Sentencia Civil 41/2023 Juzgado de lo Mercantil de Barcelona nº 10, Rec. 1418/2020 de 04 de mayo del 2023

PRIMERO- VALORACIÓN DE LA PRUEBA

Si bien la mayoría de los hechos han resultado admitidos por la demandada comparecida, al estar en rebeldía el resto de demandados, deben ser objeto de prueba todos ellos.

En este sentido, la documental acompañada con la demanda acredita tanto la existencia de las deudas reclamadas como la fecha de generación de las mismas.

La documental acompañada con la demanda acredita igualmente la falta de presentación de cuentas anuales de las dos compañías y la condición de administradora de la Sra. María Antonieta.

Los correos electrónicos acompañados con la demanda acreditan que Dimas ostentaba el control de las decisiones que se tomaban por ambas mercantiles demandadas y estaba en condiciones de ejecutarlas como apoderado. Ello viene,a demás, ratificado por el interrogatorio de la Sra. María Antonieta.

El interrogatorio de la Sra. María Antonieta y la presunción del art. 304 que pesa sobre el interrogatorio de Dimas, permite tener por acreditado que se produjo una distracción de los activos de las mercantiles demandadas por parte de la administradora de derecho y del administrador de hecho, sin que conste acreditado su destino al objeto social ni a una liquidación ordenada de dicha mercantil. En especial, consta el interrogatorio de la Sra. María Antonieta en la que explica que el dinero entregado por los demandantes a SOCIOSANITARIO ILURO SL se destinó a "comprar" una sociedad civil privada, que por su propia configuración social no es susceptible de compra por carecer de personalidad jurídica propia. En definitiva, se distrajo la cantidad entregada por los demandantes sin que se justifique el destino de la misma.

Igualmente, los correos electrónicos aportados con la demanda y las declaraciones de la Sra. María Antonieta ponen de manifiesto la existencia de pérdidas que justificaban una causa de disolución delas mercantiles demandadas. Dichas situación patrimonial se deduce tanto de la afirmación de la Sra. María Antonieta que estaban "cosidos de deudas" y que no podían atender, como de la facilidad probatoria ( art.217.7 LEC) que suponía la aportación de la contabilidad por los demandados para desvirtuar esa presunción.

SEGUNDO.- RESPONSABILIDAD DEL ADMINISTRADOR DE HECHO

Como señala la Sentencia de la Sec. 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona nº 1120/2020 de 9 de junio (ECLI:ES:APB:2020:4248) con cita a la de 9 de enero de 2019 (ECLI:ES:APB:2019:28):

" respecto de la figura del administrador de hecho, hemos mantenido que este será quien << ejerce efectivamente el cargo al margen de un formal y válido nombramiento, encuadrando dentro de dicha categoría al llamado administrador oculto, esto es, la persona que real y efectivamente ejerce las funciones de administrador de la sociedad, coexistiendo con un administrador de derecho (que figura como tal frente a terceros) y en connivencia con él, el cual de facto se somete sin cuestionamiento a las decisiones del primero y, cuando es preciso, las ejecuta formalmente firmando los pertinentes documentos >>.

10. El elemento esencial de la figura del administrador de hecho es el de autonomía o falta de subordinación a un órgano de la administración social, de tal modo que pueda razonablemente entenderse que esa persona, al margen de un nombramiento formal o regular, está ejercitando en la práctica cotidiana las funciones del poder efectivo de gestión, administración y gobierno de que se trate, asumiendo la sociedad los actos de esa persona como vinculantes para ella y, por tanto, como expresión de la voluntad social. Debe añadirse la habitualidad en el ejercicio de tales funciones, permanencia o continuidad que excluyen una intervención puntual en la gestión de la sociedad, excluyendo de este concepto a aquellas personas cuya actuación se quede en la esfera previa a la decisión, lo que no es sino consecuencia del requisito de la autonomía de decisión.

