Sentencia Civil 34/2023 Juzgado de lo Mercantil de Barcelona nº 4, Rec. 997/2021 de 08 de marzo del 2023

PRIMERO.- Sobre la caducidad de la acción de impugnación de acuerdos sociales.

1. En primer lugar, las entidades demandadas alegan la caducidad de la acción de impugnación de los acuerdos sociales planteados en esta litis.

2. La citada caducidad de la acción se regula en el art. 251 del TRLSC que establece lo siguiente:

"1. Los administradores podrán impugnar los acuerdos del consejo de administración o de cualquier otro órgano colegiado de administración, en el plazo de treinta días desde su adopción. Igualmente podrán impugnar tales acuerdos los socios que representen un uno por ciento del capital social, en el plazo de treinta días desde que tuvieren conocimiento de los mismos y siempre que no hubiere transcurrido un año desde su adopción.

2. Las causas de impugnación, su tramitación y efectos se regirán conforme a lo establecido para la impugnación de los acuerdos de la junta general, con la particularidad de que, en este caso, también procederá por infracción del reglamento del consejo de administración."

3. El acuerdo impugnado en esta litis fue adoptado por el Consejo de Administración de la sociedad Torra, S. A., el día 15 de septiembre de 2021, estando presentes los actores en el citado consejo. Si consultamos el expediente digital de esta causa podemos ver que la demanda rectora tuvo entrada el día 14 de octubre de 2021. Una simple operación matemática nos indica que no han pasado los 30 días previstos legalmente, por lo que procede desestimar esta excepción.

SEGUNDO.- Impugnación de acuerdo social.

4. En segundo lugar, el objeto principal de la presente causa versa sobre la impugnación del acuerdo social primero relativo a la renovación del contrato con la entidad Providing Time, S. L., adoptado en la sesión del consejo de administración del día 15 de septiembre de 2021 (doc. 13). El tenor literal de dicho acuerdo es el siguiente:

"Por los motivos expuestos, el Presidente y los consejeros Da Filomena y D. Amador (por haberle delegado su voto), emiten su voto en contra de que se someta a votación por el consejo de administración la aprobación de la renovación del contrato de Providing Time, S.L.

(Se adjuntan 2 documentos (4-5), examen y aprobación renovación contrato Providing Time, S.L. y de no conflicto de intereses).

Por consiguiente, queda aprobado con el voto dirimente del presidente que no se someta a votación por el Consejo de Administración la renovación del contrato con Providing Time, S.L."

5. La parte actora impugna el citado acuerdo porque considera que es contrario al deber de lealtad por infringir el deber de abstención de los miembros del consejo de administración, así como por ser contrario a la ley y al interés social.

6. Cabe destacar, antes de nada, la gran diferencia entre lo previsto en el orden del día y la redacción que se le dio al acuerdo adoptado por el consejo de administración, lo que conlleva que, en realidad, no se votara lo establecido en dicho orden del día.

7. El deber de lealtad de los administradores sociales se recoge en el art. 227.1 del TRLSC que establece: los "administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad".

8. Este precepto, que establece el deber de comportamiento leal de los administradores, actúa como cláusula general respecto de las concreciones que se desarrollan en los artículos siguientes.

9. Esta formulación genérica del deber de lealtad se ve complementada en el art. 228 del TRLSC con una enumeración ejemplificativa de las principales obligaciones derivadas del deber de lealtad. Su tercer apartado, letra c), recoge: "[a] bstenerse de participar en la deliberación y votación de acuerdos o decisiones en las que él o una persona vinculada tenga un conflicto de intereses, directo o indirecto. Se excluirán de la anterior obligación de abstención los acuerdos o decisiones que le afecten en su condición de administrador, tales como su designación o revocación para cargos en el órgano de administración u otros de análogo significado." Y su último apartado, letra e), indica: "[a]doptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones en las que sus intereses, sean por cuenta propia o ajena, puedan entrar en conflicto con el interés social y con sus deberes para con la sociedad."

