio no aporta ninguna explicación de por qué una determinada conducta que motiva la calificación culpable del concurso justifica además la condena a cubrir total o parcialmente el déficit. El único criterio mencionado que podría contribuir a dicha justificación añadida es la "gravedad de la conducta", pero adolece de un exceso de vaguedad si no se refiere a parámetros valorativos claros.
A mi juicio, esta gravedad de la conducta debería anudarse a la ratio legis del precepto (el resarcimiento del perjuicio indirecto ocasionado con la generación o agravación de la insolvencia), y vendría determinada, en el caso de las conductas tipificadas en el apartado 2 del art. 164 LC , por su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia o por ocultar o impedir su conocimiento. A este respecto, me remito al fundamento jurídico 12 del voto particular de la Sentencia 298/2012, de 21 de mayo ."
10.9 Concluye su argumentación, razonando que, si la decisión discrecional no se basa en parámetros objetivos y cuantificables, la decisión a adoptar no será discrecional, sino arbitraria, atentando de esta manera a la seguridad jurídica:
" Al final, la interpretación de la mayoría se refleja en la consideración contenida ya en la anterior Sentencia 501/2012, de 16 de julio , sobre "la amplia discrecionalidad que la norma atribuye al Juez tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo", que da paso a la aplicación de la doctrina de la Sala sobre el alcance de la casación respecto de "los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituyen materia reservada a la soberanía del tribunal de instancia y, por consiguiente, no puede ser objeto de recurso casación". La consecuencia es la que fue objeto de denuncia en mi anterior voto particular: la falta de seguridad jurídica, pues esa discrecionalidad deja de serlo cuando no existen parámetros claros que justifiquen su ejercicio.
El ordenamiento jurídico civil conoce de supuestos en que se deja a la apreciación discrecional del juez el alcance de una determinada responsabilidad, pero siempre es en función de un parámetro claro y de una justificación lógica. Así ocurre, por ejemplo, con la facultad moderadora de la responsabilidad por negligencia prevista en el art. 1103 CC , para excluir la indemnización de los perjuicios que, aunque hayan sido generados por la conducta negligente, no resulta equitativo atribuirlos a quien actuó con un grado cualificado de buena fe; con la moderación judicial de la cláusula penal ( art. 1154 CC ), en los casos de cumplimiento parcial o irregular y en función del grado de cumplimiento; o con la estimación del mayor o menor rigor de la responsabilidad del mandatario, en caso de negligencia, en función de si el mandato era o no retribuido ( art. 1726 CC ).
Estos ejemplos tan sólo pretenden ilustrar que, de ordinario, la remisión legal a la discrecionalidad judicial, que siempre tiene una justificación o razón de ser, discurre bajo determinados parámetros a emplear para su ejercicio, fijados por la propia normal legal o por la jurisprudencia, en relación con aquella justificación o razón de ser.
La discrecionalidad a la que se apela ahora excede de los límites derivados de las exigencias de seguridad jurídica."
C) La " voluntas legislatoris" .
10.10 En esta maraña creada por el TS respecto a la naturaleza de la llamada responsabilidad por déficit, en el que los miembros de la Sala abogan por tres naturalezas distintas (responsabilidad objetiva a título de imputación subjetiva, responsabilidad " ex lege" por deuda ajena, y responsabilidad por daño y por culpa), era necesario que el legislador diera una cierta luz que permitiese interpretar el artículo en el sentido querido por éste. Y esta necesidad ha encontrado respuesta en el RDLey 4/2014, que ha modificado el artículo 172 bis de la LC, al añadir a la redacción anterior, que la posibilidad con la que cuenta el Juez del concurso de condenar a las personas allí indicadas a todo o a parte del déficit concursal debe ponderarse " en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia". Esta modificación supone una clara apuesta por el régimen de responsabilidad por daño y por culpa defendido en los votos particulares de don Ignacio Sancho Gargallo. Y aunque el régimen transitorio hace que no deba aplicarse tal cual, a esta sentencia, lo cierto es que arroja luz sobre lo que realmente quiere el legislador, entiendo que nos encontramos ante una responsabilidad por daño y por culpa, corriente que se va a seguir en esta sentencia.
10.11 Por último, debe señalarse que esta es la postura que ha asumido por mayoría los especialistas mercantiles en su encuentro en Granada los días 15, 16 y 17 de octubre de 2014, ya que concluyeron lo siguiente:
" La reforma operada por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, introdujo en el párrafo primero del art. 172bis.1 LC , la mención de que la condena a la cobertura del déficit procederá en la medida en que la conducta que mereció la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia. ¿Esta tiene carácter interpretativo del régimen de responsabilidad por déficit que existía antes de la reforma?
La mayoría entiende que se trata de una reforma interpretativa del régimen existente, por lo que sirve para interpretarlo en su aplicación a supuestos anteriores a la aplicación del RDL 4/2014."
D) Aplicación al caso concreto.
10.12 Tras esta larga exposición de la naturaleza de la acción ex artículo 172 bis de la LC (actual 456 del TRLC), paso a analizar la conducta del administrador social de la entidad concursada.
10.13 En primer lugar, debe afirmarse que concurren parte de los presupuestos para la responsabilidad por déficit de los administradores sociales de la entidad concursada. Así, nos encontramos ante la apertura de la fase de calificación como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, tal y como resulta del propio artículo 446 TRLC. Además, esta resolución ha concluido que el concurso es culpable y resulta que el producto de la liquidación no es suficiente para cubrir el déficit. La Administración Concursal ha fijado el importe de este déficit en la cantidad de 167.996,22 euros.
10.14 En segundo lugar, sólo procederá la condena de los administradores sociales si su conducta es reprochable por haber incidido en la generación o agravación de la insolvencia. Sin embargo, en este punto tanto el informe de la Administración Concursal como el del Ministerio Fiscal no indican en qué medida la concreta conducta alegada y acreditada que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia, pues se limitan a indicar que existe un evidente nexo causal entre el daño causado y la agravación de la insolvencia. Por ello, según la doctrina jurisprudencial expuesta, procede la desestimación de la demanda en este punto.
UNDÉCIMO.- Costas procesales.
11.1 En cuanto a las costas procesales, conforme al principio de vencimiento y según el artículo 196.2 de la LC, que se remite a la LEC, provoca que sea de aplicación el artículo 394 LEC, por lo que al ser estimada parcialmente la demanda no procede su imposición, debiendo cada parte sufragar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.