11. La STS de 8 de febrero de 2008 , al abordar esta materia, aporta importantes precisiones: la condición de administrador de hecho no abarca, en principio, a los apoderados ( SSTS 7 junio 1999 , 30 julio 2001 ), siempre que actúen regularmente "por mandato de los administradores o como gestores de éstos ", pues "la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador " sin observar las formalidades esenciales que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición. Añade que cabe, sin embargo, la equiparación del apoderado o factor mercantil al administrador de hecho ( SSTS 26 de mayo 1998 , 7 mayo 2007 ) en los supuestos en que la prueba acredite tal condición en su actuación. Esto ocurre paradigmáticamente cuando se advierte "un uso fraudulento de la facultad de apoderamiento a favor de quien realmente asume el control y gestión de la sociedad con ánimo de derivar el ejercicio de acciones de responsabilidad hacia personas insolventes", designadas formalmente como administradores que delegan sus poderes, pero puede ocurrir también en otros supuestos de análoga naturaleza, como cuando frente al que se presenta como administrador formal sin funciones efectivas aparece un apoderado como verdadero, real y efectivo administrador social ( SSTS 23 marzo 2006 ).

12. Es decir: a) los apoderados, por el simple hecho de serlo, no son administradores de hecho; b) no puede ser administrador de hecho quien actúa por mandato de otro, en particular de quien ostenta la titularidad del órgano de administración; c) es necesario actuar como verdadero administrador (aunque la STS citada no define las notas caracterizadoras de tal actuación, pero puede adivinarse sobreentendido que viene a admitir el criterio de la autonomía o falta de subordinación); d) un supuesto ejemplar es el que hemos denominado del administrador oculto, que no se reduce a los supuestos de finalidad fraudulenta, esto es, cuando se hace figurar como administrador formal a una persona insolvente y así eludir la responsabilidad del administrador."

En el presente caso, de los hechos probados resulta acreditada la condición de administrador de hecho de Dimas, quien ostentaba el control efectivo de ambas compañias, estando absolutamente subordinada la administardora de derecho a las decisiones tomas por éste.

TERCERO.- RESPONSABILIDAD OBJETIVA ( ART. 367 LSC )

Ejercita la parte demandante la acción prevista en el artículo 363 en relación al 367 de la Ley de Sociedades de Capital .

De conformidad con la sentencia nº 818/2012, de 11 de enero, de la Sala Primera del Tribunal Supremo , la norma a tener en cuenta en orden a determinar la responsabilidad de los administradores es aquella que estaba vigente no cuando surge la deuda, sino cuando surge la obligación del administrador de responder de la misma como responsable solidario por incumplimiento de las obligaciones de su cargo.

Dicho régimen de responsabilidad que exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) La realidad de la deuda social que se reclama, lo cual es presupuesto previo para poder trasladar la responsabilidad patrimonial por tal deuda, según el artículo 1.911 del Código Civil , del patrimonio de la sociedad al del administrador, extremo acreditado en el supuesto objeto de esta litis.

b) La condición de administrador social de la entidad deudora en el sujeto demandado, como acontece en el presente supuesto.

c) La concurrencia de una causa de disolución en la sociedad, según se recoge en el Artículo 363 de la Ley de Sociedades de Capital :

"1. La sociedad de capital deberá disolverse:

a) Por el cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social. En particular, se entenderá que se ha producido el cese tras un período de inactividad superior a un año.

b) Por la conclusión de la empresa que constituya su objeto.

c) Por la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social.

d) Por la paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento.

e) Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.

f) Por reducción del capital social por debajo del mínimo legal, que no sea consecuencia del cumplimiento de una ley.

g) Porque el valor nominal de las participaciones sociales sin voto o de las acciones sin voto excediera de la mitad del capital social desembolsado y no se restableciera la proporción en el plazo de dos años.

h) Por cualquier otra causa establecida en los estatutos."

d) La omisión por el administrador del deber de promover el trámite de disolución y liquidación de la sociedad, ajustando así la realidad jurídica registral a la fáctica, ofreciendo con ello una seguridad suficiente en el tráfico jurídico.

e) La fijación del momento de nacimiento de la deuda, en relación con la existencia de la causa de disolución, en cuyo sentido, según lo dispuesto en el artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital , sólo responde el administrador de las deudas sociales nacidas con posterioridad a la causa de disolución, existiendo, no obstante, una presunción iuris tantum conforme a la cual se presume la concurrencia de una situación de insolvencia previa al devengo de la deuda, salvo prueba en contrario que incumbe al administrador.