10. El art. 229.1.a) del TRLSC dispone que el deber de evitar situaciones de conflicto de interés a que se refiere la letra e) del artículo 228 LSC obliga al administrador a abstenerse de "[r]ealizar transacciones con la sociedad, excepto que se trate de operaciones ordinarias, hechas en condiciones estándar para los clientes y de escasa relevancia, entendiendo por tales aquéllas cuya información no sea necesaria para expresar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad" y de "[a]provecharse de las oportunidades de negocio de la sociedad". Y el apartado 2 del indicado precepto añade que las "previsiones anteriores serán de aplicación también en el caso de que el beneficiario de los actos o de las actividades prohibidas sea una persona vinculada al administrador".

11. El consejo de administración que adoptó el acuerdo aquí impugnado estaba formado, entre otros, por Bienvenido (como presidente), Amador (vocal y representado por su padre Bienvenido) y Filomena (vocal e hija del citado presidente). Y la sociedad Providing Time, S.L., tiene como socios por partes iguales a Filomena y a su esposo Dimas, que también son los únicos administradores sociales de la mercantil. La vinculación familiar entre los citados miembros del consejo de administración de Torra, S. A., y la sociedad (Providing Time, S.L.) cuya contratación era objeto del acuerdo impugnado es más que evidente (a la luz del art. 231 del TRLSC), lo que conlleva que debían haberse abstenido en la votación del acuerdo impugnado de conformidad a la normativa que hemos expuesto, pues el indicado deber de lealtad exige del administrador que anteponga los intereses sociales a los propios. Sin embargo, ello no fue así, pues los aludidos miembros del consejo de administración votaron y el acuerdo salió adelante con el voto dirimente del aludido presidente.

12. Sin embargo, para determinar si dicho acuerdo no fue válidamente constituido hay que acudir a la denominada prueba o test de resistencia de desarrollo jurisprudencial. Así en la sentencia de fecha 15 de enero de 2014 el Tribunal Supremo indicó:

"La prueba de resistencia se traduce en que de la cifra originariamente considerada (para el quórum de constitución o para la mayoría) se restan el porcentaje en el capital (o los votos) atribuidos irregularmente a personas que no estaban legitimadas para asistir (o para votar). Si, tras realizar esta sustracción, con el restante porcentaje de capital asistente se alcanza el quórum suficiente, la junta se entiende válidamente constituida; en caso contrario, la junta es nula (y con ella los acuerdos adoptados) por estar irregularmente constituida. Y del mismo modo en lo que respecta al cálculo de la mayoría.

Esta doctrina esta tomada del derecho italiano, que contiene esta regla en el art. 2377.V del Codice civile: "La deliberazione non può essera annullata: 1) per la partecipazione all'assemblea di persone non legittimate, salvo che tale partecipazione sia stata determinante ai fini della regolare costituzione dell'assemblea a norma degli articoli 2368 e 2369. 2) Per l'invalidità di singoli voti o per il loro errato conteggio, salvo che il voto invalido o l'errore di conteggio siano stati determinanti ai fini del raggiungimento della maggioranza richiesta". Esta regla aparece incorporada, con una redacción muy similar si no idéntica, en el art. 214-14 de la reciente propuesta de Código de Comercio Mercantil elaborada por la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación (Ministerio de Justicia, 2013).

Aunque no contemos en la actualidad con una regulación expresa en nuestro derecho de sociedades (sin que se restrinja a las de capital) y la norma proyectada carezca de toda eficacia, nada impide entender, como ha venido haciéndolo la doctrina desde hace sesenta años, que la "prueba de la resistencia" estaría implícita en el cómputo de quórums y mayorías, a los efectos de la impugnación de acuerdos. Una muestra de ello es que esta misma ratio iuris subyace en la regla adoptada por la Ley al regular supuestos con los que existe una relación de analogía, como es el alcance de la infracción de la prohibición de voto en caso de conflicto de intereses en la sociedad de responsabilidad limitada (actual art. 190 LSC)."

13. Si se hubieran abstenido los mencionados miembros del consejo de administración, el acuerdo no se habría aprobado, pues no se habría llegado a la mayoría absoluta de los consejeros concurrentes en la sesión, según exige el art. 248 del TRLSC.