Por su parte, el artículo 367, bajo la rúbrica "Responsabilidad solidaria de los administradores", señala:

" 1. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.

2. En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior."

En este caso, concurre la causa de disolución de pérdidas o infracapitalización prevista en la letra e) del artículo 363.1 LSC .

En consonancia con la doctrina emanada de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia de 26 de octubre de 2017, matiza la Sala Primera del Tribunal Supremo (sentencia de 28 de mayo de 2020 , Ponente Ilmo. Sr. Diaz Fraile, apartado 4.4 de la fundamentación jurídica), que dicho indicio permite invertir la carga de la prueba, a la vista de la facilidad probatoria que posee el demandado, si bien debe ser valorado en conjunción con los restantes hechos y medios de prueba vertidos en el proceso.

En el presente caso resulta de especial relevancia señalar lo apuntado por el Tribunal Supremo en su sentencia nº 652/2021 de 29 de septiembre (ECLI:ES:TS:2021:3524), al afirmar que:

" La obligación de depósito de cuentas en el Registro Mercantil: su incumplimiento no determina por sí solo la responsabilidad por deudas sociales, y en todo caso debe demostrarse la relación de causalidad entre esta omisión y el daño causado. Este incumplimiento provoca un doble efecto (el cierre registral y la aplicación del régimen sancionador legalmente previsto), pero no es causa legal de disolución, ni determina la obligación de los administradores de responder por las deudas sociales. La falta de presentación de las cuentas no permite presumir la paralización de la sociedad, ni la imposibilidad de cumplimiento del fin social, si bien puede ser tenida en cuenta para probar el déficit patrimonial o la inactividad social, y opera entonces una inversión de la carga probatoria y será el demandado quien deba acreditar que no hay situación de desbalance. Lo relevante es la fecha de nacimiento de la obligación, no su completo devengo o exigibilidad, ni la fecha de la sentencia que la declara; obligación de los administradores de atención ininterrumpida a la evolución patrimonial y financiera de la sociedad."

En el presente caso, es evidente que hubo un incumplimiento del deber de depósito de cuentas y además existen indicios muy razonables expuestos en la valoración de la prueba que acreditan las pérdidas que implicaban una obligación de disolver y liquidar.

CUARTO.- RESPONSABILIDAD DEL ART. 241 DE LA LSC

La jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo considera la acción individual de responsabilidad como una modalidad de responsabilidad por ilícito orgánico, contraída por los administradores en el desempeño de las funciones de su cargo, y que constituye un supuesto especial de responsabilidad extracontractual, con una regulación propia en el Derecho de sociedades ( art. 241 LSC ), que la especializa dentro de la genérica del art. 1902 CC ( sentencias 150/2017, de 2 de marzo ; y 665/2020, de 10 de diciembre ; y las que en ellas se citan).

Para la apreciación de esta modalidad de responsabilidad, deben concurrir los siguientes requisitos:

i) un comportamiento activo o pasivo de los administradores;

ii) que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal;

iii) que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal;

iv) que la conducta antijurídica, culposa o negligente, sea susceptible de producir un daño;

v) el daño que se infiere sea directo al tercero que contrata, sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad; y

vi) la relación de causalidad entre la conducta antijurídica del administrador y el daño directo ocasionado al tercero.

Con carácter general, no puede recurrirse indiscriminadamente a la vía de la responsabilidad individual de los administradores por cualquier incumplimiento contractual de la sociedad o por el impago de cualquier deuda social, aunque tenga otro origen. Lo contrario supondría contrariar los principios fundamentales de las sociedades de capital, como son su personalidad jurídica diferenciada, su autonomía patrimonial y su exclusiva responsabilidad por las deudas sociales, u olvidar el principio de que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, como proclama el art. 1257 CC .

De ahí que resulte tan importante que se identifique bien la conducta del administrador a la que se imputa el daño ocasionado al acreedor, y que este daño sea directo, no indirecto como consecuencia de la insolvencia de la sociedad.

No puede identificarse la actuación antijurídica de la sociedad que no abona sus deudas y cuyos acreedores se ven impedidos para cobrarlas porque la sociedad deudora es insolvente, con la infracción por su administrador de la ley o los estatutos, o de los deberes inherentes a su cargo. Esta concepción de la responsabilidad de los administradores sociales convertiría tal responsabilidad en objetiva y produciría una confusión entre la actuación en el tráfico jurídico de la sociedad y la actuación de su administrador: cuando la sociedad resulte deudora por haber incumplido un contrato, haber infringido una obligación legal o haber causado un daño extracontractual, su administrador sería responsable por ser él quien habría infringido la ley o sus deberes inherentes al cargo, entre otros, el de diligente administración.

Esta objetivación de la responsabilidad y la equiparación del incumplimiento contractual de la sociedad con la actuación negligente de su administrador no son correctas, puesto que no resultan de la legislación societaria ni de la jurisprudencia que la desarrolla.

El impago de las deudas sociales no puede equivaler necesariamente a un daño directamente causado a los acreedores sociales por los administradores de la sociedad deudora, a menos que el riesgo comercial quiera eliminarse por completo del tráfico entre empresas o se pretenda desvirtuar el principio básico de que los socios no responden personalmente de las deudas sociales. De ahí que se exija al demandante, además de la prueba del daño, tanto la prueba de la conducta del administrador, ilegal o carente de la diligencia de un ordenado empresario, como la del nexo causal entre conducta y daño, sin que el incumplimiento de una obligación social sea demostrativo por sí mismo de la culpa del administrador, ni determinante sin más de su responsabilidad.

Asimismo, como regla general, no cabe atribuir a los administradores la responsabilidad por el impago de las deudas sociales de una sociedad que ha entrado en una situación de insolvencia que impide a sus acreedores cobrar sus deudas. Por el contrario, cuando la LSC ha querido imputar a los administradores la responsabilidad solidaria por el impago de las deudas sociales, ha exigido el incumplimiento del deber de promover la disolución de la sociedad o solicitar el concurso, y ha restringido esta responsabilidad a los créditos posteriores a la aparición de la causa de disolución ( art. 367 LSC ).

Quien ha causado el quebranto patrimonial del acreedor, al no pagar su crédito, ha sido la sociedad, no sus administradores sociales. La actuación antijurídica de los administradores, por negligente o contraria a la diligencia exigible, no puede consistir en el propio comportamiento, contractual o extracontractual, de la sociedad que ha generado un derecho de crédito a favor del demandante.

Incluso en el caso de que los administradores sociales no hubieran sido diligentes en la gestión social y hubieran llevado a la sociedad a la insolvencia, el daño directo se habría causado a la sociedad administrada por ellos, que habría incurrido en pérdidas, no a los acreedores sociales, que solo habrían sufrido el daño de modo indirecto, al no poder cobrar sus créditos de la sociedad. Así pues, los daños sufridos por el acreedor no serían daños directos o primarios, sino reflejos o secundarios, derivados de la insolvencia de la sociedad.

Para que el administrador responda frente al socio o frente al acreedor que ejercita una acción individual de responsabilidad del art. 241 TRLSC, es necesario que el patrimonio receptor del daño directo sea el de quien ejercita la acción. Y no es directo, sino indirecto, el daño sufrido por el patrimonio de la sociedad que repercute en los socios o acreedores.

En este caso, resulta acreditado un ilícito orgánico consistente en el deber de liquidación ordenada de las compañías que ha sido infringido, con distracción de los activos, y un cierre de hechos que ha causado con ello un perjuicio a los demandantes. El ilicito orgánico no es la insolvencia de las mercantiles, sino que es el hecho de distraer los activos de dichas mercantiles sin dar razón de los mismos, y en concreto las cantidades entregadas por los demandantes. Este comportamniento tiene un claro nexo causal con el daños sufrido al no poder atenderse la deuda de los acreedores con dichos activos.

QUINTO.- INTERESES

En cuanto a los intereses que devengarán las cantidades reclamadas serán los legales de conformidad con los arts. 1.100 y 1.108 del CC desde la fecha de interposición de la demanda.

SEXTO.- COSTAS

Al ser íntegramente estimada la demanda, se condena a las demandadas al pago de las costas.

En atención a lo anteriormente expuesto,