14. Todo lo expuesto comporta que deba considerarse que el citado acuerdo impugnado es nulo por vulnerar el deber de lealtad por parte del consejo de administración, lo que conlleva la estimación de la demanda en este punto.

TERCERO.- Sobre la anulación del contrato con Providing Time, S.L.

15. Los actores también solicitan la anulación del contrato suscrito entre la entidad Torra, S. A., con Providing Time, S.L., el 30 de abril de 2021.

16. Las entidades demandadas alegan la falta de legitimación de los actores como socios de Torra, S. A., para pedir la citada anulación del contrato.

17. Esta cuestión ya fue resuelta por el Tribunal Supremo, en este sentido la Sentencia Nº 498/2014 (ECLI:ES:TS:2014:3850) estableció lo siguiente:

"1.- La legitimación de los socios para pedir la nulidad de los contratos y demás negocios jurídicos concertados por la sociedad ha sido abordada en la reciente sentencia num. 215/2013, de 8 de abril (recurso de casación núm. 190/2011). En dicha sentencia declaramos:

"Es cierto que la Sentencia de 5 de noviembre de 1997 (recurso núm. 2849/1993) entendió correctamente denegada a los socios de una sociedad la legitimación para pedir la nulidad de la compraventa realizada por la sociedad, en un supuesto en que la venta era atacada porque se aducía que el administrador "ha obrado en contra de los deberes que le incumben, derivándose un perjuicio para los accionistas, en otros términos, en beneficio de la sociedad compradora y sin requerirlo el fin social". Argumentaba que "ello no les da la condición de terceros perjudicados, sino la de socios perjudicados, que pueden accionar de acuerdo con el art. 134 del TRLSA, no fuera de las normas societarias. Sólo cuando se diesen las circunstancias prevenidas en el apartado 4 del susodicho precepto podrán exigir ellos mismos la responsabilidad al administrador, pero en modo alguno poseen legitimación para atacar los negocios jurídicos llevados a cabo por el administrador en usos de sus poderes siempre que lo estimasen contrarios a sus intereses. El derecho societario sería un verdadero caos si se admitiese lo contrario, olvidando los efectos de toda actuación representativa en su ámbito".

"Por su parte, la Sentencia de 21 de noviembre de 1997 (recurso núm. 3030/1993 ), en un supuesto en que la ineficacia invocada era una "nulidad radical o de pleno derecho por haberse realizado las transmisiones patrimoniales de la sociedad anónima (...) con infracción de normas de obligado cumplimiento relativas a la liquidación de este tipo de sociedades", argumenta que "integrados los socios en la personalidad jurídica social, todos ellos son parte en los contratos así celebrados por el representante del ente social, y, por ello, no cabe reconocer a los socios actores-recurrentes la condición de terceros legitimados para instar la nulidad radical o de pleno derecho".

"Pero el hecho de que en dos casos, a la vista de las circunstancias concurrentes, el tribunal ratificara que los socios carecían de un legítimo interés para impugnar la nulidad de una compraventa realizada por la sociedad, no permite concluir que constituya jurisprudencia de esta Sala que los socios carecen, con carácter general, de esta legitimación para ejercitar la acción de nulidad de los contratos celebrados por quien ostenta la representación orgánica de la sociedad.

"En cualquier caso, para juzgar sobre su legitimación no puede obviarse la causa o el motivo de nulidad invocado. En nuestro caso, en la demanda se invocaron dos causas de nulidad, la inexistencia de causa y la ilicitud de la causa ( art. 1276 CC), porque la compraventa se realiza sin que conste el abono del precio y a favor de otra sociedad que se acababa de constituir por tres de los cuatro hermanos, socios de la entidad vendedora, siendo la otra socia la que pide la nulidad.

"Para el ejercicio de este tipo de acciones, la jurisprudencia reconoce "la legitimación de un tercero, que no haya sido parte en el contrato, (...) siempre que dicho tercero tenga un interés jurídico en ello o, lo que es lo mismo, se vea perjudicado o afectado en alguna manera por el referido contrato" (Sentencia 4/2013, de 16 de enero, con cita de muchas otras anteriores, entre otras la 145/2004, de 28 de febrero 2004, 621/2001, de 23 de junio de 2001 y 14 de diciembre de 1993). En nuestro caso, la demandante, en cuanto socia titular de participaciones que representan el 25% del capital social de la sociedad vendedora tiene interés jurídico en instar la nulidad de la compraventa del principal activo inmobiliario de la sociedad, por los motivos invocados, pues se ve afectada como consecuencia del efecto reflejo que la enajenación del bien ha supuesto en la devaluación de sus participaciones.

"Este interés jurídico de la socia demandante no se agota en la legitimación para una eventual acción de responsabilidad social contra la administradora por el perjuicio causado a la sociedad, al amparo del entonces vigente art. 134 TRLS, sino que alcanza también a la acción de nulidad por inexistencia de causa o por ilicitud de la causa".

2.- En el caso objeto de este recurso, se ha estimado la acción de nulidad por la existencia de causa ilícita, pues los negocios jurídicos impugnados se habrían celebrado para defraudar los derechos de los socios demandantes.

La aplicación de la doctrina contenida en la sentencia parcialmente transcrita lleva a considerar que los demandantes estaban legitimados para ejercitar la acción de nulidad que fue estimada, en tanto titulares de un interés directo al alegar la existencia de un perjuicio patrimonial causado por los negocios impugnados, razón por la cual el motivo debe desestimarse."

18. El art. 232 del TRLSC regula las acciones derivadas de la infracción del deber de lealtad del siguiente modo: "[e]l ejercicio de la acción de responsabilidad prevista en los artículos 236 y siguientes no obsta al ejercicio de las acciones de impugnación, cesación, remoción de efectos y, en su caso, anulación de los actos y contratos celebrados por los administradores con violación de su deber de lealtad."

19. Como indica la Sentencia Nº 219/2021 de la Sección 15ª de la AP de Barcelona (ECLI:ES:APB:2021:588) los contratos celebrados con infracción del deber de lealtad no son nulos de pleno derecho por la simple infracción de una norma imperativa ( artículo 6.3º del Código Civil), dado que la Ley contempla un efecto jurídico distinto (la responsabilidad de los administradores o la anulación del acto). La anulación de los contratos tiene como fundamento la ilicitud de la causa ( artículo 1275 del Código Civil). De acuerdo con dicho precepto, los contratos sin causa o con causa ilícita "no producen efecto alguno", siendo ilícita la causa cuando se oponen a las leyes o a la moral. La doctrina, además, viene considerando que la lesión del patrimonio social es un presupuesto de la acción, lo que en el marco de la acción del citado artículo 232 parece lógico en la medida que el daño también es presupuesto de la acción de responsabilidad.

20. Los servicios para los cuales se ha contratado a la mercantil Providing Time, S.L., pueden ser realizados por el personal de la propia entidad Torra, S. A., y, además, por un precio inferior, según declaró el secretario del consejo de administración de Torra.

21. Por ello, la causa del aludido contrato es ilícita por cuanto se ha celebrado contraviniendo normas imperativas relacionadas con el deber de lealtad y de abstención en transacciones celebradas con personas vinculadas en las que varios miembros del consejo de administración se encuentran en situación de conflicto (artículos 226, 229 y 231 del TRLSC), según hemos explicado en el fundamento anterior. El hecho de que existiera otro contrato en una época anterior entre ambas mercantiles no es relevante, pues ello ocurrió en un contexto de avenencia que ya no existe.

22. En consecuencia, debemos declarar la anulación del contrato suscrito entre la entidad Torra, S. A., con Providing Time, S.L., el 30 de abril de 2021. Como efecto de la nulidad será la restitución de las prestaciones recibidas entre las partes ( ex art. 1303 del CC), sin embargo no se pueden determinar el alcance de las mismas ya que la demanda no concretó ni los importes ni determinó las bases a tales efectos y, además, se renunció en la audiencia previa a la parte del suplico que decía "determinándose dicha cantidad en ejecución de sentencia".

CUARTO.- Costas

23. El artículo 394.1 Ley Enjuiciamiento Civil establece que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.En el presente caso, procede la imposición de costas a la parte demandada al haberse desestimado todas sus pretensiones sin que existan dudas de hecho o de derecho.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español: